Apelação Cível Nº 5036960-69.2021.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, contra sentença proferida em 8.12.2022 pelo Juízo 6ª Vara Federal Cível de Vitória-ES, que  julgou parcialmente procedente o pedido formulado, condenando-o a restabelecer o benefício por incapacidade temporária do autor, desde a cessação em 5.8.2017 e pagar as parcelas vencidas desde a DIB (evento 51, SENT1).

Em suas razões de apelação, o INSS alega, em síntese, que a data inicial da incapacidade somente poderia ter sido fixada na data da perícia, pois o perito asseverou não ser possível afirmar que havia incapacidade na data do indeferimento do benefício (evento 59, APELAÇÃO1).

Ao final, requer a reforma da sentença para que a DII seja fixada em 17.7.2021, data do exame pericial.

Contrarrazões da parte autora no evento 64.1.

O Ministério Público Federal se manifestou pela ausência de interesse público que justificasse sua intervenção (evento 3).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por KARLA NANCI GRANDO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001731172v2 e do código CRC aab6856e.

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Apelação Cível Nº 5036960-69.2021.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço do recurso de apelação eis que presentes seus pressupostos.

Como relatado, a controvérsia posta no recurso cinge-se à data do início do benefício, fixada pelo juízo de origem na data da cessação, ao passo que o INSS entende que deve ser fixada na data da realização da perícia.

Sem razão ao INSS.

Isso porque, muito embora o perito tenha concluído não ser possível afirmar que havia incapacidade entre a data da cessação do benefício e a perícia judicial, ele esclareceu que o autor apresentou exame com data de 20.10.2016, descrevendo a lesão (discopatia em região lombar), além de ter concluído que a lesão tem caráter degenerativo e vem evoluindo com o passar dos anos (evento 35, LAUDO1).

​Tal afirmação é corroborada pelos demais documentos juntados aos autos, especialmente se considerarmos os laudos médicos juntados pela autora (evento 1, LAUDO8), os quais atestam a enfermidade da parte autora, bem como sua incapacidade laborativa em data próxima à data da cessação do benefício.

Sobre o tema, a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça decidiu que, havendo requerimento administrativo, a DIB deve ser fixada naquela data. Transcrevo a ementa do julgado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO (DIB). DATA DO PROTOCOLO ADMINISTRATIVO OU, NA AUSÊNCIA, DATA DA CITAÇÃO DO INSS. ACÓRDÃO QUE FIXOU COMO DIB A DATA DA PERÍCIA. VIOLAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA E SUMULADA DO STJ. RECURSO PROVIDO.

1. O Tribunal de origem estabeleceu erroneamente como data do início do benefício da aposentadoria por invalidez a data da perícia realizada, mesmo estando claro nos autos que "houve requerimento administrativo, último formulado em 26/08/2008" (fl. 309, e-STJ).

2. A jurisprudência do STJ é sólida no sentido de que, havendo requerimento administrativo, como no caso, este é o marco inicial do benefício previdenciário. Ainda que assim não fosse, deveria ser tomada como início a data da citação do INSS.

3. A Corte de origem, portanto, falhou gravemente, na medida em que afastou a aplicação tanto da lei - art. 43, § 1º, "a", da Lei 8.213/1991 - quando da jurisprudência sólida do STJ, que tem orientação sumulada aplicável ao caso - Súmula 576/STJ.

4. Recurso Especial provido para declarar como data de início do auxílio previdenciário em questão a data do requerimento administrativo, com os consequentes pagamentos retroativos devidos.”

(REsp 1791587 / MT - Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, pub. em 8/3/2019 - pub. em DJe 08/03/2019)

De acordo com o julgado do STJ, portanto, o laudo pericial apenas norteia o livre convencimento do Juiz e serve para constatar a existência de incapacidade surgida anteriormente à propositura da ação, mas não necessariamente deverá ser usado como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos. Ademais, vale lembrar que o Juiz não está adstrito ao laudo pericial judicial exclusivamente, podendo considerar ou afastar as conclusões (artigos 371 e 479 do Código de Processo Civil).

Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA DIB. PERITO FIXOU A DII NA DATA DA PERÍCIA. SENTENÇA FIXOU DIB NESTA DATA. AUTOR PEDE RETROAÇÃO À DER. POSSIBILIDADE. A JURISPRUDÊNCIA DO STJ É SÓLIDA NO SENTIDO DE QUE, HAVENDO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, COMO NO CASO, ESTE É O MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. HÁ, INCLUSIVE, DOCUMENTOS MÉDICOS QUE CORROBORAM QUE A INCAPACIDADE ESTAVA INSTALADA NA ÉPOCA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA PARA FIXAÇÃO DA DIB NA DER. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. (TRRJ, Processo nº 5001914-61.2018.4.02.5118, 3ª Turma Recursal, Relator Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, DJ 19/2/2020)

Há, desse modo, presunção de que a incapacidade já estava presente no momento da cessação do benefício, mormente se considerarmos os documentos e laudos juntados aos autos. 

Essa presunção pode ser afastada, desde que hajam provas em sentido contrário. 

Contudo, o INSS, ao longo da instrução processual, não juntou aos autos quaisquer provas que pudessem infirmar a presunção de que a autora se encontra incapacitada desde a data da cessação do seu benefício. 

Acrescento que, na forma do art. 373, II do CPC, o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que, concreta e objetivamente, não se deu no presente caso.

Desse modo, deve ser mantida a sentença recorrida. 

Quanto aos honorários, tratando-se de sentença ilíquida proferida em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários devidos pela autarquia previdenciária será feita na fase de liquidação, de acordo com o estabelecido no art. 85, §§ 2°, 3º e 4º, II do CPC; bem como o disposto na Súmula 111 do STJ, como já determinado pela sentença.

Por fim, em vista da sucumbência recursal da autarquia previdenciária, aplica-se o §11 do art. 85 do CPC, razão pela qual deve ser condenada ao pagamento de honorários recursais, em percentual, também, a ser fixado por ocasião da liquidação do julgado, consoante o § 4º, II do art. 85 do CPC.

Com o fim a possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS; e retificar, de ofício, a sentença para que os  honorários advocatícios sejam fixados na fase de liquidação, nos termos acima explicitados.

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Apelação Cível Nº 5036960-69.2021.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE temporária. termo inicial do benefício. honorários advocatícios. sentença ilíquida. RECURSO desprovido. sentença corrigida de ofício.

1. Recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, contra sentença proferida em 8.12.2022 pelo Juízo 6ª Vara Federal Cível de Vitória-ES, que  julgou parcialmente procedente o pedido formulado, condenando-o a restabelecer o benefício por incapacidade temporária do autor, desde a cessação em 5.8.2017 e pagar as parcelas vencidas desde a DIB.

2. A controvérsia posta no recurso cinge-se à data do início do benefício, fixada pelo juízo de origem na data da cessação, ao passo que o INSS entende que deve ser fixada na data da realização da perícia. 

3. Embora o perito tenha concluído não ser possível afirmar que havia incapacidade entre a data da cessação do benefício e a perícia judicial, ele esclareceu que o autor apresentou exame com data de 20.10.2016, descrevendo a lesão (discopatia em região lombar), além de ter concluído que a lesão tem caráter degenerativo e vem evoluindo com o passar dos anos. Tal afirmação é corroborada pelos demais documentos juntados aos autos, especialmente se considerarmos os laudos médicos juntados pela autor, os quais atestam a enfermidade da parte autora, bem como sua incapacidade laborativa em data próxima à data da cessação do benefício.

3. Sobre o tema, a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça decidiu que, havendo requerimento administrativo, a DIB deve ser fixada naquela data. De acordo com julgado do STJ, portanto, o laudo pericial apenas norteia o livre convencimento do Juiz e serve para constatar a existência de incapacidade surgida anteriormente à propositura da ação, mas não necessariamente deverá ser usado como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos. Ademais, vale lembrar que o Juiz não está adstrito ao laudo pericial judicial exclusivamente, podendo considerar ou afastar as conclusões (artigos 371 e 479 do Código de Processo Civil).

4. Presunção de que a incapacidade já estava presente no momento da cessação do benefício, mormente se considerados os documentos e laudos juntados aos autos.

6. Tratando-se de sentença ilíquida proferida em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários devidos pela autarquia previdenciária será feita na fase de liquidação, de acordo com o estabelecido no art. 85, §§ 2°, 3º e 4º, II do CPC; bem como o disposto na Súmula 111 do STJ, como já determinado pela sentença. Por fim, em vista da sucumbência recursal da autarquia previdenciária, aplica-se o §11 do art. 85 do CPC, razão pela qual deve ser condenada ao pagamento de honorários recursais, em percentual, também, a ser fixado por ocasião da liquidação do julgado, consoante o § 4º, II do art. 85 do CPC.

7. Apelação desprovida. Sentença corrigida de ofício para que os  honorários advocatícios sejam fixados na fase de liquidação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS; e retificar, de ofício, a sentença para que os honorários advocatícios sejam fixados na fase de liquidação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 05 de fevereiro de 2024.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 05/02/2024

Apelação Cível Nº 5036960-69.2021.4.02.5001/ES

RELATORA: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): SIDNEY PESSOA MADRUGA DA SILVA

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária