Apelação Cível Nº 5006463-15.2021.4.02.5117/RJ

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de apelação interpostos por G. J. L. e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença (evento 16, SENT1) pela qual a MM. Juíza Federal da 2ª Vara Federal de São Gonçalo julgou,  na forma do art. 487, I do CPC, parcialmente procedentes os pedidos em ação, condenando a autarquia previdenciária a averbar como especiais os períodos: de 01/02/1990 a 28/04/1995, trabalhado na empresa Midas Engenharia LTDA, e de 23/10/2007 a 21/12/2016, trabalhado na empresa Rio Branco Alimentos S.A. comercial RJ.

O INSS, em suas razões recursais (evento 21, APELAÇÃO1), sustenta, em síntese, que o interregno entre 23/10/2007 a 21/12/2016 não deveria ter sido enquadrado como labor especial, por não estar de acordo com o Tema 174 da TNU, bem como pela ausência do NEN. Requer, ainda, no caso de não provimento do recurso interposto, o prequestionamento dos dispositivos mencionados em seu apelo. ​

A parte autora, por sua vez, sustenta em seu apelo (evento 22, APELAÇÃO1) que o período de 01/08/1997 a 10/09/1998, trabalhado na empresa Frimorite Frigorífico Ltda, deveria ter sido enquadrado como especial, uma vez que os EPIs fornecidos não eram eficazes para neutralizar o agente nocivo frio. Aduz ainda que cabia ao INSS, quando da análise do requerimento administrativo, solicitar informações e esclarecimentos a empresa responsável, o que não foi feito. Afirma que requereu, em sua inicial, que fosse oficiada a empresa para  fornecer o LTCAT, bem como a realização de perícia, entretanto, ambos os pedidos não teriam sido atendidos, acarretando-lhe prejuízo. Por assim ser, requer, caso se entenda que os EPIs fornecidos não foram suficientes para neutralizar a exposição ao agente frio, que se proceda a anulação da sentença, para determinar a apresentação do LTCAT e a análise por perito especializado.

Em suas contrarrazões, o INSS (evento 28, CONTRAZ1) requer a manutenção da sentença.

Regularmente intimado, o MPF não vislumbrou interesse que justificasse sua intervenção no processo (evento 4, PARECER1).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001709849v26 e do código CRC cff6e38f.

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Signatário (a): GUSTAVO ARRUDA MACEDO
Data e Hora: 7/12/2023, às 13:46:11

Apelação Cível Nº 5006463-15.2021.4.02.5117/RJ

VOTO

Conheço dos recursos de apelação interpostos, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, tratam-se de recursos de apelação interpostos por G. J. L. e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença (evento 16, SENT1) pela qual a MM. Juíza Federal da 2ª Vara Federal de São Gonçalo julgou,  na forma do art. 487, I do CPC, parcialmente procedentes os pedidos em ação, condenando a autarquia previdenciária a averbar como especiais os períodos de 01/02/1990 a 28/04/1995, trabalhado na empresa Midas Engenharia LTDA, e de 23/10/2007 a 21/12/2016, trabalhado na empresa Rio Branco Alimentos S.A. comercial RJ.

O INSS, em suas razões recursais (evento 21, APELAÇÃO1), sustenta, em síntese, que o interregno entre 23/10/2007 a 21/12/2016 não deveria ter sido enquadrado como labor especial, por não estar de acordo com o Tema 174 da TNU, bem como pela ausência do NEN. Requer, ainda, no caso de não provimento do recurso interposto, o prequestionamento dos dispositivos mencionados em seu apelo.

A parte autora, por sua vez, sustenta em seu apelo (evento 22, APELAÇÃO1) que o período de 01/08/1997 a 10/09/1998, trabalhado na empresa Frimorite Frigorífico Ltda, deveria ter sido enquadrado como especial, uma vez que os EPIs fornecidos não eram eficazes para neutralizar o agente nocivo frio. Aduz ainda que cabia ao INSS, quando da análise do requerimento administrativo, solicitar informações e esclarecimentos a empresa responsável, o que não foi feito. Afirma que requereu, em sua inicial, que fosse oficiada a empresa para  fornecer o LTCAT, bem como a realização de perícia, entretanto, ambos os pedidos não teriam sido atendidos, acarretando-lhe prejuízo. Por assim ser, requer, caso se entenda que os EPIs fornecidos não foram suficientes para neutralizar a exposição ao agente frio, que se proceda a anulação da sentença, para determinar a apresentação do LTCAT e a análise por perito especializado.

Em relação ao pedido de anulação da sentença, por não ter a empresa sido oficiada para apresentar o LTCAT, bem como por não ter sido determinada a realização da perícia, tem-se que, apesar de ter sido requerida na inicial, a parte autora, quando instada a oferecer resposta a contestação e especificar quais provas pretendia produzir (evento 8, ATOORD1), não o fez (evento 14, RÉPLICA1), ocorrendo a preclusão consumativa. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado de que "preclui o direito à prova se a parte, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente, e a preclusão ocorre mesmo que haja pedido de produção de provas na inicial ou na contestação, mas a parte silencia na fase de especificação". (AgRg no AREsp 645.985/SP , Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 16/06/2016, DJe 22/06/2016)

Adentrando no mérito, ​importante estabelecer as premissas necessárias ao exame da causa. 

O direito relativo à aposentadoria com contagem de tempo especial encontra-se previsto no art. 201, § 1º da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.

Reitere-se que o tempo de serviço/contribuição, inclusive o que envolve prestação de atividade especial, deve ser computado consoante a lei vigente à época em que o labor foi prestado (RESP 1611443/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 06/09/2016), ao passo que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é que é aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente quando da prestação do serviço (AgInt no REsp 1420479/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/10/2016).

Assinale-se que até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade insalubre, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030).

Somente com a edição da Lei 9.528/97 é que se passou a exigir laudo técnico pericial para a comprovação da natureza especial da atividade exercida, oportunidade em que foi criado o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, formulário que retrata as características de cada emprego do segurado, de forma a possibilitar a verificação da natureza da atividade desempenhada, se insalubre ou não, e a eventual concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

Cumpre asseverar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".

Assim, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido:TRF-2ª Região, Segunda Turma Especializada, Processo 201150010032684, APELRE - 549346, Relator(a): Desembargador Federal Messod Azulay Neto, Fonte: E-DJF2R - Data: 12/09/2012 - Página: 137 e TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, Rel. Desembargador Federal ABEL GOMES, E-DJF2R: 08/04/2014.

Importa consignar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23/03/2011 assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.(REsp n. 1.151.363-MG, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 05.04.2011)

No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual – EPI obrigatório, relativamente ao agente nocivo ruído, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e  de que  "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.".

Assim, o julgado do STF veio a consolidar jurisprudência, com adoção do entendimento dominante de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado exposto a ruído, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não elimina, por completo, a nocividade do agente.

Quanto aos demais agentes nocivos, cabe fazer menção à orientação do STF de que: "(...) em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial" (STF, RE 947084, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/05/2016).

Verifica-se que a interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI para qualquer agente nocivo, não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos.

Ressalta-se que eventual circunstância de o laudo ou PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, desde que seja suficientemente claro e preciso quanto à exposição habitual e permanente do segurado ao agente nocivo em questão. Nesse sentido: TRF 2ª Região, 4ª Turma, AC 200151015248060, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJU de 05.10.2004 e 1ª Turma Especializada, AC 200151110000872, Rel. Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, DJU de 17.09.2008 e TRF 2ª Região, Segunda Turma Especializada, APELREEX 2009.51.01.803366-1, Relator Des. Federal Messod Azulay Neto, E-DJF2R de 13/11/2013).

Ainda cabe afirmar que as atividades laborais exercidas até 2 de dezembro de 1998, consideradas especiais, não podem ser descaracterizadas, diante do § 6º do art. 238 da própria IN nº 45 do INSS, mesmo que a informação sobre o uso de equipamento de proteção individual (EPI) conste no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP). O entendimento foi firmado por unanimidade pela Turma Nacional de Uniformização (TNU), no Processo nº 0501309-27.2015.4.05.8300/PE. (grifo nosso)

Em momento posterior, importante ressaltar que a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. 

A exigência de comprovação da habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos para configuração de atividade especial foi introduzida pela Lei 9.032/95, que alterou do §3º do art. 57 da Lei 8.213/91. Porém, a referida exigência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A exposição, no entanto, deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Interpretação diversa levaria à ineficácia da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível.

Acresça-se, ainda, que o Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 8.123/13, ao tratar da aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.  

Neste sentido, colaciono o entendimento do STJ:

Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS. (STJ, REsp 1578404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 25/09/2019.)

No que toca ao agente ruído, a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64; b) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97 e c) superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. (RESP 810205 - Proc. nº 200600051653/SP - Quinta Turma - Rel Min. Laurita Vaz - Publicado no DJ de 08.05.2006).

Saliente-se quanto aos limites de tolerância que, no caso de ser atestado por laudo técnico ou formulário PPP a exposição permanente a ruído em nível igual ao limite de tolerância, tal atividade será reconhecida como especial, pois a medição técnica da intensidade dos ruídos não é perfeitamente precisa, sendo certo que, matematicamente, aumentando-se a precisão da medição, será encontrado valor em casa decimal que dará conta de que a exposição ocorre em intensidade acima do limite estabelecido. Não à toa, vários julgados das Cortes Federais manifestam entendimento por se considerar especial a atividade em que haja exposição a intensidade de ruído em valor igual ou superior ao limite legal (Nesse sentido: TRF1,
AC 00010530820074013815, Rel. Juiz Fed. Murilo Fernandes de Almeida, Primeira Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, j. 01/02/2016, e-DJF1 05/04/2016; TRF3, APELREEX 00340586820094039999, Rel. Des. Fed. Fausto de
Sanctis, Sétima Turma, j. 30/11/2015, e-DJF3 03/12/2015; TRF3, AC 00383023520124039999, Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, Décima Turma, j. 13/08/2013, e-DJF3 21/08/2013).

Quanto à medição do agente nocivo ruído, havia controvérsia delimitada no Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.083), que dizia respeito à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). 

Porém, recentemente foi firmada a tese, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ, transitada em julgado em 12/08/2022, dispondo que “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.”  (STJ - REsp Nº 1.886.795/ RS – Relator: GURGEL DE FARIA – Acórdão publicado em 25/11/2021 - Trânsito em Julgado: 12/08/2022).

Conclui-se, portanto, que a medição em NEN somente é exigida quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, o que deve estar evidenciado pela documentação constante dos autos ou, caso contrário, deve ser demonstrado pelo INSS.

Registre-se que é responsabilidade do INSS garantir que as empresas cumpram as normas de aferição da nocividade no ambiente de trabalho, sob pena de cominação de multa (art. 58 da Lei nº 8.213/91). A falta de fiscalização por parte da autarquia não tem o condão de transferir ao trabalhador o ônus por eventual falha na metodologia e/ou escolha do procedimento de avaliação do agente nocivo.

Ainda quanto a esse tema, desnecessário histograma ou memória de cálculo das medições para fins de aferição da habitualidade e permanência, visto que inexiste previsão legal nesse sentido, e é suficiente a indicação do fator de risco ruído em nível acima do tolerável apto a caracterizar a especialidade durante o respectivo período (TRF2, 2ª Turma Especializada, APELREEX 5006463-77.2018.4.02.5001, Rel. Des. Fed. FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, julgado em 08/11/2021).

Esta 2ª Turma Especializada, no julgamento da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0011551-17.2014.4.02.5101 (TRF2, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, E-DJF2R 20.12.2019) já havia afirmado que, constatada por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP a exposição a ruído acima do limite considerado salubre, a utilização de metodologia diversa, no caso, a dosimetria, não impõe a descaracterização do período especial.

Em relação ao frio, embora os Anexos dos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 o relacionem como agente nocivo, tal fato não ocorreu com o Decreto nº 2.172/97 e Decreto nº 3048/99. Destaca-se que o Anexo 09 da NR-15 (Portaria MTE nº 3.214/78) também previa o frio como agente nocivo, estabelecendo que: "As atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho".

 Convém ressaltar que a legislação previdenciária segue os contornos da evolução tecnológica e social. Em consequência, infere-se que as condições de trabalho à época dos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 eram mais desfavoráveis do que no período do Decreto nº 2.172/97. Desta forma, o legislador afastou o frio como agente nocivo com a publicação do Decreto nº 2.172/97. Convém observar que, até 05/03/1997, o enquadramento pela exposição ao frio estava aliado à temperatura inferior a 12 °C (conforme previsto no Decreto 53.831/64) ou sem limite de tolerância ou mensuração para as atividades exercidas no interior de câmaras frias e na fabricação de gelo (conforme previsto no Decreto nº 83.080/79), restando, neste último caso, presumida a nocividade da atividade.

A Turma Nacional de Uniformização, por meio do PEDILEF 50002240320124047203, seguindo a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça - no sentido de que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais" - decidiu, assim, que é possível o reconhecimento como especial de período laborado com exposição ao agente nocivo frio, após o Decreto n. 2.172/97. A NR 15 do MTE, no Anexo 9, estabelece que "As atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho".

Neste sentido: 

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO FRIO. DECRETOS 2.172/1997 E 3.048/1999. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DE QUE O TRABALHADOR ESTAVA SUBMETIDO DE MANEIRA PERMANENTE AO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE NOCIVA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, representativo da controvérsia, fixou a orientação de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. 2. De fato, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem determinados agentes nocivos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e saúde do trabalhador. 3. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade exposta ao agente nocivo frio, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma habitual, não ocasional, nem intermitente. (...) ( REsp 1429611/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T. DJe 08.08.2018)"

No tocante à habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo frio, a Turma Nacional de Uniformização (TNU) também firmou o entendimento "da desnecessidade de demonstração de permanência para as atividades exercidas no interior de câmara frigorífica, com exposição ao frio, na vigência da Lei 9.032/95" (PEDILEF 5006995-93.2014.4.04.7213, Rel. Juíza Federal CARMEN ELIZANGELA DIAS MOREIRA DE RESENDE, Decisão em 19/04/2018).

Com relação a eficácia do EPI, extrai-se a conclusão de que com relação ao uso de EPI e EPC não basta que no PPP consta tão somente a informação de que foi usado EPI/EPC de forma genérica, (consta no campo “SIM” ou S), mas que conste do PPP também qual o equipamento de proteção utilizado, com o correspondente número do C.A. utilizado, de acordo com o Anexo I da NR-06.

Por sua vez, é necessário que se cumpra o determinado pelo Anexo I da NR-06 (Norma Regulamentadora que lista os Equipamentos de Proteção Individual), que descreve que para o agente frio deve se utilizar: a) capuz de segurança, b) vestimenta de segurança; luvas de proteção; c) meias; d) calçado com forração; e) manga; f) perneiras; g) macacão; h) conjunto.

Concluindo, conforme já destacado, o EPI somente é considerado eficaz caso observe integralmente o disposto na NR-06 do MTE, conforme prevê expressamente no art. 279, § 6º, da IN 77/2015, cuja norma regulamentadora em seu item 6.6.1. estabelece que o empregador tem obrigação de registrar a entrega do EPI ao trabalhador, bem como fornecer ao empregado somente o equipamento devidamente aprovado (com Certificado de Aprovação – C.A.) pelo MTE e com comprovação de que o prazo de validade não se encontra vencido.

Voltando ao caso concreto, insurge-se o INSS, em seu apelo, contra o reconhecimento como especial do período trabalhado pelo autor junto a empresa Rio Branco Alimentos S.A. Comercial RJ (de 23/10/2007 a 21/12/2016), pois, no seu entendimento, a aferição do agente nocivo ruído não teria sido feita em conformidade com o Tema 174 da TNU. Alega também a ausência do NEN.

Quanto à alegação de violação ao Tema 174 da TNU entendo que esta não merece prosperar, pois, após a tese, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ ser firmada, o Tema 174 da TNU encontra-se em revisão:

 Com relação a alegação de ausência de aferição por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN), como já exposto acima, essa somente será exigida quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, conforme tese firmada, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ, o que deverá ser demonstrado através de documentação seja pelo autor ou pela própria autarquia.

Compulsando a documentação acostada aos autos (evento 7, PROCADM2- fls.  25/26), verifico que consta do PPP a informação de que no período laborado na empresa em análise o autor teria sido submetido ao agente nocivo ruído no patamar de 89,9  dB (A), portanto, em patamar superior ao determinado pelo Decreto nº. 4.882/2003. Embora naquela documentação conste a informação de utilização de EPI, no caso do agente ruído, a utilização do equipamento não é suficiente para afastar a especialidade do período.

Saliento também que ainda que não haja menção à adoção das técnicas e dos procedimentos previstos na NHO 01 da FUNDACENTRO, o PPP indica que a técnica utilizada foi a dosimetria, nos moldes autorizados pelo Anexo I da Norma Regulamentadora nº 15, atendendo o disposto no art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91, sendo, portanto, utilizada técnica de aferição que se amolda aos critérios legais. 

Portanto, correta a decisão da magistrada de 1º grau ao considerar o período em questão como trabalhado em condições especiais, não merecendo provimento o apelo do INSS.

Passo a análise do recurso da parte autora.

Pretende o autor o reconhecimento como especial do período laborado junto a Frimorite Frigorífico Ltda. (de 01/08/1997 à 10/09/1998) sob a alegação de que os EPIs fornecidos não eram eficazes para neutralizar o agente nocivo frio.

O PPP (evento 1, PROCADM17, fls. 21/22) informa que o autor laborava, em Frimorite Frigorífico Ltda, como auxiliar de produção, realizando serviços de carga e descarga de mercadorias, embalando caixas com filme plástico e auxiliando na separação, exposto ao agente físico frio, com intensidade de -4,2°C/-2,9°C, com técnica utilizada IBUTG, utilizando os EPIs com os seguintes CA: 10.978 (Luva para proteção das mãos do usuário contra agentes abrasivos, escoriantes, cortantes, perfurantes e contra agentes térmicos: frio.), 16.356 (Mangote, proteção de membros superiores) e 37.721 (vestimenta tipo japona, proteção de tronco). 

Como se pode inferir, no presente caso, a exposição ao frio é indissociável a prestação do serviço ou a produção do bem, sendo inferior a 12°C. 

Em que pese, no PPP constar o uso do EPI como eficaz, em consulta ao site www.consulta.com, foi possível verificar que não foram fornecidos todos os EPIs presentes no Anexo I da NR 6, que determina a utilização de capuz de segurança, vestimenta de segurança, luvas de proteção, meias, calçado com forração,  manga, perneiras,  macacão e conjunto. Com efeito, apenas foi oferecida ao autor proteção para os membros superiores, como acima descrito, não sendo conferida qualquer proteção aos membros inferiores.

Saliento que o EPI somente é considerado eficaz caso observe integralmente o disposto na NR-06 do MTE, conforme prevê expressamente no art. 279, § 6º, da IN 77/2015, o que não ocorreu.

Por assim ser, deverá o período laborado em Frimorite Frigorífico Ltda.(de 01/08/1997 a 10/09/1998), ser enquadrado como especial. 

Com o reconhecimento do período de 01/08/1997 a 10/09/1998, como especial, chegamos a seguinte tabela:

Por assim ser, verifico que, apesar do reconhecimento do período acima como de trabalho em condição especial, na DER (24/09/2019), o segurado não teria direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preencheria o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. 

Dessa forma, o recurso de apelação da parte autora deve ser provido, para que a sentença seja reformada em parte a fim de que o período laborado junto a empresa Frimorite Frigorífico Ltda. (de 01/08/1997 a 10/09/1998) seja averbado como tempo especial, em virtude da exposição ao frio, conforme fundamentação.

Com vistas a possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas pelo INSS em seu recurso de apelação.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação do INSS e majoro, em 1% (um por cento), a condenação em honorários advocatícios imposta a autarquia em sentença, com fulcro no art. 85, §11, do CPC, observado o teor da Súmula nº 111 do STJ, e voto por dar provimento a apelação interposta pela autora, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001709850v75 e do código CRC 66a850e9.

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Apelação Cível Nº 5006463-15.2021.4.02.5117/RJ

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PROVA NÃO REQUERIDA NO TEMPO E MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RUÍDO. Tema 174 da TNU. EM REVISÃO PELO TEMA 1083/stj. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FRIO. EXPOSIÇÃO A TEMPERATURA ABAIXO DO LIMITE DE TOLERÂNCIA. COMPROVADA A HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃO. AFASTAR A EFICÁCIA DO EPI. APLICAÇÃO DE PRECEDENTES DA TNU. 

1. Tratam-se de recursos de apelação interpostos por GILBERTO JOÃO LUÍS e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença (evento 16, SENT1) pela qual a MM. Juíza Federal da 2ª Vara Federal de São Gonçalo julgou,  na forma do art. 487, I do CPC, parcialmente procedentes os pedidos em ação, condenando a autarquia previdenciária a averbar como especiais os períodos de 01/02/1990 a 28/04/1995, trabalhado na empresa Midas Engenharia LTDA, e de 23/10/2007 a 21/12/2016, trabalhado na empresa Rio Branco Alimentos S.A. comercial RJ.. 

2. Após a tese, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ ser firmada, o Tema 174 da TNU encontra-se em revisão. Logo, a medição em NEN somente é exigida quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, o que deve estar evidenciado pela documentação constante dos autos ou, caso contrário, deve ser demonstrado pelo INSS.

3. O legislador afastou o frio como agente nocivo com a publicação do Decreto nº 2.172/97. No entanto, a jurisprudência permite o seu reconhecimento mesmo após o Decreto n. 2.172/97, pois os agentes nocivos são exemplificativos, porém, desde que se comprove que a parte autora esteve exposta à temperatura inferior a 12ºC (conforme previsto no Decreto 53.831/64) ou sem limite de tolerância ou mensuração para as atividades exercidas no interior de câmaras frias e na fabricação de gelo (conforme previsto no Decreto nº 83.080/79).

4. No caso concreto, a parte autora esteve exposta ao frio abaixo do limite de tolerância, de forma habitual e permanente. Afastar a eficácia do EPI, visto que não cumprido os requisitos do Anexo I da NR-6, sendo que os EPIs utilizados não se mostraram totalmente capazes de neutralizar a exposição ao agente físico frio.

5. Majorada a condenação em honorários advocatícios fixados na sentença em 1% (um por cento) em face do INSS, com fulcro no art. 85, §11, do CPC/2015, observado o teor da Súmula nº 111 do STJ.

6. Recurso de apelação do INSS desprovido. Recurso de apelação da parte autora provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento a apelação interposta pela autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 05 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001709851v6 e do código CRC 243ef600.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 05/02/2024

Apelação Cível Nº 5006463-15.2021.4.02.5117/RJ

RELATOR: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): SIDNEY PESSOA MADRUGA DA SILVA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária