Apelação Cível Nº 0012044-13.2008.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação oposto por CONSTRUTORA ÂNGELO ANTUNES LTDA e G. D. B. S. A., em desfavor da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal da Seção Judiciária do Espírito Santo, que julgou improcedentes os embargos à execução e condenou os embargantes, ora apelantes, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC/73, complementada por embargos de declaração (eventos 112/132, primeira instância).
Em resumo, alegou padecer de nulidade a sentença, em vista da desconsideração do seu pedido de realização de perícia. Aduz que entregou declaração do imposto de renda, e não foi feita atualização monetária do financiamento de um caminhão adquirido por meio de consórcio. A falta dessa atualização gerou o imposto a pagar, o qual é cobrado na presente execução.
Destaca que a retificação do imposto de renda ocorreu em 26/05/1992, antes de vencer o prazo da declaração (31/05/1992), de modo que não haveria imposto a pagar, sendo injusta a cobrança promovida pela União/Fazenda Nacional. Noticia que, desde 1996, a sociedade apelante não desenvolve atividade com intuito de auferir lucro, e que o seu Contador conseguiu dar baixa na empresa em 2009, após ocorrer alteração na legislação. Defende haver necessidade de se expedir oficio à junta comercial para provar essa alegação.
Sustenta que, no caso em tela, não se verificam elementos suficientes a caracterizar excesso de poderes ou infração à lei pelos sócios-gerentes ou dissolução irregular da empresa executada a ensejar a responsabilização nos termos do art. 135 do CTN. Acrescenta que o débito em comento comportava o benefício da Lei nº 11.941/09.
Requer o provimento do recurso de apelação para anular ou reformar a sentença recorrida (evento 134, primeira instância).
A União/Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao recurso (evento 149, primeira instância). Em resumo, alegou que o juízo de piso entendeu suficientes os elementos constantes nos autos e indeferiu a produção de prova pericial, e que constituiu ônus dos embargantes provar suas alegações constantes na petição inicial.
Aduz que os atos dos Auditores da Receita Federal do Brasil gozam de presunção de validade e legalidade, e os embargantes não demonstraram de forma clara e precisa quais os erros cometidos pela RFB em suas análises da documentação apresentada, apenas apresentaram um mero pedido genérico de perícia.
Esclarece que intimada a contribuinte a demonstrar a composição da conta Variação Monetária Passiva, indicada na DIRPJ retificadora, “apenas informou que a variação monetária passiva é composta da atualização de um caminhão adquirido através de consórcio e atualização do Pis, Cofins, Inss, e Irrf, apresentando cópia de algumas folhas do Livro Razão referente a conta variação monetária”. Da análise dos documentos apresentados, concluiu a RFB pela manutenção do lançamento.
Noticia que os apelantes não atendiam a condição para a remissão instituída pelo artigo 14 da Lei 11.941/2009, eis que em 31/12/2007 seus débitos superavam o limite para a concessão do benefício, R$10.000,00. Acrescenta que a executada não foi encontrada no endereço que indicou como seu domicílio tributário, razão pela qual a União requereu a citação do sócio administrador, ora apelante/embargante, para responder solidariamente pelos créditos em cobrança.
Requer que seja negado provimento ao recurso.
O MPF apresentou parecer sem intervir no feito (evento 6, segunda instância).
Os apelantes apresentaram manifestação, noticiando fato superveniente, a extinção da execução fiscal (evento 11, segunda instância).
Intimada, a União/Fazenda Nacional informou que houve o cancelamento das inscrições nº 7220200003629 e 7260200006678 e postulou a extinção do presente feito judicial (evento 16, segunda instância).
Vieram os autos para apreciação.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação oposto por CONSTRUTORA ÂNGELO ANTUNES LTDA e G. D. B. S. A., em desfavor da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal da Seção Judiciária do Espírito Santo, que julgou improcedentes os embargos à execução e condenou os embargantes, ora apelantes, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC/73, complementada por embargos de declaração (eventos 112/132, primeira instância).
Inicialmente, não se deve perder de vista que os embargos do devedor são ação de conhecimento incidental à execução1, veiculando a defesa do executado, razão pela qual os pressupostos processuais e as condições da ação dos embargos devem ser preenchidos de forma a possibilitar ao julgador a análise da pretensão dos embargantes.
Além disso, convém ressaltar a ausência de preclusão temporal para o reconhecimento das matérias de ordem pública, como as condições da ação (legitimidade e interesse processual), dentre outras, as quais poderão ser reconhecidas em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado, como prevê expressamente o artigo 485, § 3º, do CPC:
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
I - indeferir a petição inicial;
II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;
VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;
VIII - homologar a desistência da ação;
IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e
X - nos demais casos prescritos neste Código.
§ 1º Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 2º No caso do § 1º, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado.
§ 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. (Grifo nosso).
Pois bem. Os apelantes noticiaram a ocorrência de fato superveniente, qual seja, a sentença proferida pelo Juízo a quo que extinguiu a execução fiscal, devido ao cancelamento dos débitos tributários em cobrança, o que foi confirmado pela própria União/Fazenda Nacional (eventos 11 e 16, segunda instância).
Constata-se, assim, a perda superveniente do interesse de agir dos embargantes (uma das condições da ação), não mais havendo necessidade da prestação jurisdicional perseguida por meio da presente demanda, a qual foi obtida pelos executadas, pontue-se, diante do recente cancelamento do débito pelo Fisco, que ensejou a extinção da execução.
Ante a perda superveniente do interesse de agir (uma das condições da ação), como visto, os presentes embargos devem ser extintos, sem exame de mérito, com fundamento no supracitado artigo 485, VI, do CPC, restando prejudicado, por conseguinte, o recurso de apelação.
Esse foi o entendimento adotado, cabe mencionar, por essa E. Corte Regional ao decidir casos semelhantes, como se verifica nos precedentes a seguir reproduzidos:
TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL - PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR.
1 - A Fazenda Nacional informa, nos presentes autos, a quitação da dívida cobrada nos autos da execução fiscal nº 2003.51.01.509496-0.
2 - Ao efetuar o pagamento, a Embargante reconhece a procedência da pretensão deduzida pela parte contrária na execução, praticando ato incompatível com o pedido formulado nos embargos, ocorrendo, nos autos da execução, o reconhecimento jurídico do pedido formulado pela Exequente.
3 - Ademais, a quitação da dívida leva à extinção da execução fiscal e, por via de consequência, torna sem objeto os presentes embargos à execução que, por essa razão, devem ser extintos, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI, do NCPC, afastando-se, consequentemente, a condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios.
3 - Recurso prejudicado.
(0505001-95.2004.4.02.5101 (TRF2 2004.51.01.505001-7), Data de decisão 31/10/2017, Relator MARCUS ABRAHAM). Grifo nosso.
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL, POR CANCELAMENTO DA CDA, APÓS SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA NOS EMBARGOS DO DEVEDOR. PERDA DE OBJETO SUPERVENIENTE. HONORÁRIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.
I- A extinção da execução fiscal, em razão do cancelamento da inscrição em Dívida Ativa que lhe dava lastro, ainda durante a tramitação do presente apelo revela, indubitavelmente, a perda superveniente de objeto dos presentes embargos à execução fiscal, diante da ausência de necessidade/utilidade no provimento jurisdicional postulado (desconstituição da CDA), vez que não há mais título a ser desconstituído e, por conseguinte, fica prejudicado o recurso de apelação.
II- A execução fiscal foi extinta, após a prolação da sentença de improcedência dos embargos, com fundamento no art. 26 da Lei 6830/80, por cancelamento da CDA. Dessa forma, a extinção dos Embargos, sem resolução do mérito, por perda superveniente de objeto, é medida que se impõe, o que torna prejudicado o exame de mérito da apelação.
III- O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.111.002/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento no sentido de que, extinta a Execução Fiscal, por cancelamento da CDA, após a citação do devedor e apresentação de defesa, deve-se perquirir quem deu causa à demanda, a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários, em face do princípio da causalidade (Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 1.10.2009).
IV- No caso vertente, a extinção da Execução Fiscal, por cancelamento da CDA, deu-se por força da decisão judicial que concedeu a segurança no mandamus impetrado pelo ecorrente (processo n. 2003.51.01.024434-2), para afastar a cobrança do débito, razão pela qual deve o Fisco arcar com os ônus da sucumbência nos presentes embargos à execução, porquanto ensejou a instauração da demanda.
V- Honorários arbitrados em desfavor da Fazenda, no valor de R$ 2.700,00, com fulcro na regra de equidade preconizada no art. 20, §4º, do CPC/73, em razão de a sentença recorrida ter sido proferida ainda vigência do dispositivo em comento. VI- Agravo interno interposto por FRANCISCO AZEVEDO LIMA a que se dá provimento, para extinguir os presentes embargos à execução fiscal, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, por perda de objeto superveniente.
Prejudicado o apelo da ora agravante.
(0504752-03.2011.4.02.5101 (TRF2 2011.51.01.504752-7), Data de decisão 21/05/2018, Relator THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO). Grifo nosso.
No que tange ao pagamento das verbas sucumbenciais, a C. Primeira Seção do E. STJ, ao decidir recurso afetado para julgamento ao rito do recurso repetitivo, REsp 1.111.002/SP, como constou na ementa do precedente supracitado, fixou a seguinte tese sobre o assunto: "Em casos de extinção de execução fiscal em virtude de cancelamento de débito pela exequente, define a necessidade de se perquirir quem deu causa à demanda a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios." (Tema Repetitivo 143).
Como se depreende da manifestação dos demandantes (evento 11, primeira instância), o cancelamento das CDAs decorreu do "reconhecimento administrativo da consumação da prescrição intercorrente".
Tendo em conta que a extinção da execução fiscal foi motivada pelo reconhecimento da prescrição intercorrente, como defenderam expressamente os próprios apelantes, evento 10, segunda instância, assinale-se, não parece se mostrar cabível a condenação da exequente/embargada ao pagamento das verbas sucumbenciais, pois o inadimplemento do contribuinte, à época do ajuizamento, motivou a cobrança.
Vale salientar que esse entendimento encontra amparo na orientação jurisprudencial firmada pelo E. STJ, ao decidir casos semelhantes, no sentido de afastar a Fazenda Pública da condenação ao pagamento de honorários advocatícios quando a extinção da execução fiscal decorrer do reconhecimento da prescrição intercorrente. Confira-se:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DISTINGUINSHING DO TEMA N. 421 DO RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
I - Na origem, trata-se de exceção de pré-executividade, ajuizada nos autos da execução fiscal de dívida referente ao IRPF, proposta pela União, objetivando o reconhecimento da prescrição intercorrente. Na sentença, julgou-se procedente o pedido extinguindo a execução fiscal e fixando os honorários advocatícios no mínimo previsto no § 3º do art. 85 do CPC/2015. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada para afastar a condenação no pagamento de honorários advocatícios. Nesta Corte, negou-se provimento ao recurso especial. A decisão foi confirmada em agravo interno.
II - O acórdão embargado está consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, nos casos em que ocorre a prescrição intercorrente, não há condenação em honorários da Fazenda Pública, fazendo-se um distinguishing quanto ao Tema n. 421 dos recursos especiais repetitivos. Na oportunidade do Tema n. 421 dos recursos especiais repetitivos, afirmou-se apenas a possibilidade de fixação de honorários em exceção de pré-executividade, quando seu acolhimento acarreta o fim da execução. Entretanto, se o motivo for a prescrição intercorrente, a incidência é de outros precedentes posteriores. (AgInt no REsp n. 1.929.415/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/9/2021, DJe 22/9/2021).
III - A pretensão de reformar o julgado não se coaduna com as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material contidas no art. 1.022 do CPC/2015, razão pela qual inviável o seu exame em embargos de declaração.
IV - Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgInt no REsp n. 1.892.578/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 17/3/2022.). Grifo nosso.
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL DO STJ.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o reconhecimento da ocorrência de prescrição intercorrente não autoriza a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários sucumbenciais do advogado, ainda que oferecida exceção de pré-executividade, sendo, outrossim, desinfluente investigar se houve resistência da exequente, porquanto o que importa, para a não incidência de honorários, radica no princípio da causalidade, ou seja, saber-se quem deu causa ao ajuizamento do executivo fiscal.
Nessa linha: AgInt nos EAREsp n. 1.667.204/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 16/2/2022.
2. O "reconhecimento da prescrição intercorrente não infirma a existência das premissas que autorizavam o ajuizamento da execução, relacionadas com a presunção de certeza e liquidez do título executivo e com a inadimplência do devedor, de modo que é inviável atribuir ao credor os ônus sucumbenciais com fundamento no princípio da causalidade, sob pena de indevidamente beneficiar a parte que não cumpriu oportunamente com a sua obrigação" (AgInt no AREsp n. 1.572.455/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 26/5/2021).
3. Outros precedentes: AgInt no REsp 2.021.308/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 16/8/2023; AgInt no REsp n. 1.947.854/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 29/5/2023; AgInt no REsp n. 2.043.671/SE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 4/5/2023; AgInt no REsp 1.929.415/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/9/2021; AgInt nos EDcl no AgInt no REsp 1.733.227/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 14/6/2021;
AgInt nos EDcl nos EAREsp n. 957.460/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe de 20/2/2020.
4. Agravo interno da contribuinte não provido.
(AgInt nos EDcl no REsp n. 2.004.108/AL, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 3/11/2023.) Grifo nosso.
Nesse trilha, levanto em consideração que o inadimplemento do contribuinte/executado ensejou o ajuizamento da cobrança, como visto, deve ser afastada a exequente/embargada da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, na linha da orientação jurisprudencial supracitada.
Ante o exposto, voto no sentido de julgar extinta a ação de embargos à execução, sem exame de mérito, com fundamento no artigo 485, VI, do CPC, diante da perda superveniente do interesse de agir, sem condenação em honorários advocatícios, restando prejudicado, por conseguinte, o recurso de apelação.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001719041v50 e do código CRC 252ddcfd.
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