Documento:20001718169

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000751-11.2022.4.02.9999/RJ

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Miracema (fls. 1/4 do evento 1, SENT3), que julgou procedente o pedido e condenou a autarquia previdenciária a conceder o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, pelo período compreendido entre 15/06/2016 até 23/10/2019.

Conheço da apelação interposta, uma vez que estão presentes os requisitos de admissibilidade.

DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

A concessão de benefícios por incapacidade para o exercício de atividade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

(...)

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Infere-se do teor dos dispositivos acima transcritos que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I, da Lei nº 8.213/91); 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Portanto, para fins de concessão, tanto da aposentadoria por invalidez, como do auxílio-doença - atualmente, denominado benefício por incapacidade temporária - é imprescindível a comprovação da qualidade de segurado, que corresponde ao vínculo com o Regime Geral da Previdência Social, e do cumprimento do período de carência mínimo de 12 meses (art. 25, I, Lei nº 8.213/91). Ambos os benefícios são devidos enquanto persistir a condição incapacitante, o que define sua natureza sempre precária, diferenciando-se, entre si, quanto à natureza da incapacidade.

Nesse tocante, deve ser concedida a aposentadoria quando verificada a incapacidade total, definitiva e absoluta do segurado, ou seja, em caso de o segurado estar incapacitado, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral. Por sua vez, o auxílio-doença exige que a incapacidade seja relativa ou temporária, total ou parcial, devendo seu grau atingir nível tal que impossibilite o exercício da atividade laboral habitual do segurado.

Vale dizer que o auxílio-doença é devido ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Sendo incapacidade total e permanente, ou seja, irreversível, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez.

Por outro lado, é dispensado o cumprimento da carência para o deferimento de benefício por incapacidade nas hipóteses previstas no art. 26 , II c/c art. 151 da Lei nº 8.213/91 e Portaria Interministerial MTP / MS nº 22 de 31 de agosto de 2022.

Atualmente, prevalece na jurisprudência entendimento no sentido de que o rol do art. 26, II, da Lei nº 8.213/91 é exaustivo, mas a lista provisória contida no art. 151 do mesmo diploma admite interpretação extensiva.

Nesse sentido, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) fixou a seguinte tese jurídica:

"1. O rol do inciso II do art. 26 da Lei n. 8.213/1991 é exaustivo. 2. A lista de doenças mencionada no inciso II, atualmente regulamentada pelo art. 151 da Lei n. 8.213/1991, não é taxativa, admitindo interpretação extensiva, desde que demonstrada a especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. 3. A gravidez de alto risco, com recomendação médica de afastamento da trabalhadora por mais de 15 dias consecutivos, autoriza a dispensa de carência para acesso aos benefícios por incapacidade" (PEDILEF 5004376-97.2017.4.04.7113/RS; Tema 220).

Nesse compasso, cumpre examinar, para requerimentos anteriores à Portaria Interministerial MTP / MS nº 22 de 31 de agosto de 2022, se a moléstia acometida poderia ser enquadrada em uma das hipóteses do art. 151 da Lei de Benefícios, segundo sua interpretação extensiva.

Não obstante, o art. 59 §1º da Lei nº 8.213/91 veda a concessão de auxílio-doença quando o segurado se filia ao RGPS já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão.

Do mesmo modo, o art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91 proíbe a concessão de aposentadoria por invalidez ao segurado que já estava incapacitado para o trabalho desde antes da filiação previdenciária.

Vale lembrar também que o art. 62, §§1° e 2°, da Lei 8.213/91 prevê que o segurado que não tenha condições de retornar às suas atividades habituais será considerado permanentemente incapaz, ou então será treinado para atuar em área profissional distinta, compatível com suas limitações físicas, ficando seu benefício ativo até que seja considerado reabilitado. Além disso, o art. 101 é expresso no sentido da obrigação do segurado em gozo de auxílio-doença, de se submeter ao processo de reabilitação profissional, sob pena de suspensão do benefício.

DA PERÍCIA MÉDICA

Para a comprovação da incapacidade e a fixação de sua data de início (DII), é de substancial importância a produção de prova pericial médica, que tem por objeto os fatos da causa que escapam ao conhecimento ordinário do magistrado, porque dependem de conhecimento específico, seja técnico ou científico, conforme preceitua o artigo 156 do Código de Processo Civil.

Conquanto o juiz não esteja adstrito ao laudo judicial exclusivamente, cumpre ressaltar que se trata de documento elaborado por profissional de sua confiança. O médico, designado e nomeado perito judicial, goza de capacitação técnica suficiente para opinar acerca da existência ou não de incapacidade laborativa temporária ou permanente, estimar prazos pautado no quadro clínico que se apresenta, analisando a documentação médica acostada aos autos ou apresentada na perícia.

Importa salientar, quanto ao ponto, que não há necessidade de o médico ser especialista na moléstia do segurado para realizar a perícia de forma regular, como esclarece o Parecer CFM nº 9/2016: “A determinação da capacidade laboral para fins previdenciários, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), compete ao perito médico da Previdência Social; no âmbito criminal, compete ao perito legista, e no âmbito judicial de forma geral, a competência é de médico designado como perito, não havendo obrigatoriedade que seja especialista na doença que acomete o periciado.” (AREsp n. 1.782.290, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 19/05/2021) - g.n.

Da mesma forma, a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização é no sentido que “a realização de perícia por médico especialista só é necessária em casos especialíssimos e maior complexidade, como, por exemplo, no caso de doença rara”. (PEDILEF nºs 200972500071996, 200872510048413, 200872510018627 e 200872510031462).

Por outro lado, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Ademais, é necessário esclarecer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

DO ENCAMINHAMENTO PARA REABILITAÇÃO PROFISSIONAL

Verificada a existência de incapacidade parcial e permanente, o INSS tem o dever de encaminhar o segurado para análise de elegibilidade de reabilitação profissional, nos termos do art. 62, §§1° e 2°, da Lei nº 8.213/91.

Assim, a princípio, somente a hipótese de incapacidade suscetível de eventual recuperação para a atividade habitual é que se dispensaria a submissão a processo de reabilitação profissional.

Por certo que a cessação do benefício de auxílio-doença não fica exclusivamente vinculada à reabilitação profissional, podendo decorrer da melhora do quadro de saúde, do retorno voluntário ao trabalho em função diversa, ou, em hipótese desfavorável, da sua conversão em aposentadoria por invalidez.

De todo modo, a possibilidade de reabilitação deve ser apurada no curso de processo administrativo, cabendo ao INSS o dever de análise de tal possibilidade, haja vista o direito do segurado de ser reabilitado para sua permanência no mercado de trabalho, que, além disso, tem o dever de se submeter à reabilitação.

Também o art. 77 do Decreto nº 3.048/99 prevê como direito do segurado o seu encaminhamento ao Centro de Reabilitação Profissional, independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a fim de submeter-se a exame médico a cargo da previdência social, no processo de reabilitação profissional por ela prescrito.

Assim, se há comprovação da incapacidade parcial e permanente, a sentença pode determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional.

Nesse sentido, firmou-se a seguinte tese no tema representativo de controvérsia 177 da TNU:

"1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação;

2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença." - g.n.

Na mesma linha:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. SENTENÇA ILÍQUIDA. CPC/2015. NOVOS PARÂMETROS. CONDENAÇÃO OU PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A MIL SALÁRIOS MÍNIMOS. incapacidade parcial e permanente. tema 177 tnu. ISENÇÃO DO INSS EM CUSTAS, TAXA JUDICIÁRIA E EMOLUMENTOS. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Embora a sentença seja ilíquida, é certo que o valor da condenação não supera a quantia de 1.000 (mil) salários estabelecidos na legislação; logo não há pressuposto legal para o conhecimento da remessa oficial, como, aliás, é o posicionamento atual do STJ (REsp 1735097/RS). 2. O termo a quo do benefício, na forma do artigo 60 da Lei nº 8.213/1991, é a partir da data do início da incapacidade laboral, devendo perdurar enquanto o segurado permanecer incapaz. 3.  Tema 177 da TNU: 1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença. 4. Sobre as diferenças devidas deverão ser aplicados os índices de correção monetária conforme o INPC (Enunciado 110 TRRJ e tese firmada pelo STJ no Tema 905, c/c o Tema 810 do STF). 5. A Autarquia Previdenciária goza de isenção de custas, taxa judiciária e emolumentos (Lei Estadual nº 3.350/99). 6. Remessa necessária não conhecida. Apelação parcialmente provida. (APELREE 5000288-40.2020.4.02.9999/RJ, Rel. Juiz Fed. FÁBIO SOUZA, julgado em 18/05/2020) - g.n.

A manutenção do benefício do segurado até a reabilitação não impede o INSS de submetê-lo a perícias regulares. Todavia, o segurado pode vir a recuperar a capacidade para o trabalho, caso em que a perícia médica da autarquia pode convocá-lo para avaliação das condições que ensejaram a implantação do benefício, nos termos do art. 60, § 10, da Lei nº 8.213/91.

DA ATIVIDADE LABORATIVA EM PERÍODO DE INCAPACIDADE

Revela notar que o retorno do segurado à atividade laboral, por si só, não obsta o direito ao benefício enquanto persistir a incapacidade, considerando-se que o fez para assegurar sua subsistência.

Esse é o entendimento firmado pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1788700 - Tema 1.113), conforme tese fixada:

"No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente." RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fls. 199-200/e-STJ): "Verifica-se, dos autos, que a data de início do beneficio fixada na r. sentença e no acórdão foi 14/05/2012, diferentemente do que alega o INSS. E ainda que a parte autora tenha continuado a trabalhar, de tal fato não se deduz que estivesse válida para o trabalho, visto que a sua incapacidade laboral restou comprovada por meio de prova técnica. É de se presumir que o retorno ao trabalho se deu por questões de sobrevivência, em que pesem as suas condições de saúde."

Mesmo antes, a Turma Nacional de Uniformização já tinha entendimento sumulado no mesmo sentido:

Enunciado nº 72 da Turma Nacional de Uniformização: É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.

Logo, eventual exercício de atividade laborativa no período após a cessação administrativa, ainda que na constância do estado incapacitante, não elide o direito ao benefício.

DO TERMO INICIAL DO RESTABELECIMENTO

O entendimento pacificado na TNU é no sentido de que, tratando-se de pedido de restabelecimento de benefício, há presunção de continuidade do estado incapacitante, caso atendidos, cumulativamente, os requisitos seguintes: (i) a incapacidade laborativa constatada deve ser derivada da mesma doença que motivou a concessão de benefício por incapacidade anterior; (ii) o laudo pericial não demonstre a recuperação da incapacidade no período que medeia a DCB anterior e o laudo pericial produzido em juízo; (iii) a natureza da patologia não implique a alternância de períodos significativos de melhora e piora; (iv) o decurso de tempo entre a DCB e a perícia judicial não deve ser significativo a ponto de interromper a presunção do estado incapacitante, o que deverá ser aferido no caso concreto (PEDILEF 00355861520094013300, JUÍZA FEDERAL ANA BEATRIZ VIEIRA DA LUZ PALUMBO, TNU, DOU 31/05/2013 pág. 133/154).

Outro não é o entendimento deste Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. DIB AUXÍLIO DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS. HONORÁRIOS RECURSAIS. I - Os requisitos para concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos nos artigos 42 e 59 da Lei n° 8.213/91: incapacidade e carência equivalente a 12 (doze) contribuições mensais. II - Impossibilidade de reabilitação profissional diante da incapacidade total de definitiva. III - O entendimento pacificado na TNU é no sentido de que, tratando-se de pedido de restabelecimento de benefício relativo à doença que justificou a concessão do benefício cessado (auxílio-doença), o termo inicial deve ser a data do indevido cancelamento (TNU - PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL PEDILEF 200840007122940, data de publicação: 16/08/2013). IV - Qualidade de segurada reconhecida administrativamente e pedido administrativo de prorrogação do auxílio-doença formulado quase 1 (um) ano após, dentro, portanto, do período de graça. V - Apreciando o tema 810 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal declarou que, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza não tributária, a partir do advento da Lei nº 11.960, de 29/06/2009, os valores apurados devem ser atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (RE nº 870.947/SE - Rel. Ministro LUIZ FUX - DJe de 20/11/2017). VI - O Plenário do STF, ao julgar os embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais no RE nº 870.947, rejeitou a modulação e concluiu que o IPCA-E aplica-se de junho/2009 em diante na atualização de débitos judiciais das Fazendas Públicas. VII - Nos termos da lei do Estado do Espírito Santo nº 9.974/2013, o INSS não goza de isenção de custas, tendo sido revogada a Lei nº 9.900, de 30.8.2012, no que diz respeito à cobrança de taxa e custas judiciais. VIII - Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) sobre os honorários advocatícios devidos, nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC/15. IX - Apelação e remesssa necessária desprovidas. Sentença corrigida, de ofício, em relação à correção monetária dos atrasados. (TRF2/AC 0000649-50.2017.4.02.9999, Segunda Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Marcello Granado, Disp. em 12/08/2020) - g.n.

Portanto, constatado forte indício de continuidade do estado incapacitante, o termo inicial do restabelecimento deve ser a data do indevido cancelamento.

Assentadas essas premissas, passa-se a analisar o caso concreto.

DO CASO CONCRETO

Depreende-se dos autos que o autor teve negado o seu pedido de prorrogação do benefício de auxílio-doença formulado em 15/06/2016 (NB 614.718.652-1), por decisão administrativa do INSS (fl. 21 do evento 1, INIC1), sob fundamento de que o exame pericial não identificou o quadro de incapacidade para o trabalho ou para a sua atividade habitual.

Não obstante, o laudo pericial elaborado pelo expert do juízo em 23/10/2017 (fls. 67/70 do evento 1, INIC1) é assertivo no sentido da incapacidade total e temporária do autor em razão de ser portador de síndrome do manguito rotator bilateral - CID M 75.1, com quadro de tendinopatia múltipla e rutura parcial do tendão do supra espinhal (Item V, b - fl. 67 do evento 1, INIC1), afirmando, ainda, que "havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial" (Item V, k - fl. 68 do evento 1, INIC1). Aduz, em acréscimo, que haveria a estimativa de recuperação do demandante para o exercício laboral no prazo de dois anos, com submissão a procedimento de reabilitação e tratamento cirúrgico (Item V, p - fl. 69 do evento 1, INIC1).

Como se observa, as conclusões do perito judicial se alinham perfeitamente às informações insertas no laudo particular emitido por médico ortopedista (fl. 14 do evento 1, INIC1), suficiente para indicar a incapacidade laborativa do paciente pelo menos desde janeiro/2016, quando da realização do exame de ultrassonografia dos ombros, que apresentou o seguinte diagnóstico:

Com base em todo o arcabouço probatório, conclui-se que o autor não reunia condições de trabalho na data do requerimento administrativo deduzido em 15/06/2016, o que revela o desacerto do INSS ao indeferir o benefício de auxílio-doença postulado (fl. 21 do evento 1, INIC1).

Outrossim, o prognóstico do perito judicial é de recuperação do demandante no prazo de 2 anos, contados da data do exame pericial realizado em 23/10/2017, motivo pelo qual há que se ter como necessária a continuidade do benefício, no mínimo, até a data de 23/10/2019, tal como consignado na sentença impugnada.

As alegações de falta da qualidade de segurado e inobservância do período de carência não possuem qualquer respaldo e plenamente afastadas pelos dados contidos no Extrato Previdenciário - Portal CNIS juntado aos autos (fls. 5/11 do evento 1, CONT2).

Por fim, não há falar em prescrição, porquanto a ação originária foi ajuizada em 20/10/12016, e a parcela mais remota reconhecida na sentença data de 15/06/2016.

DA FIXAÇÃO DA DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO (DIB)

Havendo requerimento administrativo, a data de início do benefício (DIB) deve, em regra, ser fixada em sua data de entrada (DER), nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp: 1791587 MT 2019/0007735-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 26/02/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/03/2019).

Caso os requisitos para a concessão do benefício sejam implementados depois do encerramento do processo administrativo, mas antes da citação, esta será o marco inicial dos efeitos financeiros, sendo o INSS condenado ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas desde então (TNU, Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n. 5024211-57.2015.4.04.7108, Rel. Juiz Federal Guilherme Bollorini Pereira, publicado em 13/12/2017).

Trilhando idêntico raciocínio, bastante elucidativo é o precedente abaixo transcrito:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO (DIB). DATA DO PROTOCOLO ADMINISTRATIVO OU, NA AUSÊNCIA, DATA DA CITAÇÃO DO INSS. ACÓRDÃO QUE FIXOU COMO DIB A DATA DA PERÍCIA. VIOLAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA E SUMULADA DO STJ. RECURSO PROVIDO.
1. O Tribunal de origem estabeleceu erroneamente como data do início do benefício da aposentadoria por invalidez a data da perícia realizada, mesmo estando claro nos autos que "houve requerimento administrativo, último formulado em 26/08/2008" (fl. 309, e-STJ).
2. A jurisprudência do STJ é sólida no sentido de que, havendo requerimento administrativo, como no caso, este é o marco inicial do benefício previdenciário. Ainda que assim não fosse, deveria ser tomada como início a data da citação do INSS.
3. A Corte de origem, portanto, falhou gravemente, na medida em que afastou a aplicação tanto da lei - art. 43, § 1º, "a", da Lei 8.213/1991 - quando da jurisprudência sólida do STJ, que tem orientação sumulada aplicável ao caso - Súmula 576/STJ.
4. Recurso Especial provido para declarar como data de início do auxílio previdenciário em questão a data do requerimento administrativo, com os consequentes pagamentos retroativos devidos.

(REsp 1791587/MT; STJ; 2ª Turma; Relator Ministro HERMAN BENJAMIN; Data do Julgamento: 26/02/2019; DJe: 08/03/2019)

Nesse diapasão, a sentença objurgada que concedeu o auxílio-doença em favor do autor no período de 15/06/2016 a 23/10/2018 não merece reparos quanto ao direito material.

DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS

A sentença determinou que "o pagamento do benefício deverá ser de valor equivalente à contribuição do autor, com juros de mora apurados na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, quando será observado o índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança; e correção monetária devendo no cálculo ser aplicado o IPCA-E como índice de atualização, conforme modulação temporal que decorre da decisão prolatada na ADI 4357/DF, calculados até a data de seu efetivo pagamento"..

Ao contrário do estipulado na sentença, quanto às parcelas vencidas, devem incidir juros fixados em 1% ao mês, contados a partir da citação, e a correção monetária deve ser aplicada em conformidade com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla o entendimento do eg. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), tanto quanto do eg. Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), de modo que se observe a aplicação do INPC, para as dívidas de natureza previdenciária, a partir da vigência da Lei nº 11.430/2006 (que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213/91) até 09 de dezembro de 2021, data do início da vigência EC nº 113/2021, a partir de quando a apuração do débito deve-se dar pela taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Ademais, a sentença foi prolatada antes da alteração trazida pela EC nº 113/21, ou seja, 09/12/2021, que previu a taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora nas condenações pecuniárias que envolvam a Fazenda Pública, qualquer que seja sua espécie. Nesta situação, obviamente, o juízo de primeiro grau não poderia se manifestar acerca daquele critério, nem tampouco determinar sua aplicação, visto que ele não existia juridicamente ao tempo do julgamento.

Não há que se falar em preclusão ou coisa julgada que, após a entrada em vigor do novo critério constitucional ou legal de correção monetária e juros de mora das condenações pecuniárias da Fazenda Pública, impeça sua determinação, de ofício, em grau de recurso pelo tribunal, ou em fase de cumprimento pelo juízo de primeiro grau.

Os juros moratórios e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo que se renovam mensalmente, razão pela qual devem ser calculados à luz da lei vigente no mês específico de incidência. Por essa razão, o STJ firmou entendimento de que a lei superveniente que altera o regime desses juros e correção deve ser aplicada imediatamente a todos os processos (AgInt no REsp 1925739/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 18/08/2021; AgInt no REsp 1494054/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 23/06/2021; AgInt no REsp 1904433/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 19/03/2021; AgInt no AREsp 1944981/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 17/02/2022).

DOS PEDIDOS RECURSAIS

De aduzir-se, em conclusão, que deve ser dado parcial provimento à apelação do INSS, tão apenas para determinar que sobre as parcelas atrasadas incidirão a correção monetária, desde que devida cada uma delas, segundo o INPC (art. 41-A da Lei nº 8.213/91), consoante entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo no REsp 1.495.146-MG em 22/02/2018; e juros da mora apurados mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, na redação conferida pela Lei n. 11.960/09, observado o Enunciado n. 56 da Súmula do TRF da 2ª Região.

Os juros devem ser contados a partir da citação, na forma do Enunciado n. 204 da Súmula do STJ até 08 de dezembro de 2021. A partir de 09 de dezembro de 2021, incidirá apenas a taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Ilíquido o acórdão, a fixação do percentual dos honorários devidos pelo INSS ao autor, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC, observado os termos da Súmula 111 do STJ.

Levando-se em conta que o INSS obteve êxito em parte mínima do pedido, cabível a majoração em 1% (um por cento), a título de honorários recursais, do valor da condenação dos honorários fixados pela sentença, nos termos do art. 85, §11º, CPC, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.

Em face do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, nos termos da fundamentação.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000751-11.2022.4.02.9999/RJ

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

EMENTA

previdenciário. auxílio-doença. perícia judicial. incapacidade total e temporária. laudos e exames médicos complementares. moléstia comprovada. fixação da dib na der. prognóstico de recuperação. termo final. critérios de atualização. ipca/inpc. selic. apelação do inss parcialmente provida. majoração honorários. cabimento.

1. Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença que condenou a autarquia previdenciária a conceder o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, pelo período compreendido entre 15/06/2016 até 23/10/2019.

2. São requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I, da Lei nº 8.213/91); 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

3. Para a comprovação da incapacidade e a fixação de sua data de início (DII), é de substancial importância a produção de prova pericial médica, que tem por objeto os fatos da causa que escapam ao conhecimento ordinário do magistrado, porque dependem de conhecimento específico, seja técnico ou científico, conforme preceitua o artigo 156 do Código de Processo Civil.

4. Conquanto o juiz não esteja adstrito ao laudo judicial exclusivamente, cumpre ressaltar que se trata de documento elaborado por profissional de sua confiança. O médico, designado e nomeado perito judicial, goza de capacitação técnica suficiente para opinar acerca da existência ou não de incapacidade laborativa temporária ou permanente, estimar prazos pautado no quadro clínico que se apresenta, analisando a documentação médica acostada aos autos ou apresentada na perícia.

5. O entendimento pacificado na TNU é no sentido de que, tratando-se de pedido de restabelecimento de benefício, há presunção de continuidade do estado incapacitante, caso atendidos, cumulativamente, os requisitos seguintes: (i) a incapacidade laborativa constatada deve ser derivada da mesma doença que motivou a concessão de benefício por incapacidade anterior; (ii) o laudo pericial não demonstre a recuperação da incapacidade no período que medeia a DCB anterior e o laudo pericial produzido em juízo; (iii) a natureza da patologia não implique a alternância de períodos significativos de melhora e piora; (iv) o decurso de tempo entre a DCB e a perícia judicial não deve ser significativo a ponto de interromper a presunção do estado incapacitante, o que deverá ser aferido no caso concreto (Precedentes dessa Corte).

6. No caso, o laudo pericial elaborado pelo expert do juízo em 23/10/2017 é assertivo no sentido da incapacidade total e temporária do autor em razão de ser portador de síndrome do manguito rotator bilateral - CID M 75.1, com quadro de tendinopatia múltipla e rutura parcial do tendão do supra espinhal, afirmando, ainda, que "havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial". Aduz, em acréscimo, que haveria a estimativa de recuperação do demandante para o exercício laboral no prazo de dois anos, com submissão a procedimento de reabilitação e tratamento cirúrgico

7. As conclusões do perito judicial se alinham perfeitamente às informações insertas no laudo particular emitido por médico ortopedista, suficiente para indicar a incapacidade laborativa do paciente pelo menos desde janeiro/2016, quando da realização do exame de ultrassonografia dos ombros.

8. Com base em todo o arcabouço probatório, conclui-se que o autor não reunia condições de trabalho na data do requerimento administrativo deduzido em 15/06/2016, o que revela o desacerto do INSS ao indeferir o benefício de auxílio-doença postulado.

9. Outrossim, o prognóstico do perito judicial é de recuperação do demandante no prazo de 2 anos, contados da data do exame pericial realizado em 23/10/2017, motivo pelo qual há que se ter como necessária a continuidade do benefício, no mínimo , até 23/10/2019, tal como consignado na sentença impugnada.

10. As alegações de falta da qualidade de segurado e inobservância do período de carência não possuem qualquer respaldo e plenamente afastadas pelos dados contidos no Extrato Previdenciário - Portal CNIS juntado aos autos.

11. Por fim, não há falar em prescrição, porquanto a ação originária foi ajuizada em 20/10/12016, e a parcela mais remota reconhecida na sentença data de 15/06/2016.

12. Ao contrário do estipulado na sentença, quanto às parcelas vencidas, devem incidir juros fixados em 1% ao mês, contados a partir da citação, e a correção monetária deve ser aplicada em conformidade com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla o entendimento do eg. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), tanto quanto do eg. Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), de modo que se observe a aplicação do INPC, para as dívidas de natureza previdenciária, a partir da vigência da Lei nº 11.430/2006 (que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213/91) até 09 de dezembro de 2021, data do início da vigência EC nº 113/2021, a partir de quando a apuração do débito deve-se dar pela taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021.

13. Ilíquido o acórdão, a fixação do percentual dos honorários devidos pelo INSS ao autor, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC, observado os termos da Súmula 111 do STJ.

14. Levando-se em conta que o INSS obteve êxito em parte mínima do pedido, cabível a majoração em 1% (um por cento), a título de honorários recursais, do valor da condenação dos honorários fixados pela sentença, nos termos do art. 85, §11º, CPC, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.

15. Apelação do INSS parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001718171v8 e do código CRC 224dc9a5.

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