Apelação Cível Nº 5012506-25.2021.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo INSS da sentença proferida pela 2ª Vara Federal Cível de Vitória (processo 5012506-25.2021.4.02.5001/ES, evento 35, SENT1), que, nos autos da ação ajuizada por E. P., julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, pela falta de interesse de agir superveniente em relação ao pedido de pensão por morte, na forma do artigo 485, VI, do CPC, e procedente o pedido, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para condenar a autarquia a pagar os valores retroativos do benefício previdenciário, desde a primeira DER, em 25/08/2014, até a sua efetiva implementação, em 24/01/2021, observada a prescrição quinquenal, descontando-se eventuais valores já pagos em igual título, acrescido, nos termos do art. 491, caput, do CPC, de juros moratórios, a contar da citação, e correção monetária, desde o momento em que deveria ter sido efetuado o pagamento de cada parcela devida (quando preenchidos os requisitos legais).

O Juízo a quo afastou expressamente a submissão da sentença à remessa necessária.

Em suas razões recursais (processo 5012506-25.2021.4.02.5001/ES, evento 45, APELAÇÃO1), o INSS requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a r. sentença, ordenando-se o desconto dos valores recebidos a título de BPC/LOAS no período concomitante aos atrasados da pensão por morte.

Sem contrarrazões da parte autora.

O Ministério Público Federal opinou pela manutenção da sentença (evento 5, PROMOÇÃO1). 

​É o relatório. Peço dia.

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Apelação Cível Nº 5012506-25.2021.4.02.5001/ES

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo INSS da sentença proferida pela 2ª Vara Federal Cível de Vitória (processo 5012506-25.2021.4.02.5001/ES, evento 35, SENT1), que, nos autos da ação ajuizada por E. P., julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, pela falta de interesse de agir superveniente em relação ao pedido de pensão por morte, na forma do artigo 485, VI, do CPC, e procedente o pedido, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para condenar a autarquia a pagar os valores retroativos do benefício previdenciário, desde a primeira DER, em 25/08/2014, até a sua efetiva implementação, em 24/01/2021, observada a prescrição quinquenal, descontando-se eventuais valores já pagos em igual título, acrescido, nos termos do art. 491, caput, do CPC, de juros moratórios, a contar da citação, e correção monetária, desde o momento em que deveria ter sido efetuado o pagamento de cada parcela devida.

Conheço da apelação interposta, uma vez que presentes os seus requisitos e pressupostos de admissibilidade.

Restou afastada, corretamente, a hipótese de remessa necessária pelo Juízo a quo.

O caso versa sobre consignação, em pensão por morte, de valores alegadamente recebidos indevidamente a título de BPC/LOAS, de nortear-se pelas premissas a seguir.

DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA 

 O benefício de prestação continuada, amparado pelo artigo 203, inciso V, da CRFB/1988, está estabelecido no artigo 20, caput, da Lei nº 8.742/93.  

Para a concessão e manutenção de tal benefício, faz-se necessária a comprovação de ser a parte requerente incapaz de prover a própria manutenção e de tê-la provida pela família.

Com efeito, nos termos do artigo 21 e seguintes da Lei nº 8.742/1993, cabe ao INSS reavaliar periodicamente os beneficiários de BPC/LOAS de modo a constatar a manutenção ou não das condições que determinaram a concessão do benefício, pela manutenção da renda familiar.

Assim, no exercício do poder dever de reavaliação do BPC, pode o INSS cessar o benefício, caso verifique que a renda familiar mensal per capita supera o limite legal.

Por outro lado, há uma situação de incompatibilidade no sistema de assistência social brasileiro para a concessão simultânea de benefícios previdenciários de natureza contributiva, entendendo este como uma prestação paga ao trabalhador ou a seus dependentes em razão da sua vinculação a um dos regimes públicos previdenciários vigentes (RGPS ou RPPS) e a concessão ou manutenção de benefício assistencial em que a situação de vulnerabilidade social é pressuposto para o pagamento. Nesse sentido, os seguintes precedentes do STJ: REsp 753. 414/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 20/9/2005, DJ 10/10/2005, p. 426; REsp 202.102/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 4/4/2000, DJ 2/5/2000, p. 160.

Nessa esteira, a Lei 8.742/1993, ao conceber o benefício de prestação continuada no valor de um salário mínimo ao idoso com sessenta e cinco anos de idade e à pessoa com deficiência, previu que "O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória" (§ 4º do art. 20).

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. INACUMULATIVIDADE COM OUTRO BENEFÍCIO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. Segundo o art. 20, §4º, da Lei nº 8.742/93, não pode haver a cumulação de benefício de prestação continuada com qualquer outro benefício previdenciário.
2. Recurso especial improvido.
(REsp n. 916.365/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 17/4/2008, DJe de 12/5/2008)
 

Portanto, presentes os requisitos para a concessão tanto de pensão por morte quanto de BPC/LOAS, deve ser possibilitada ao beneficiário a escolha do benefício mais vantajoso economicamente (mais favorável) (AgInt no REsp n. 1.993.236/AM, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 23/9/2022).

DO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO

A Administração Pública tem o dever de fiscalizar seus atos administrativos e pode rever os atos de seus próprios órgãos e anular aqueles eivados de ilegalidade, com esteio no poder de autotutela administrativa, enunciado nas Súmulas 346 e 473 do STF, que, por sua vez, encontram fundamento nos princípios da legalidade e supremacia do interesse público.

Como já mencionado, nos termos do artigo 21 e seguintes da Lei nº 8.742/1993, cabe ao INSS reavaliar periodicamente os beneficiários de BPC/LOAS. O procedimento de referida reavaliação é o mesmo utilizado para a revisão de concessão de benefícios previdenciários e está descrito no art. 69, da Lei nº 8.212/91 é no mesmo sentido, in verbis:

Art. 69. O Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

§1º Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentos de que dispuser, no prazo de trinta dias. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

§2º A notificação a que se refere o parágrafo anterior far-se-á por via postal com aviso de recebimento e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa, será suspenso o benefício, com notificação ao beneficiário por edital resumido publicado uma vez em jornal de circulação na localidade. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

§3º Decorrido o prazo concedido pela notificação postal ou pelo edital, sem que tenha havido resposta, ou caso seja considerada pela Previdência Social como insuficiente ou improcedente a defesa apresentada, o benefício será cancelado, dando-se conhecimento da decisão ao beneficiário. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

Ao final de regular procedimento administrativo, se constatada a existência de pagamento indevido de benefício, o INSS pode constituir o débito e tomar as providências cabíveis para reaver os valores.

Não se aplica ao caso a tese fixada no REsp 1381734/RN (Tema 979), uma vez que a questão ali submetida a julgamento dizia respeito à devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social.

A hipótese de recebimento indevido de benefício de prestação continuada - benefício assistencial - deve ser solucionada mediante a aplicação de seu regulamento próprio, o Decreto nº 6.214/2007, o qual dispunha, no art. 49, caput, parte final, em redação vigente à época da apuração da alegada irregularidade:

Art. 49.  Cabe ao INSS, sem prejuízo da aplicação de outras medidas legais, adotar as providências necessárias à restituição do valor do benefício pago indevidamente, em caso de falta de comunicação dos fatos arrolados nos incisos I a III do caput do art. 48, ou em caso de prática, pelo beneficiário ou terceiros, de ato com dolo, fraude ou má-fé.  (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011) 

Atualmente o dispositivo tem a seguinte redação:

Art. 49.  Cabe ao INSS, sem prejuízo da aplicação de outras medidas legais, adotar as providências necessárias à restituição do valor do benefício pago indevidamente, ressalvados os casos de recebimento de boa-fé. (Redação dada pelo Decreto nº 9.462, de 2018)

Vê-se, portanto, que há disposição regulamentar expressa, segundo a qual, em hipótese de recebimento do BPC/LOAS de boa-fé, não deve o INSS cobrar os valores respectivos, na via administrativa.

Feitos esses esclarecimentos, passo a analisar o caso concreto.

De 18/04/2002 a 01/03/2021 (processo 5012506-25.2021.4.02.5001/ES, evento 9, PROCADM3, fl. 37 e processo 5012506-25.2021.4.02.5001/ES, evento 27, PROCADM2, fl. 48), parte autora obteve o benefício assistencial de prestação continuada à pessoa com deficiência, NB 87/1240019669, em razão de ser cego (doença de BEHÇET, panuveíte com glaucoma neovascular).

Através dos laudos apresentados nos autos (processo 5012506-25.2021.4.02.5001/ES, evento 1, LAUDO5), restou demonstrada a invalidez do autor, inclusive a própria perícia médica da autarquia (processo 5012506-25.2021.4.02.5001/ES, evento 1, PROCADM6, fl. 21 e processo 5012506-25.2021.4.02.5001/ES, evento 27, PROCADM2, fl. 61) reconhecera que a deficiência antecede a morte do seu genitor, Roque Pereira, em 11/04/2021 (processo 5012506-25.2021.4.02.5001/ES, evento 1, PROCADM6, fl. 9).

Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto.

Nesse diapasão, mostrou-se correto o deferimento do BPC/LOAS, todavia não se pode falar o mesmo a partir do momento em que houve a acumulação com o benefício previdenciário de pensão por morte (em 25/08/2014, conforme determinado na r. sentença), ante o comando emanado no art. 20, § 4º, da Lei 8.742/93.

 O BPC/LOAS não é destinado à complementação de renda, não restam dúvidas de que é incompatível a manutenção do benefício assistencial juntamente da pensão por morte, ante a sua própria natureza, que é a de proporcionar amparo social àqueles que não possuem outros meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Viável a opção da parte pelo benefício mais vantajoso, desde que abatidos os valores inacumuláveis pagos no mesmo período.

Nesse cenário, não só é possível, como necessário, a exigibilidade dos valores correspondentes ao período que o autor recebeu ambos os benefícios, ressarcindo o erário, em observância ao princípio da indisponibilidade do patrimônio público e da vedação ao enriquecimento sem causa.

Em conclusão, a pretensão recursal merece acolhimento, de modo que é legítima a cobrança pelo INSS da restituição dos valores recebidos referentes ao BPC/LOAS pelo autor, relativo ao período que acumulou indevidamente com a pensão por morte, isto é, de 25/08/2014 (DIP da pensão por morte) e 01/03/2021 (DCB do BPC/LOAS), descontando do benefício previdenciário até 30% sobre as parcelas mensais vincendas, na forma do artigo 49 §2º do Decreto nº 6.214 de 2007.

DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS

A questão relativa ao índice de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal (STJ, AgInt. no AREsp. nº 937.652/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).

Ademais, não há que se falar em preclusão ou coisa julgada que, após a entrada em vigor do novo critério constitucional ou legal de correção monetária e juros de mora das condenações pecuniárias da Fazenda Pública, impeça sua determinação, de ofício, em grau de recurso pelo tribunal, ou em fase de cumprimento pelo juízo de primeiro grau.

Os juros moratórios e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo que se renovam mensalmente, razão pela qual devem ser calculados à luz da lei vigente no mês específico de incidência. Por essa razão, o STJ firmou entendimento de que a lei superveniente que altera o regime desses juros e correção deve ser aplicada imediatamente a todos os processos (AgInt no REsp 1925739/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 18/08/2021; AgInt no REsp 1494054/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 23/06/2021; AgInt no REsp 1904433/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 19/03/2021; AgInt no AREsp 1944981/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 17/02/2022).

Ao contrário do estipulado na sentença, os juros de mora e a correção monetária dos valores que serão restituídos devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), esta última que determina a aplicação do INPC para as dívidas de natureza previdenciária. 

Por sua vez, a sentença foi prolatada antes da alteração trazida pela EC nº 113/21. A rigor, portanto, o juízo de primeiro grau não poderia determinar a aplicação da SELIC. 

Assim, retifico, de ofício, a sentença para que, a partir da vigência da Lei nº 11.430/2006 (que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213/91) se observe a aplicação do INPC e, que a partir do mês de promulgação da EC nº 113/2021 (09 de dezembro de 2021), a apuração do débito se dê, unicamente, pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a sua incidência cumulada com juros e correção monetária.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Ilíquido o acórdão, a fixação do percentual dos honorários devidos pelo INSS ao autor, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC, observado os termos da Súmula 111 do STJ.

Em face do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, retificando-se, de ofício, a sentença, quanto aos consectários legais, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001711323v4 e do código CRC 9fe85e55.

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Apelação Cível Nº 5012506-25.2021.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA DISPENSADA. PENSÃO POR MORTE. BPC/LOAS. INACUMULABILIDADE DE BPC/LOAS COM PENSÃO POR MORTE. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PROLATADA ANTERIORMENTE À EC Nº 113/21. DETERMINAÇÃO, DE OFÍCIO, DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC COMO INDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA A PARTIR DE 09/12/2021. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA.

1. A controvérsia diz respeito à consignação, em pensão por morte, de valores alegadamente recebidos indevidamente a título de BPC/LOAS. O Juízo a quo apelado afastou expressamente a hipótese de remessa necessária.

2. A Administração Pública tem o dever de fiscalizar seus atos administrativos e pode rever os atos de seus próprios órgãos e anular aqueles eivados de ilegalidade.  Trata-se do poder de autotutela administrativa, enunciado nas Súmulas 346 e 473 do STF, com fundamento nos princípios da legalidade e supremacia do interesse público. No âmbito do RGPS, o art. 69, da Lei nº 8.212/91, prevê a possibilidade de revisão da concessão e da manutenção de benefícios a fim de apuração de irregularidades, mediante procedimento administrativo com o contraditório e a ampla defesa.

3. Por outro lado, há uma situação de incompatibilidade no sistema de assistência social brasileiro para a concessão simultânea de benefícios previdenciários de natureza contributiva, entendendo este como uma prestação paga ao trabalhador ou a seus dependentes em razão da sua vinculação a um dos regimes públicos previdenciários vigentes (RGPS ou RPPS) e a concessão ou manutenção de benefício assistencial em que a situação de vulnerabilidade social é pressuposto para o pagamento. Nesse sentido, os seguintes precedentes do STJ: REsp 753. 414/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 20/9/2005, DJ 10/10/2005, p. 426; REsp 202.102/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 4/4/2000, DJ 2/5/2000, p. 160.

4. Nessa esteira, a Lei 8.742/1993, ao conceber o benefício de prestação continuada no valor de um salário mínimo ao idoso com sessenta e cinco anos de idade e à pessoa com deficiência, previu que "O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória" (§ 4º do art. 20).

5. A Lei 8.742/1993, ao conceber o benefício de prestação continuada no valor de um salário mínimo ao idoso com sessenta e cinco anos de idade e à pessoa com deficiência, previu que "O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória" (§ 4º do art. 20). Portanto, presentes os requisitos para a concessão tanto de pensão por morte quanto de BPC/LOAS, deve ser possibilitada ao beneficiário a escolha do benefício mais vantajoso economicamente.

6. A hipótese de recebimento indevido de benefício de prestação continuada - benefício assistencial - deve ser solucionada mediante a aplicação de seu regulamento próprio, o Decreto nº 6.214/2007, o qual dispunha, no art. 49, caput, parte final, em redação vigente à época da apuração da alegada irregularidade. Há, portanto, disposição regulamentar expressa, segundo a qual, em hipótese de recebimento do BPC/LOAS de boa-fé, não deve o INSS cobrar os valores respectivos, na via administrativa.

7. De 18/04/2002 a 01/03/2021, parte autora obteve o benefício assistencial de prestação continuada à pessoa com deficiência, NB 87/1240019669, em razão de ser cego (doença de BEHÇET, panuveíte com glaucoma neovascular). Através dos laudos apresentados nos autos, restou demonstrada a invalidez do autor, inclusive a própria perícia médica da autarquia reconhecera que a deficiência antecede a morte do seu genitor, em 11/04/2021.

8. Nesse cenário, não só é possível, como necessário, a exigibilidade dos valores correspondentes ao período que o autor recebeu ambos os benefícios, ressarcindo o erário, em observância ao princípio da indisponibilidade do patrimônio público e da vedação ao enriquecimento sem causa.

9. A pretensão recursal merece acolhimento, de modo que é legítima a cobrança pelo INSS da restituição dos valores recebidos referentes ao BPC/LOAS pelo autor, relativo ao período que acumulou indevidamente com a pensão por morte, isto é, de 25/08/2014 (DIP da pensão por morte) e 01/03/2021 (DCB do BPC/LOAS), descontando desta até 30% sobre as parcelas mensais vincendas, na forma do artigo 49 §2º do Decreto nº 6.214 de 2007.

10. A sentença foi prolatada antes da alteração trazida pela EC nº 113/21, que previu a taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora nas condenações pecuniárias que envolvam a Fazenda Pública, qualquer que seja sua espécie. Nesta situação, obviamente, o juízo de primeiro grau não poderia se manifestar acerca daquele critério, nem tampouco determinar sua aplicação, visto que ele não existia juridicamente ao tempo do julgamento.

11. Não há, pois, preclusão ou coisa julgada que, após a entrada em vigor do novo critério constitucional ou legal de correção monetária e juros de mora das condenações pecuniárias da Fazenda Pública, impeça sua determinação, de ofício, em grau de recurso pelo tribunal, ou em fase de cumprimento pelo juízo de primeiro grau.

12. Ilíquido o acórdão, a fixação do percentual dos honorários devidos pelo INSS ao autor, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC, observado os termos da Súmula 111 do STJ.

13. Apelação do INSS provida. Determinação, de ofício, no sentido de que a partir de 09 de dezembro de 2021 incidirá apenas a taxa SELIC sobre as parcelas vencidas, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021. 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, retificando-se, de ofício, a sentença, quanto aos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001711324v4 e do código CRC 98654b50.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 08/02/2024

Apelação Cível Nº 5012506-25.2021.4.02.5001/ES

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PROCURADOR(A): SIDNEY PESSOA MADRUGA DA SILVA

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Juiz Federal MARCELO LUZIO MARQUES ARAUJO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário