Apelação Cível Nº 5000314-67.2022.4.02.9999/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSS e recurso adesivo da parte autora em face de sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Vara Única da Comarca de Pinheiros/ES (processo 5000314-67.2022.4.02.9999/TRF2, evento 1, SENT8), que julgou procedente o pedido de concessão do benefício de pensão por morte na condição de filho inválido.

O Juízo de origem afastou expressamente a submissão da sentença à remessa necessária.

Em suas razões recursais (processo 5000314-67.2022.4.02.9999/TRF2, evento 13, APELAÇÃO2), o INSS requer a reforma da sentença, a fim de que seja julgada improcedente a pretensão, sob alegação de que a incapacidade do autor teria ocorrido após ter atingido a maioridade. Requer, ainda, a restituição de valores recebidos pelo autor por força de tutela antecipada.

Já o autor, em seu recurso adesivo (processo 5000314-67.2022.4.02.9999/TRF2, evento 1, CONTRAZ10), requer a não aplicação da Súmula 111 do STJ. 

Contrarrazões oferecidas (processo 5000314-67.2022.4.02.9999/TRF2, evento 1, CONTRAZ10).

O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido do improvimento da apelação do INSS (evento 19, PARECER1).

É o relatório. Peço dia.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001741383v6 e do código CRC 8e1b35eb.

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Apelação Cível Nº 5000314-67.2022.4.02.9999/ES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo INSS e recurso adesivo do autor em face de sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Vara Única da Comarca de Pinheiros/ES (processo 5000314-67.2022.4.02.9999/TRF2, evento 1, SENT8), que julgou procedente o pedido de concessão do benefício de pensão por morte na condição de filho inválido.

Conheço de ambos os recursos, porquanto presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade.

Restou afastada, corretamente, a hipótese de remessa necessária pelo Juízo a quo.

A controvérsia diz respeito ao indeferimento do requerimento de concessão de benefício de pensão por morte, formulado em razão de óbito do genitora do autor.

DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

A pensão por morte é regulada pela lei vigente à época do óbito do segurado instituidor do benefício, nos moldes do verbete sumular 340 do STJ: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".

No caso, ocorrido o óbito da instituidora da pensão, Nilza Nascimento Brito, em 07/11/2010 (processo 5000314-67.2022.4.02.9999/TRF2, evento 1, PET2, fl. 6), a legislação aplicável à espécie é a Lei nº 8.213/91, com as alterações promovidas pela Lei nº 9.528, de 1997.

DA PENSÃO POR MORTE E SEUS REQUISITOS

O benefício de pensão por morte é devido aos dependentes do segurado falecido, observado o disposto no artigo 74 da Lei nº 8.213/91:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:  (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)    

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;   (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;       (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.            (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

Assim, para a concessão do benefício de pensão por morte, é necessário comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) o falecimento do instituidor; (ii) a qualidade de segurado do instituidor do benefício na data do seu óbito e (iii) a relação de dependência com o instituidor.

DO FILHO MAIOR INVÁLIDO

A controvérsia cinge-se à condição de dependente do filho maior inválido com relação ao instituidor do benefício. 

O elenco dos dependentes do segurado encontra-se previsto no art. 16 da Lei 8.213/91, que assim dispõe:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;    (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011) 

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;    (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011) 

IV - a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60(sessenta) anos ou inválida.    (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.     (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)    (Vide ADIN 4878)    (Vide ADIN 5083)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada

Ressalte-se que, segundo a interpretação sistemática da lei de regência, a verificação dos requisitos para aquisição do direito ao benefício de pensão por morte deve ocorrer no momento do fato gerador do benefício, qual seja, do óbito do instituidor da pensão. 

Portanto, não procede a alegação do INSS acerca da exigência da comprovação da invalidez antes de atingida a maioridade, uma vez que não há qualquer exigência legal nesse sentido, sendo irrelevante se surgiu antes ou após a chegada da maioridade, desde que tenha surgido antes do óbito do segurado.

A propósito, firmou-se o entendimento na jurisprudência no sentido de reconhecer o direito à pensão por morte ao filho inválido, ainda que a invalidez seja reconhecida posteriormente ao advento dos 21 anos de idade, desde que a condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TRABALHADOR URBANO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. FILHO MAIOR INVÁLIDO. COMPROVAÇÃO DE INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a ocorrência do evento morte; b) a condição de dependente de quem objetiva a pensão; c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito. 2. O filho maior inválido tem direito à pensão do segurado falecido se a invalidez preceder ao óbito, ainda que posterior à emancipação ou maioridade. Possui direito, portanto, a demandante à fruição do benefício de pensão por morte deixado por seu genitor. (REsp 1.551.150/AL, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 21/3/2016). 3. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 4. Inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se, assim, o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Recurso Especial não conhecido. (STJ - REsp: 1768631 MG 2018/0241103-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/12/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2019)

Assim, no caso de filho maior e inválido, basta a comprovação da invalidez na data do óbito do instituidor. Ademais, não é necessária a comprovação da dependência econômica, que se presume, a teor do art. 16, § 4º, I, da Lei nº 8.213/91.

Por outro lado, é necessário ressaltar que a invalidez previdenciária diz respeito à  incapacidade laborativa total e permanente, consoante definida no art. 42 da Lei nº 8.213/91, como incapacidade para o exercício de atividade laborativa que permita prover o sustento. Não obstante, registre-se a alteração do art. 77, §2º, incisos III e IV, da Lei nº 8.213/91, promovida pela Lei nº 13.135/2015, para contemplar também o dependente deficiente, que pode ou não representar incapacidade laborativa, dependendo do grau do impedimento da pessoa à participação plena em sociedade em igualdade de condições (art. 20, §2º da LOAS).

DO CASO CONCRETO

Assentadas essas premissas, passa-se ao exame do caso concreto.

O autor requereu, em 24/03/2011, o benefício de pensão por morte previdenciária, o qual foi indeferido, após procedimento administrativo, em razão de a perícia média do INSS ter concluído que o requerente não seria inválido (processo 5000314-67.2022.4.02.9999/TRF2, evento 1, PET2, fl. 19).

Ao que se depreende dos autos, o autor, nascido em 13/03/1968 (processo 5000314-67.2022.4.02.9999/TRF2, evento 1, INIC1, fl. 11), contava com 42 anos de idade quando do óbito de sua genitora, ocorrido em 07/11/2010 (processo 5000314-67.2022.4.02.9999/TRF2, evento 1, PET2, fl. 6).

Portanto, é inequívoca a ocorrência do óbito, além de incontroversa a qualidade de segurada da instituidora, que estava em gozo de benefício previdenciário quando de seu falecimento.

Depreende-se dos autos que o autor foi interditado, conforme sentença datada de 01/08/2002 ​processo 5000314-67.2022.4.02.9999/TRF2, evento 1, PET 2, fl.9​, tendo sido nomeado para curador seu pai, José Jesus Brito. Com o óbito do pai (processo 5000314-67.2022.4.02.9999/TRF2, evento 1, PET2, fl. 3), a mãe passou, de fato, a exercer a curatela, segundo a inicial. E posteriormente, com o óbito desta (processo 5000314-67.2022.4.02.9999/TRF2, evento 1, PET2, fl. 6), seu irmão, José Nildo Nascimento Brito, assumiu a função de curador provisório (processo 5000314-67.2022.4.02.9999/TRF2, evento 1, INIC1, fl. 19).

A interdição se deu no processo de nº 04002000448-3, que tramitou na Comarca de Pinheiros/ES, em razão de o autor ser portador de doença mental incurável, CID F20 - Esquizofrenia Paranoide (processo 5000314-67.2022.4.02.9999/TRF2, evento 1, INIC1, fl. 22 e processo 5000314-67.2022.4.02.9999/TRF2, evento 1, PET2, fl. 9 e 10).

Não obstante, verifica-se que o primeiro relato médico de internação do autor foi em 25/09/1998 (processo 5000314-67.2022.4.02.9999/TRF2, evento 1, PET2, fl. 12), embora sua interdição tenha sido requerida judicialmente em data posterior.

Por outro lado, a perícia médica do INSS conclui que a parte autora não era incapaz após completar a maioridade civil, isto é, ao completar 21 anos em 13/03/1989, o que resultara no indeferimento do seu pedido de pensão por morte.

De todo modo, o quadro incapacitante foi confirmado pelo perito judicial (processo 5000314-67.2022.4.02.9999/TRF2, evento 1, CONT6, fl. 5), o qual concluiu que o requerente se encontra incapacitado para o trabalho: “(...) requerente apresenta esquizofrenia controlada parcialmente com medicamentos de fortes efeitos colaterais que determinam alteração do quadro de alerta. Não se encontra em condições de sobrevivência de forma independente, necessitando sempre da presença de terceiros. Existe incapacidade total e definitiva para atividades laborais (…)” (grifo nosso).”

O laudo demonstra considerável grau de comprometimento e limitação do autor, tanto que aponta a necessidade de auxílio para a realização de tarefas básicas.

Não restam dúvidas de que a incapacidade do autor é preexistente ao óbito de sua mãe, sendo essa a condição necessária e suficiente para configuração da sua dependência econômica e consequentemente a sua qualidade de dependente econômico para fins previdenciários.

Nesse contexto, não merece prosperar o inconformismo da autarquia para com a sentença.

Por sinal, o INSS sequer apresentou impugnação específica a esse respeito, senão apenas quanto ao fato de a invalidez ter eclodido após o autor ter atingido a maioridade.

Portanto, configurada a invalidez do dependente anterior ao óbito da instituidora e não afastada a presunção relativa de dependência econômica pelo INSS, mostra-se devido o benefício de pensão por morte, com efeitos financeiros (DIP) desde a data a data do requerimento administrativo (DER), em 24/03/2011.

DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS

A sentença foi prolatada antes da alteração trazida pela EC nº 113/21, ou seja, 09/12/2021, que previu a taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora nas condenações pecuniárias que envolvam a Fazenda Pública, qualquer que seja sua espécie. Nesta situação, obviamente, o juízo de primeiro grau não poderia se manifestar acerca daquele critério, nem tampouco determinar sua aplicação, visto que ele não existia juridicamente ao tempo do julgamento.

A correção monetária e juros de mora são parte acessória da condenação, visto que integram ou compreendem-se necessariamente no pedido, ainda que omissos na petição inicial, segundo o disposto no artigo 322, caput, do CPC.

A questão relativa ao índice de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal (STJ, AgInt.no AREsp. nº 937.652/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019.

Os juros moratórios e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo que se renovam mensalmente, razão pela qual devem ser calculados à luz da lei vigente no mês específico de incidência. Por essa razão, o STJ firmou entendimento de que a lei superveniente que altera o regime desses juros e correção deve ser aplicada imediatamente a todos os processos (AgInt no REsp 1925739/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 18/08/2021; AgInt no REsp 1494054/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 23/06/2021; AgInt no REsp 1904433/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 19/03/2021; AgInt no AREsp 1944981/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 17/02/2022). 

Por essa razão, deve ser retificada, de ofício, a sentença no ponto, para determinar que, a partir de 9/12/2021, deverá incidir a taxa SELIC, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulada mensalmente, tanto para os juros de mora quanto para a correção monetária, independentemente da natureza jurídica da condenação, nos termos do artigo 3º da EC nº 113/2021.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Uma vez ilíquida a sentença, os honorários advocatícios devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, §3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ.

Em que pese não ter o juízo de primeiro grau consignado na sentença impugnada a aplicação da Súmula nº 111, do STJ, não se vislumbra na hipótese nenhuma violação de direito apta a justificar a irresignação da parte autora, em seu recurso adesivo, na medida em que tal diretriz vincula necessariamente os atos executórios mesmo após a entrada em vigor do CPC/2015, consoante tese firmada no Tema nº 1.105, do STJ.

Improvido o recurso adesivo da parte autora, cabível a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos, mantida a suspensão da exigibilidade de cobrança dessa condenação em razão da gratuidade de justiça deferida.

Improvido o recurso do INSS, cabível a majoração em 1% (um por cento), a título de honorários recursais, do valor da condenação dos honorários fixados pela sentença, nos termos do art. 85, §11, CPC/15, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.

Em face do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, e RETIFICAR, DE OFÍCIO, a sentença, nos termos da fundamentação  supra.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001741384v13 e do código CRC 612c051b.

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Apelação Cível Nº 5000314-67.2022.4.02.9999/ES

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REMESSA NECESSÁRIA DISPENSADA. FILHO MAIOR INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA presumida. PESSOA COM DEFICIÊNCIA MENTAL. SENTENÇA PROLATADA ANTERIORMENTE À EC Nº 113/21. DETERMINAÇÃO, DE OFÍCIO, DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC COMO INDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA A PARTIR DE 09/12/2021. observância da SÚMULA 111 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. apelação DO INSS IMPROVIDO. recurso adesivo improvido. 

1. A pensão por morte é regulada pela lei vigente à época do óbito do segurado instituidor do benefício, nos moldes do verbete sumular 340 do STJ: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".

2. No caso, ocorrido o óbito da instituidora da pensão, em 07/11/2010, a legislação aplicável a espécie é a Lei nº 8.213/91, alterada pela Lei nº 9.528/97. O benefício de pensão por morte é devido aos dependentes daquele que falece na condição de segurado da Previdência Social e encontra-se disciplinado no artigo 74 da Lei nº 8.213/91.

3. Não procede a alegação do INSS acerca da exigência da comprovação da invalidez antes de atingida a maioridade, uma vez que não há qualquer exigência legal nesse sentido, sendo irrelevante se surgiu antes ou após a chegada da maioridade, desde que tenha surgido antes do óbito do segurado.

4. A propósito, firmou-se o entendimento na jurisprudência no sentido de reconhecer o direito à pensão por morte ao filho inválido, ainda que a invalidez seja reconhecida posteriormente ao advento dos 21 anos de idade, desde que a condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão.

5. Não restam dúvidas de que a incapacidade do autor é preexistente ao óbito de sua mãe, sendo essa a condição necessária e suficiente para configuração da sua dependência econômica e consequentemente a sua qualidade de dependente econômico para fins previdenciários. Sentença mantida.

6. Deve ser retificada, de ofício, a sentença, apenas, no tocante à correção monetária, para que, desde a vigência da Lei nº 11.430/2006 (que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213/91) seja adotado o INPC e, a partir do mês de promulgação da EC nº 113/2021 (09 de dezembro de 2021), se aplique, exclusivamente, a taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a sua incidência cumulada com juros e correção monetária.

7. Uma vez ilíquida a sentença, os honorários advocatícios devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, §3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ.

8. No tocante à aplicação da Súmula nº 111, do STJ, não se vislumbra na hipótese nenhuma violação de direito apta a justificar a irresignação da parte autora, em seu recurso adesivo, na medida em que tal diretriz vincula necessariamente os atos executórios mesmo após a entrada em vigor do CPC, consoante tese firmada no Tema nº 1.105, do STJ.

9. Majorado em 1% o valor da condenação dos honorários fixados pela sentença a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, CPC/15, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.

10. Apelação do INSS e recurso adesivo improvidos. Determinação, de ofício, no sentido de que a partir de 09 de dezembro de 2021 incidirá apenas a taxa SELIC sobre as parcelas vencidas, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021. 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, e RETIFICAR, DE OFÍCIO, a sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001741385v6 e do código CRC 1236faf9.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 08/02/2024

Apelação Cível Nº 5000314-67.2022.4.02.9999/ES

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PROCURADOR(A): SIDNEY PESSOA MADRUGA DA SILVA

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Juiz Federal MARCELO LUZIO MARQUES ARAUJO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário