Apelação Cível Nº 5006198-61.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pela QUALLITY PRO SAUDE PLANO DE ASSISTENCIA MEDICA EIRELI e AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, nos autos nº 5006198-61.2021.4.02.5101, julgou procedente em parte os pedidos, para: "i) reconhecer a inexigibilidade da Taxa de Saúde Suplementar, ante a ausência em lei em sentido estrito que traga elementos que possibilitem a aferição da base de cálculo do tributo; ii) condenar a ANS a abster-se de exigir a Taxa de Saúde Suplementar da parte autora; iii) condenar a ANS a restituir os valores recolhidos indevidamente a título de Taxa de Saúde Suplementar nos cinco anos que antecederam o ajuizamento desta demanda, bem como os valores eventualmente recolhidos no curso deste processo. A correção monetária deve ser calculada exclusivamente com base da Taxa SELIC."
Em sede de Apelação , a Apelante requer, por afronta aos princípios da legalidade, da anterioridade e da anualidade, "a reforma parcial da r. Sentença de 1ª Instância, de modo que seja declarada a inconstitucionalidade da Portaria Interministerial nº 700/2015 do Ministério da Fazenda, isentando as Operadoras do pagamento nas novas bases definidas. Para que a restituição dos valores da TPS e de todas as Taxas exigidas pela ANS nos valores majorados instituídos pela Portaria Interministerial nº 700, de 01 de setembro de 2015, ocorra de maneira dobrada e não simples.
Alternativamente, requer-se seja determinado que os valores majorados instituídos pela Portaria Interministerial nº 700, de 01 de setembro de 2015, editada pelo Ministério da Fazenda, passem a valer, apenas, a partir do exercício de 2016, observando os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, restituindo os valores pagos indevidamente no exercício de 2015."
Diante exposto, requer seja dado provimento ao recurso de apelação, para fins de que a r. sentença seja reformada parcialmente para julgar totalmente procedentes os pedidos da Apelante.
Por sua vez a AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS requer seja a presente apelação admitida, por "tempestiva e regularmente interposta, e que, no mérito, seja CASSADA a r. sentença por vício de fundamentação, quanto às taxas do art. 20, inciso II, da Lei 9.961/00, por ter havido declaração sentencial de validade da Portaria Interministerial 700/2015; no mérito, contudo, requer a ANS seja REFORMADA parcialmente a r. sentença recorrida, especificamente quanto à legalidade das alterações da Portaria Interministerial 700/2015 e das exações fulcradas no art. 20, inciso II, da Lei 9.961/2000, para que, neste particular, as pretensões exordiais sejam julgadas improcedentes, e assim provido inteiramente o presente apelo, condenando-se, proporcionalmente, a parte apelada, nos ônus sucumbenciais devidos, na forma da lei adjetiva civil."
Pela QUALLITY PRO SAUDE PLANO DE ASSISTENCIA MEDICA EIRELI foram apresentadas contrarrazões , procurando desacreditar as razões expostas no recurso adesivo. Requer, desprovimento ao recurso de apelação interposto, "mantendo-se o dispositivo da r. Sentença de 1ª Instância no que tange à condenação da ANS a se abster de exigir a Taxa de Saúde Suplementar, bem como a restituir os valores recolhidos indevidamente a título de Taxa de Saúde Suplementar nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da demanda, bem como os valores eventualmente recolhidos no curso do processo." Ademais, requer que "seja determinado que os valores majorados instituídos pela Portaria Interministerial nº 700, de 01 de setembro de 2015, editada pelo Ministério da Fazenda, passem a valer, apenas, a partir do exercício de 2016, observando os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, restituindo os valores pagos indevidamente no exercício de 2015.", bem como requer que seja restituído em dobro os valores pagos indevidamente.
O Ministério Público Federal afirmou ser desnecessária sua intervenção, ante a ausência de interesse público no feito. .
É o relatório.
Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Nos termos do relatório deste julgamento, a QUALLITY PRO SAUDE PLANO DE ASSISTENCIA MEDICA EIRELI e AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANSAGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS interpuseram apelações, almejando a reforma da sentença prolatada nos autos do Mandado de Segurança 5027796-42.2019.4.02.5101, em que o Juízo a quo concedeu parcialmente a segurança, ratificando os efeitos da liminar deferida e declarando a inexigibilidade da Taxa de Saúde Suplementar – TSS tratada no inciso I do art. 20 da Lei 9.961/2000.
O caso, portanto, cuida da análise da juridicidade da cobrança da Taxa de Saúde Suplementar prevista no art. 20, I, da Lei 9.961/2000, que supostamente não teria estabelecido, com exatidão, a sua base de cálculo, delegando indevidamente a atribuição a normas infralegais.
A referida TSS foi instituída pelo art. 20 da Lei 9.661/2000, extraindo-se do inciso I que a sua base de cálculo se relaciona com o "número médio de usuários de cada plano privado de assistência à saúde". Confira-se:
Art. 20. A taxa de Saúde Suplementar será devida:
I - por plano de assistência à saúde, e seu valor será o produto da multiplicação de R$ 2,00 (dois reais) pelo número médio de usuários de cada plano privado de assistência à saúde, deduzido o percentual total de descontos apurado em cada plano, de acordo com as Tabelas I e II do Anexo II desta Lei;
Do dispositivo depreende-se que o cálculo da taxa determina a multiplicação do valor de R$ 2,00 pelo número médio de usuários de cada plano.
O critério é vago e se utiliza de termos imprecisos, impossibilitando uma quantificação objetiva, haja vista não estabelecer o período de referência para o cálculo, informação indispensável para que se extraia uma média aritmética.
Diante desta imprecisão, a ANS, com o intuito de regulamentar a dicção legal, cuidou de expedir normativos infralegais.
Nesse passo, foi editada a Resolução RDC 10/2000, que em seu art. 3º, caput, definiu a base de cálculo do tributo como sendo a "média aritmética do número de usuários no último dia do mês dos 3 (três) meses que antecederam ao mês de recolhimento, de cada plano de assistência à saúde oferecido pelas operadoras".
No entanto, a norma infralegal não pode estabelecer a base de cálculo do tributo, o que deve ser realizado por lei em sentido estrito.
Assim, inválida a previsão contida no mencionado dispositivo da Resolução RDC 10/2000, ato infralegal que, por fixar, de fato, a base de cálculo da TSS, afrontou o comando do artigo 97, IV, do CTN.
Há praticamente uma década o E. Superior Tribunal de Justiça vem decidindo nessa linha, como se verifica abaixo:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR. LEI 9.661/2000. BASE DE CÁLCULO EFETIVAMENTE DEFINIDA NA RESOLUÇÃO RDC Nº 10. VIOLAÇÃO DO ART. 97, I E IV, DO CTN. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO PELA INEFICÁCIA TÉCNICO-JURÍDICA DA LEI 9.661/2000 NA SUA INSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência das Turmas que integram a Primeira Seção firmou-se no sentido de que o artigo 3º da Resolução RDC 10/00 terminou por criar a própria base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar - instituída por meio da Lei 9.961/00. Nesse sentido, não é possível a fixação de base de cálculo por outro instrumento normativo que não lei em seu sentido formal, razão pela qual é inválida a previsão contida no referido art. 3º, por afronta ao disposto no art. 97, IV, do CTN.
2. Precedentes: REsp 728.330/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe 15/04/2009; EDcl no REsp 1.075.333/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 02/06/2010; AgRg no REsp 1.329.782/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 09/11/2012; AgRg no AREsp 470.021/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 19/05/2014; AgRg no AREsp 502.641/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 26/08/2014. Destarte merece ser mantido o acórdão recorrido, pois em sintonia com a jurisprudência do STJ. Incidindo, ao caso, o óbice da Súmula 83/STJ, aplicável, também quando o recurso especial é interposto com base na alínea 'a' do permissivo constitucional.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1434606/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 30/09/2014)
TRIBUTÁRIO. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR. LEI 9.661/2000. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO NA RESOLUÇÃO RDC Nº 10. INEXIGIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 97, IV, DO CTN. PRECEDENTES.
1. O art. 3º da Resolução RDC 10/00 acabou por estabelecer a própria base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar, que foi criada pela Lei 9.961/00, de forma que não se pode aceitar a fixação de base de cálculo por outro instrumento normativo que não lei em seu sentido formal, razão por que inválida a previsão contida no referido art. 3º, por afronta ao disposto no art. 97, IV, do CTN.
2. Precedentes: REsp 728.330/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe 15/04/2009; EDcl no REsp 1.075.333/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 02/06/2010; AgRg no REsp 1.329.782/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 09/11/2012.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 470.021/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2014, DJe 19/05/2014)
Registre-se que a RDC 10/2000 da ANS foi revogada pela Resolução Normativa 7 de 15/05/2002 e esta pela RN 89 de 15/02/2005, passando a vigorar a RN 103 de 17/06/2005. Isso em nada altera a situação dos autos, uma vez que a base de cálculo da taxa segue sendo definida com base em ato infralegal.
Dessa forma, como a base de cálculo restou fixada por ato infralegal, e não por lei nos termos do disposto no artigo 97 do CTN, resta inexigível a Taxa de Saúde Suplementar - TSS.
A questão em exame (juridicidade da cobrança da Taxa de Saúde Suplementar - TSS prevista no art. 20 da Lei 9.961/00), inclusive, é o objeto do tema repetitivo 1.123 do STJ, em que se discute "(In)exigibilidade da cobrança da Taxa de Saúde Suplementar - TSS, instituída nos termos do art. 20, I, da Lei 9.961/2000” (REsp 1.872.241/PE, Relatoria do Exmo. Ministro Herman Benjamin).
Diante do julgamento do tema 1.123 do STJ, em 23/11/2022, a questão restou superada, sendo fixada a tese vinculante:
O art. 3º da Resolução RDC 10/00 estabeleceu, em concreto, a própria base de cálculo da Taxa e Saúde Suplementar - especificamente na modalidade devida por plano de saúde (art. 20, I, da Lei 9.961/2000) -, em afronta ao princípio da legalidade estrita, previsto no art. 97, IV, do CTN.
Confira-se a ementa do julgado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO COM ACOLHIMENTO DA PROPOSTA DE AFETAÇÃO PARA JULGAMENTO NO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR, DEVIDA POR PLANO DE SAÚDE (ART. 20, I, DA LEI 9.961/2000). DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ART. 3º DA RESOLUÇÃO 10/2000. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA (ART. 97, IV, DO CTN). DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. A recorrente ajuizou Ação Coletiva para discutir a ilegalidade da exigência, pela Agência Nacional de Saúde - ANS, da Taxa de Saúde Suplementar. Sustentou que a base de cálculo do aludido tributo foi concretamente estabelecida apenas por meio do art. 3º da Resolução RDC 10, afrontando o princípio da legalidade estrita, fixado no art. 97, IV, do CTN. Pediu o julgamento de procedência do pedido, para reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária entre a ANS e as filiadas da autora, bem como a condenação à Repetição do Indébito (valores recolhidos antes do ajuizamento da demanda e durante sua tramitação).
2. O juízo de primeiro grau acolheu a pretensão deduzida em juízo, condenando a parte demandada à Repetição do Indébito dos valores recolhidos até cinco anos anteriores ao ajuizamento do feito, ao fundamento de que "a pretexto de regulamentar a Lei n.º 9.961/00, a Resolução RDC n.º 10/2000, (revogada pelas RN n.ºs 7 e 89/2005), em seu artigo 3.º, afrontou o princípio da legalidade estrita, porquanto dispôs sobre a base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar" (fl. 186, e-STJ).
3. No Tribunal de origem, a sentença foi reformada diante do entendimento de que a substituição do termo "número médio de usuários" (previsto no art. 20, I, da Lei 9.961/2000) pela expressão "média aritmética do número de usuários" (art. 3º da Resolução RDC 10/2000) não representa inovação na disciplina da lei em sentido restrito.
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
4. Preliminarmente, rejeita-se a preliminar de ausência de prequestionamento, veiculada nas contrarrazões do Recurso Especial.
5. A questão controvertida foi objeto de análise no acórdão hostilizado, que de modo expresso identificou o objeto litigioso (exigibilidade da Taxa de Saúde Suplementar, instituída nos termos do art. 20, I, da Lei 9.961/2000, e ilegalidade da definição concreta da base de cálculo por meio de atos infralegais).
6. O tema relacionado com a violação da norma federal (art. 97 do CTN), nas condições acima, foi valorado no decisum, o que enseja o reconhecimento do denominado prequestionamento implícito.
7. De outro lado, observa-se que o apelo raro foi interposto com base nas alíneas "a" e "c", mas a parte recorrente não demonstrou o preenchimento dos requisitos legais concernentes ao dissídio jurisprudencial. A singela indicação de precedentes jurisprudenciais em sentido oposto ao adotado no acórdão recorrido é deficiente, pois não houve realização de cotejo analítico, com transcrição de trechos dos arestos confrontados, para o fim de destacar a similitude fática e jurídica, motivo pelo qual, no ponto, o Recurso não ultrapassa o juízo de admissibilidade.
JURISPRUDÊNCIA DO STJ
8. A exegese adotada na Corte regional é diametralmente oposta à orientação do STJ, onde está pacificado o entendimento de que apenas com o art. 3º da Resolução RDC 10/2000 é que efetivamente foi estabelecida a base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar - TSS, não sendo possível admitir a fixação de base de cálculo por outro instrumento normativo que não a lei em seu sentido formal, sob pena de infringência à norma do art. 97, IV, do CTN.
9. Confira-se ampla gama de precedentes: AREsp 1.551.000/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19.12.2019; AREsp 1.507.963/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 16.9.2019; AgInt no REsp 1.276.788/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 30.3.2017; AgRg no REsp 1.231.080/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 31.8.2015; AgRg no AgRg no AREsp 616.262/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 12.5.2015; AgRg no AREsp 608.001/RS, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 4.2.2015; AgRg no AREsp 552.433/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 11.12.2014; e AgRg no REsp 1.434.606/PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 30.9.2014.
10. Não havendo outros elementos valorativos no acórdão hostilizado, tampouco argumentação relevante nas razões do Recurso Especial, deve ser preservada a coesão da jurisprudência já estabelecida no STJ (art. 926 do CPC).
TESE REPETITIVA
11. Adota-se a seguinte tese: "O art. 3º da Resolução RDC 10/2000 estabeleceu, em concreto, a própria base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar - especificamente na modalidade devida por plano de saúde (art. 20, I, da Lei 9.961/2000) -, em afronta ao princípio da legalidade estrita, previsto no art. 97, IV, do CTN".
CONCLUSÃO DO CASO CONCRETO
12. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido." (REsp 1.872.241/PE, Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. Relator Min. HERMAN BENJAMIN. Data do julgamento 23/11/2022. DJ Eletrônico: 14/12/2022)
Por se tratar de decisão vinculante, o entendimento proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça deve ser observado, nos termos do disposto no art. 927, III, do CPC/2015.
No que tange ao pedido de restitiução dos valores pagos indevidamente no exercício de 2015, não merece prosperar, haja vista que a prescrição em casos de ação de repetição do indébito tributário é regida pelo Código Tributário Nacional (CTN) e segue regras específicas.
Conforme o artigo 168 do CTN, o prazo para o contribuinte solicitar a restituição de valores pagos indevidamente a título de tributo é de 5 anos. Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 05/02/2021, a repetição do indébito alcançará somente os valores pagos a partir de 05/02/2016.
O mesmo ocorre com o pedido da restituição dos valores serem feito em dobro, estamos diante de um pleito relativo a matéria tributária, portanto regida por normas de Direito Público, de modo que a repetição do indébito seguirá as disposições específicas dos artigos 165 a 169 do CTN, não se aplicando ao caso as normas do Direito do Consumidor, não se apicando ao presente caso a regra consumerista, vejamos:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE ISENÇÃO DE TRIBUTO CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO. (...) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DAS PARCELAS. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ÀS RELAÇÕES TRIBUTÁRIAS. (...) 6. O pedido de restituição em dobro dos valores pagos não encontra amparo nas demandas concernentes às relações tributárias, as quais subsumem-se às normas de Direito Público, de feição jurídica diversa daquelas concernentes às relações de consumo, constantes do Código de Defesa do Consumidor. (...) (TRF-2, AC: 409177/RJ, 2004.51.01.009443-2, Rel. Des. Federal Luiz Antonio Soares, Quarta Turma, Data de Julgamento: 04/03/2008, DJU 30/04/2008)
A manutenção da sentença, portanto, é de rigor.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO às apelações interpostas.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001716599v36 e do código CRC 9d427df6.
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Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 27/2/2024, às 17:28:17