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Agravo de Instrumento Nº 5011197-63.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Juiz Federal SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por SERRA MAR COMÉRCIO E TRANSPORTE LTDA contra decisão proferida pelo MM. Juízo Federal da 1ª Vara Federal de São Pedro da Aldeia/RJ, nos autos da ação anulatória, que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, a qual objetivava a suspensão dos efeitos da decisão decorrente do processo administrativo 10730.736344/2022-83, requerendo seja assegurado à agravante o direito de continuar apurando e recolhendo seus tributos com base no regime de tributação pelo Simples Nacional, bem assim a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários exigidos em razão da sua exclusão do regime diferenciado de tributação. ()
Em suas razões recursais, a Agravante sustenta, em apertada síntese, que: i) foi excluída do regime de tributação pelo Simples Nacional a partir de 01/01/2029; ii) a empresa detém existência física e no endereço indicado no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), de modo que as tentativas de localização da sociedade empresária ocorreram de modo "virtual" e que o envio de Aviso de Recebimento (AR) por meios do correios não foi concretizado, diante da ausência dos serviços da empresa púbica na região, esclarecendo que os documentos exigidos não foram apresentados por falta de intimação física; iii) seu sócio administrador não detém relação jurídica com a sociedade tomadora de serviços, porquanto, diante da ausência de intimação para prestar informações e esclarecimentos, a agravante também prestou serviços a outras empresas, entre estas, autarquia municipal de Cabo Frio/RJ; e iv) os documentos apresentados à auditoria comprovam que os pagamentos realizados pela agravante à ECOMIX foram devidamente registrados e escriturados, comprovando, ainda, pela inexistência de dependência administrativa, financeira e operacional da agravante em relação àquela sociedade empresária. ()
Em contrarrazões, a União Federal - Fazenda Nacional prestigia a manutenção da decisão, enfatizando a ausência dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória de urgência e que a decisão agravada não se revela teratológica, pugnando, assim, pelo desprovimento do recurso da Agravante. ()
Decisão de indeferimento da tutela liminar pretendida. ()
A Procuradoria Regional da República opinou pela desnecessidade de intervenção do Ministério Público Federal neste feito. ()
A Agravante requereu a reconsideração da decisão que indeferiu a tutela provisória de urgência. ()
É o breve relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso de agravo de instrumento, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.
Conforme acima relatado, cinge-se a controvérsia sobre a suspensão dos efeitos da decisão decorrente do processo administrativo 10730.736344/2022-83, a qual excluiu a Agravante do regime diferenciado de tributação pelo Simples Nacional.
No caso, a decisão agravada indeferiu a tutela provisória pleiteada nos seguintes termos:
"A concessão da tutela de urgência, sem oitiva da parte ré, requer a comprovação, de plano, dos requisitos previstos no art. 300 do CPC, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
No caso dos autos, a sustentação posta na inicial não é capaz de afastar, nesta fase processual e numa análise ainda não exauriente da questão, a higidez da decisão administrativa que excluiu a parte autora do regime tributário diferenciado do Simples Nacional, resultante da Representação Fiscal nº 10730.736344/2022-83 (evento 1, Proc6 e Proc10, fl. 20).
Trata-se, portanto, de questão a ser melhor aferida na fase de sentença, quando então será realizada uma cognição plena e exauriente da matéria fática apresentada, depois de um amplo contraditório, notadamente após finalizada a fase de instrução probatória.
À luz desses fundamentos, o indeferimento da tutela de urgência é medida que se impõe, eis que ausentes os seus pressupostos legais.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência."
De acordo com o art. 300 do CPC, é possível a concessão de tutela provisória de urgência "quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".
Portanto, é necessária a constatação, de forma simultânea e concomitante, dos seguintes requisitos: probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No caso, não se observa o risco de ineficácia da medida pleiteada.
A urgência necessária e idônea à concessão da liminar é aquela decorrente risco comprovado, real e concreto, de modo que as meras alegações genéricas da agravante, no sentido de que "sofrerá com a concorrência tributária desleal decorrente do fato de que todos os seus concorrentes usufruem do regime tributário simplificado" e "arcará com carga tributária excessivamente maior, quando faz jus ao regime do Simples Nacional" são incapazes de inviabilizar eventual tutela jurisdicional posterior, situação em que a agravante poderá se valer da restituição indébito ou por meio de compensação tributária.
Neste sentido, é a jurisprudência deste Eg. TRF2ª Região:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE PIS E COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES.
1. Agravo de instrumento interposto por COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PROFISSIONAIS NA ÁREA DE SAÚDE- COOPERATIVA NORTE SAÚDE em face de decisão, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Campos/RJ, que, nos autos do mandado de segurança cível n. 5005315-74.2022.4.02.5103, indeferiu o pedido liminar “inaudita altera pars para, com fulcro nos termos do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos decorrentes da não incidência das contribuições sociais destinadas ao PIS e a COFINS com a indevida inclusão das próprias contribuições sociais em suas bases de cálculo”.
2. O art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009 apenas autoriza a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança quando estejam concomitantemente presentes os seguintes requisitos: (i) a existência de fundamento relevante à suspensão do ato impugnado (fumus boni iuris); e (ii) a evidência de que a manutenção do ato impugnado poderá comprometer a eficácia da medida judicial, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).
3. Na presente hipótese, o Juízo a quo, de forma fundamentada, indeferiu a liminar, por entender ausentes os pressupostos autorizadores da liminar.
4. A Agravante, nesta sede, defende a probabilidade do direito, pois, as contribuições ao PIS e à COFINS não podem ser consideradas faturamento ou receita, não refletindo a capacidade econômica do contribuinte. Ressalta o entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do RE n. 574.706/PR. Contudo, em uma cognição sumária, própria deste momento processual, não se pode vislumbrar a verossimilhança quanto à pretensão da Agravante de excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo, uma vez que a tese por si defendida não encontra amparo na jurisprudência desta Corte Regional.
5. Considerando que o nosso ordenamento não veda a inclusão de tributo na formação da base de cálculo e inexistindo precedente vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível aferir a verossimilhança da pretensão de excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo.
6. O perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, exigido para o deferimento da liminar, implica na existência de um risco real e concreto, que deve ser objetivamente comprovado, não bastando para tanto, alegações genéricas concernentes aos eventuais efeitos advindos do não recolhimento do tributo questionado.
7. No caso, a Agravante falhou em demonstrar a situação emergencial que a ameaça, não tendo colacionado nenhuma documentação hábil a evidenciar a impossibilidade de arcar com a cobrança de valores que presumivelmente são devidos. Não houve, assim, caracterização de perigo concreto, efetivo e imediato a justificar a medida requerida. Não há, inclusive, que se cogitar acerca da ineficácia da medida, pois, se reconhecida ao final a procedência do pedido, a Agravante poderá se valer da repetição de indébito ou da compensação tributária.
8. O caso se encontra entre aqueles em que convém aguardar a decisão de mérito a ser proferida em primeiro grau para evitar a inversão processual, em especial pelo rito célere do mandado de segurança, assegurando ao Juízo total independência da apreciação do mérito do writ.
9. Diante do julgamento de mérito do presente recurso, fica prejudicado o agravo interno interposto em face da decisão monocrática que indeferira a antecipação da tutela recursal.
10. Agravo de instrumento não provido. Agravo interno prejudicado.
(TRF2, AG 5014471-69.2022.4.02.0000, Terceira Turma Especializada, Rel. Juiz Fed. Conv. ERICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO, DJ 24/01/2023)"
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR INDEFERIDA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS. MP Nº 1.159/2023. AUSÊNCIA DE RISCO DE INEFICÁCIA DA MEDIDA. DECISÃO NÃO TERATOLÓGICA.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em sede de mandado de segurança, indeferiu o pedido liminar, mediante o qual as Impetrantes visavam manter a inclusão do valor do ICMS incidente na aquisição de bens e mercadorias na base de cálculo de créditos das contribuições do PIS e da COFINS, afastando as restrições impostas pela MP nº 1.159/23 e pela Lei nº 14.592/23 (fruto da conversão da Medida Provisória nº 1.147/22), bem como suspendendo a exigibilidade do crédito tributário de PIS/COFINS correspondente à diferença, nos termos do art. 151, IV, do CTN.
2. Nos termos do art. 7º da Lei nº 12.016/2009, poderá ser concedida liminar em mandado de segurança desde que haja fundamentação relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida. Ressalte-se que tais requisitos são cumulativos, de modo que a ausência de um deles já é suficiente para obstar a concessão da tutela de urgência pretendida.
3. No que tange à probabilidade do direito, a Constituição Federal não trata dos requisitos para aplicação da não-cumulatividade ao PIS/COFINS, delegando ao legislador ordinário tal tarefa, conforme se verifica no seu art. 195, § 12º. Ademais, a questão suscitada pelo contribuinte é recente, não possuindo jurisprudência firmada em nenhum sentido, de modo que, neste momento processual, sem analisar a fundo as questões envolvidas, não há como afastar a legislação questionada.
4. Ademais, o risco de ineficácia que justifica a concessão da medida postulada é somente aquele risco concreto, objetivamente comprovado, iminente e irremediável, capaz de inviabilizar ou tornar inútil uma tutela posterior.
5. A mera alegação genérica de eventual autuação fiscal ou de potenciais prejuízos financeiros não são suficientes para autorizar a concessão da liminar no presente caso, visto que sujeitos à recomposição. Precedentes desta Turma.
6. As agravantes, em momento algum, comprovaram – sequer apontaram de forma específica e concreta – o efetivo prejuízo e/ou a impossibilidade de recolher o PIS e COFINS nos termos da MP nº 1.159/2023, limitando-se a efetuar alegação completamente genérica nesse sentido. Sendo assim, inexiste justificativa para o deferimento da liminar pretendida, principalmente tendo em vista a celeridade do rito mandamental.
7. Esta E. Corte tem consolidado o entendimento de que apenas em casos de decisão teratológica, flagrante ilegalidade, entre outras situações excepcionais, justificar-se-ia a reforma da decisão de tutela antecipada pelo Tribunal ad quem, o que, conforme demonstrado, não ocorre na presente hipótese.
8. Agravo de instrumento desprovido.
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013787-13.2023.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/10/2023)"
Desta forma, a mera existência de prejuízo financeiro, decorrente do recolhimento de tributo, é insuficiente para caracterizar o perigo na demora exigido para a concessão da medida liminar. Nesta linha, o Eg. STJ já declarou que "a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tanto na via administrativa quanto em sede de execução fiscal". (AgRg na MC n. 20.630/MS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/4/2013, DJe de 23/4/2013.).
Ademais, alegou a Agravante em sua petição inicial:
Portanto, já se afasta prontamente o principal argumento da Auditora Fiscal de que a empresa não existe fisicamente, que o endereço não existe, ou qualquer outra conclusão nesse sentido, uma vez que correto o endereço, e somente não é atendido pelos serviços dos Correios, o que não é impedimento para sua existência nos termos da legislação e da própria Instrução Normativa RFB Nº 2119/2022.
A assertiva não encontra, no momento, amparo nos autos.
Cumpre observar que os elementos comprobatórios do funcionamento da Agravante no endereço informado não são conclusivos.
O contrato de locação estabelece como prazo final da avença o dia 19/03/2019, havendo inclusive menção ao encerramento de pleno direito de permanecer no imóvel. Confira-se ( Evento 1, ANEXO14, fl. 01):
Não se consegue divisar nos autos seja um novo contrato de locação, seja comprovantes de pagamento de aluguel para além da data definida como de encerramento do contrato.
De outra banda, das Notas Fiscais, emitidas pela Agravante e juntadas aos autos, que poderiam comprovar o exercício da atividade no referido endereço, constata-se que a mais recente é datada de 06/10/2020 (Evento 1, ANEXO18, fl. 06):
Todavia, o início da fiscalização se deu em 08/12/2021 ( Evento 1, PROCADM6, fl. 16):
Assim, o documento mais recente, apresentado pela Agravante, hábil a comprovar seu endereço (06/10/2020), remonta há mais de um ano do início da fiscalização (08/12/2021). O lapso temporal em foco indica ser necessária a produção de prova, por parte da Agravante, de que realmente esteve exercendo suas atividades no endereço indicado, quando da fiscalização, posto que os atos administrativos contam com presunção de legitimidade e de legalidade, cabendo a quem contesta sua validade fazer a comprovação do vício que inquinaria a manifestação da Administração.
Logo, não haveria senão a corrigir na r. decisão ocorrida.
Contudo, a rigor, a Agravante estar em funcionamento regular é questão que demanda, como acima descrito, maiores esclarecimentos, mediante a regular instrução probatória. Assim, apesar de, neste momento, não se vislumbrar o aludido funcionamento, o mesmo não pode ser, de todo, descartado. A instrução probatória permitirá formar efetiva convicção sobre o fato em testilha.
Por outro lado, a situação de CNPJ suspenso ou inapto concorre para a instauração de sérias restrições ao regular funcionamento e desenvolvimento das atividades empresarias da Agravante, como é possível extrair dos termos da Instrução Normativa RFB n. 2.119/2022:
Art. 48. Sem prejuízo das sanções previstas na legislação, a entidade cuja inscrição no CNPJ tenha sido declarada suspensa fica impedida de:
I - obter incentivos fiscais e financeiros;
II - realizar operações de crédito que envolvam a utilização de recursos públicos;
III - transacionar com estabelecimentos bancários, inclusive quanto à movimentação de contas-correntes, à realização de aplicações financeiras e à obtenção de empréstimos; e
IV - emitir documento fiscal eletrônico.
§ 1º (.....)
Art. 49. Sem prejuízo das sanções previstas na legislação, a entidade cuja inscrição no CNPJ tenha sido declarada inapta:
I - é incluída no Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal (Cadin); e
II - fica impedida de:
a) participar de concorrência pública;
b) celebrar convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos;
c) obter incentivos fiscais e financeiros;
d) realizar operações de crédito que envolvam a utilização de recursos públicos;
e) transacionar com estabelecimentos bancários, inclusive quanto à movimentação de contas correntes, à realização de aplicações financeiras e à obtenção de empréstimos; e
f) emitir documento fiscal eletrônico.
Na atual quadra tecnológica, a impossibilidade de realização de transações bancárias não impede, mas dificulta extremamente a efetivação de pagamentos, inclusive os de natureza salarial, bem como o recebimento dos eventuais créditos a que a Agravante faça jus.
Por outro giro, o pedido de reativação do CNPJ está inserto no contexto da postulação da Agravante e, como visto acima, há potencial risco de este sofrer a descontinuidade de suas afirmadas atividades.
Portanto, sob o aspecto acima exposto, observo presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela requerida.
Isto posto, voto no sentido de dar parcialmente provimento ao agravo de instrumento de SERRA MAR COMÉRCIO E TRANSPORTE LTDA, para determinar que seja restabelecido o CNPJ da Agravante e assim mantê-lo até ulterior deliberação, devidamente fundamentada, do d. Juízo de Primeiro Grau.
Documento eletrônico assinado por SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001713762v27 e do código CRC 31e9208f.
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