Apelação Cível Nº 5067216-49.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por B. A. G. em face da r. sentença (), proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 5067216-49.2022.4.02.5101, denegou a segurança consistente na declaração de nulidade do Processo Administrativo nº 23079.238076/2021-31, com a consequente colação de grau no curso superior de Nutrição da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ. Sem condenação em honorários, por força do disposto no artigo 25 da Lei nº 12.016/09.
Em suas razões recursais (), o apelante informa que realizou o Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM), em 2015, objetivando ingressar no curso de Nutrição oferecidas pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e se inscreveu no Sistema de Seleção Unificada (SISU), de modo a preencher uma vaga na modalidade de cotas para pessoas pardas de escola pública, uma vez que é oriundo de escola pública e autodeclarado pardo. Aduz que após a aprovação em todas as disciplinas e estágios obrigatórios do curso de Nutrição da UFRJ, cerca de 6 anos após sua matrícula, a UFRJ o comunicou que sua colação de grau, agendada para julho do de 2022, estaria prejudicada em razão da existência de um processo administrativo instaurado por denúncia de fraude ao sistema de cotas. Argumenta que não pode comparecer no dia designado para ser avaliado por uma comissão de heteroidentificação, ocasião em que seria decidido se sua matrícula seria ou não cancelada, porque reside atualmente em Brasília/DF e não conseguiu adquirir passagens aéreas.
Alega que a sentença está eivada de graves vícios de fundamentação, os quais caracterizam error in procedendo e geram a nulidade do ato decisório, nos termos do artigo 489, §1º, do CPC, uma vez o julgador não enfrentou nenhum dos principais argumentos suscitados pela parte autora. Sustenta que "tanto a causa de pedir relacionada à fluência do prazo decadencial previsto no art. 54 da lei 9.784/99 correlacionado ao direito de anular o ato administrativo de deferimento de matrícula quanto a causa de pedir relacionada com a necessidade de previsão editalícia da utilização de critérios de heteroidentificação para que se torne possível fiscalização/controle da utilização da política de cotas e da autodeclaração prestada em virtude do princípio da vinculação ao edital foram totalmente ignoradas pelo juízo a quo." Aduz, outrossim, que "trouxe diversos precedentes do STJ, o que caracteriza, pelas próprias palavras da Corte, uma jurisprudência torrencial e uniforme a respeito do tema" e que "a ausência de enfrentamento da jurisprudência colacionada torna nula a sentença por ausência de fundamentação, conforme art. 489, §1º, VI do CPC, o que justifica o julgamento do mérito diretamente pelo tribunal em aplicação da teoria da causa madura, positivada no art. 1013, §3º, VI, CPC".
Sustenta, ainda, que "a norma prevista no art. 13, §4º, do Edital nº 400, sequer menciona a possibilidade de adoção de critérios de heteroidentificação, tornando-a norma verdadeiramente genérica – o que é veementemente vedado e combatido pela jurisprudência pacífica do STJ, assim como verifica-se no RMS 59.369/MA, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, já colacionado acima (tópico 3.2 desse recurso de apelação)" e que "não há qualquer autorização da lei ou do STF para que se adote um critério subsidiário de heteroidentificação que não conste do edital, sob pena de violação do princípio da legalidade, da vinculação ao edital, da proteção à confiança e da segurança jurídica.
Por fim, alega que "apesar de a causa de pedir relativa ao transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da lei 9.784/99 não ter sido sequer enfrentada na sentença, remanesce o interesse do autor em demonstrar que o prazo estabelecido no referido artigo tem o condão de obstar o processo administrativo de anulação da autodeclaração e o cancelamento da matrícula de Bruno na UFRJ". Argumenta que "não é razoável que que o aluno matriculado no curso de nutrição no início do primeiro semestre de 2016 tenha sua matrícula anulada em razão de processo administrativo instaurado somente em 10 de novembro de 2021, quase 6 anos após o deferimento de sua matrícula."
Pugna pelo provimento do recurso para que seja reformada a sentença recorrida e concedida a segurança pleiteada no sentido de acolher o pedido inicial do Autor, com o reconhecimento da nulidade do processo administrativo 23079.238076/2021-31, seu consequente trancamento e arquivamento definitivo, e, sucessivamente, seja determinado que se proceda à colação de grau e à expedição do diploma.
Contrarrazões da UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO - UFRJ () pugnando pela manutenção da sentença.
O douto Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso para, reformando a sentença recorrida, conceder a segurança, determinando-se a nulidade do processo administrativo vigente e, consequentemente, a colação de grau e obtenção do diploma do apelante ()
VOTO
Cuida-se, como visto, de apelação cível interposta por B. A. G. em face da r. sentença (), proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 5067216-49.2022.4.02.5101, denegou a segurança consistente na declaração de nulidade do Processo Administrativo nº 23079.238076/2021-31, com a consequente colação de grau no curso superior de Nutrição da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ.
Conheço do recurso interposto, uma vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
No caso concreto, o ponto central da controvérsia posta em análise consiste em verificar a legalidade do ato administrativo de instauração de procedimento de heteroidentificação não previsto no edital do certame, para apuração da veracidade da autodeclaração apresentada pelo candidato, que ingressou no curso de Graduação da UFRJ por meio do sistema de cotas.
Conforme se verifica da análise do conteúdo probatório, submetido à Seleção Unificada do Ministério da Educação (SiSU/MEC), por meio do processo seletivo inaugurado pelo Edital nº 399 de 10 de novembro de 2015, complementado pelo Edital 400 de 10 de novembro de 2015 (), ao fito de concorrer pelo sistema de quotas à vaga destinada a estudantes autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, o impetrante logrou habilitação para ingresso no curso superior de Nutrição junto à Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ.
Nada obstante, no ano de 2022, quando já concluído o curso, o impetrante foi intimado do Processo Administrativo Disciplinar nº 23079.238076/2021-31, para apuração dos fatos relacionados às denúncias de fraudes no sistema de cotas no curso de nutrição ( e ).
Dessarte, tem-se que o ingresso do impetrante na UFRJ se deu mediante as regras previamente estabelecidas pelo Edital nº 400 de 10 de novembro de 2015, que, no tocante às vagas reservadas, assim estipulou:
(...)
SEÇÃO III: DA AÇÃO AFIRMATIVA
Art. 5o . Poderá se candidatar às vagas de Ação Afirmativa o candidato que atender aos seguintes requisitos:
I. ter cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas, em cursos regulares ou no âmbito da modalidade de Educação de Jovens e Adultos; ou
II. ter obtido certificado de conclusão com base no resultado do Exame Nacional do Ensino Médio - ENEM, do Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos - ENCCEJA ou de exames de certificação de competência ou de avaliação de jovens e adultos realizados pelos sistemas estaduais de ensino.
§ 1º. Para aplicação do disposto neste artigo considera-se escola pública, a instituição de ensino criada ou incorporada, mantida e administrada pelo Poder Público, nos termos do inciso I, do art. 19, da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996.
§2o . Não poderão concorrer às vagas na modalidade de que trata este artigo os estudantes que tenham cursado em escolas particulares integralmente ou parte do ensino médio mesmo que com bolsa de estudo integral.
§ 3º. O não cumprimento das exigências dispostas neste artigo implicará perda da vaga na UFRJ.
Art.6º. Do total das vagas definidas no artigo 3 o deste Edital, em cada curso/opção, um mínimo de 50% serão destinadas a candidatos egressos do Ensino Médio de Escolas Públicas na modalidade Ação Afirmativa em atendimento a Lei 12711 de 29/08/2012, ao decreto No 7824 e a portaria normativa No 18 ambos de 11/10/2012.
I. 50% das vagas de que trata o caput deste artigo serão destinadas a candidatos com renda familiar bruta per capita igual ou inferior a 1,5 (um vírgula cinco) salário mínimo vigente, sendo os demais 50% destinados aos candidatos com renda familiar bruta per capita superior a 1,5(um vírgula cinco) salário mínimo vigente.
II. Após a aplicação do percentual definido no inciso I, 51,8% das vagas de cada um dos grupos resultantes, correspondente a soma de pretos, pardos e indígenas na população do Estado do Rio de Janeiro conforme o censo demográfico de 2010 divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, serão destinadas por curso/opção por período, aos autodeclarados pretos, pardos e indígenas.
§ 1º O total de vagas de cada curso/opção em cada modalidade está definido no Anexo I - Quadro de Vagas SiSU do Edital 399 de 10 de novembro de 2015, republicado neste Edital – Anexo I.
§ 2º. Os documentos comprobatórios do disposto neste artigo, exigidos no ato de confirmação de matrícula, estão relacionados no artigo 13 do presente edital.
§ 3º. O candidato que optar concorrer na modalidade Ação Afirmativa NÃO poderá concorrer às vagas ofertadas na modalidade Ampla Concorrência.
§ 4º. As vagas que restarem após a aplicação do disposto no caput deste artigo e seus incisos serão ofertadas na modalidade Ampla Concorrência.
Art. 7º. A Coordenação Executiva dos Concursos de Acesso aos Cursos de Graduação/Superintendência de Acesso e Registro da UFRJ é responsável pela interlocução com o Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (INEP) e com a Secretaria de Ensino Superior do MEC (SiSu/MEC) e executará as ações de organização e operacionalização do Sistema de Seleção Unificado/MEC (SiSU/MEC), no âmbito da UFRJ. (...)
No particular, conforme se infere do quanto acima exposto, as regras do certame impunham como requisito para concorrer à vaga de cotista, somente a autodeclaração de etnia. Desse modo, o critério adotado, à época, para a caracterização da condição racial pela UFRJ era, tão somente, o “genotípico” ou de ascendência étnica, nada havendo em tais normas a indicar a possibilidade de utilização de outro critério, seja no momento da matrícula (ingresso), seja em momento posterior (durante o Curso), mediante validação da autodeclaração étnico-racial, realizada após a matrícula, por comissão especificamente constituída para esse fim.
Ora, como já sabido e ressabido, o Col. Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que "... o concurso é regido pelo edital, a lei do certame" (MS 32.941/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015), entendimento, esse, de há muito compartilhado Pelo Egr. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "... as disposições do edital que disciplina o concurso público constituem lei interna que obriga os candidatos e o ente administrativo organizador, em razão dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da legalidade" (RMS 49.887/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 06/03/2017).
Tal entendimento é uníssono, também, nesta 8ª Turma, conforme se infere dos seguintes novéis precedentes:
ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROCESSO SELETIVO. ALTURA MÍNIMA. EDITAL. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDAS.
1.Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença que, em sede de mandado de segurança, objetivando a declaração de nulidade do ato que eliminou a impetrante do certame por inaptidão verificada na etapa "Inspeção de Saúde", bem como a determinação para o prosseguimento no certame e, após a aprovação nas demais etapas, nomeação e posse no cargo colimado, julgou procedente o pedido, concedendo a segurança. Em suas razões recursais, a apelante, em breve síntese, alega violação ao princípio constitucional da isonomia, bem como o da vinculação ao instrumento convocatório, já que o edital é a lei interna do certame, e inúmeros candidatos apresentaram seus comprovantes tempestivamente.
2. Considero interposta remessa necessária, eis que a sentença concedeu a segurança. No caso em voga, a parte impetrante, na inspeção de saúde, foi considerada inapta, por possuir estatura inferior à exigida pelo edital, nos termos do ICA-160, cláusula 4.3.1, que estabelece a estatura mínima de 1.55 para o sexo feminino. Na situação dos autos, a impetrante, medindo menos de 1,55m de altura, quero dizer, 1,53m, mais precisamente, inscreveu-se no Processo Seletivo para Convocação, Incorporação e Cadastramento em Banco de Dados de Profissionais de Nível Superior, com vistas à Prestação do Serviço Militar Voluntário, em caráter temporário, para o ano de 2021/2022 (AVICON QOCon Tec 3-2021/2022), para cargo inserto na especialidade “Administração”. Bom apontar que a impetrante não desempenhará somente funções administrativas sendo que, em regra, a baixa estatura acarreta mãos pequenas, ou seja, dificuldade no manuseio de armas de fogo.
3. A pretensão autoral esbarra no princípio constitucional da isonomia, bem como da vinculação ao instrumento convocatório, já que o edital é a lei interna do certame, e inúmeros candidatos apresentaram seus comprovantes tempestivamente. A concessão de tratamento diferenciado à parte autora violaria a isonomia que deve existir no tratamento conferido aos candidatos de um concurso público. A Constituição do Brasil prevê, em seu art. 37, II, a regra do concurso público, segundo a qual a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Com a regra, a Constituição visa, de um lado, ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos e empregos na Administração, e, de outro, impede tanto o ingresso sem concurso, com as ressalvas constitucionais, quanto obsta que o servidor habilitado para cargo ou emprego de determinada natureza venha a ser agraciado com cargo ou emprego permanente de outra natureza.
4. A Lei 12.464/2011, que dispõe sobre o ensino na Aeronáutica, assim prescreve acerca dos requisitos para o ingresso em suas carreiras:"Art. 20. Para o ingresso na Aeronáutica e habilitação à matrícula em um dos cursos ou estágios da Aeronáutica destinados à formação ou adaptação de oficiais e de praças, da ativa e da reserva, o candidato deverá atender aos seguintes requisitos: (...) XV - cumprir os requisitos antropométricos definidos em instrução do Comando da Aeronáutica, na forma expressa no edital do processo seletivo". Desse modo, resta evidente que a previsão de altura mínima para o concurso em questão tem amparo não somente no edital que rege o concurso, mas também em lei. Ademais, o edital do processo seletivo é o instrumento apto a dispor sobre as regras do certame, propiciando a todos os candidatos igualdade de condições no ingresso no serviço público. Desse modo, a Administração edita normas, preexistentes ao certame, às quais se submetem voluntariamente os concorrentes, assim como a Administração.
5. Dado provimento à remessa necessária e à apelação da União, reformando a sentença, para denegar a segurança.
(Processo nº 51149737320214025101, Relator Juiz Federal Convocado Marcelo da Fonseca Guerreiro, 8ª Turma, data do julgamento 05/07/2022) (Grifos meus)
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO. CONCURSO. ELIMINAÇÃO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. ACESSO ÀS PROVAS DOS DEMAIS CANDIDATOS. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Trata-se de apelação cível interposta pela Impetrante em face da sentença que denegou a segurança pretendida, em que objetiva (i) cópia das provas escritas de todos os participantes do certame para a vaga de Professor Adjunto A, (ii) cópia digital da grade de correção, utilizada pela banca do concurso para a correção das provas escritas; e (iii) a documentação que comprova a realização do sorteio do ponto da prova escrita, bem como a suspensão imediata do resultado do certame e anulação, em definitivo, o ato violador do direito à publicidade e do acesso às informações públicas.
2. Conforme entendimento pacificado na jurisprudência pátria, cabe à Administração, de acordo com seus critérios de conveniência e oportunidade, realizar concurso público para provimentos de cargos públicos, estabelecendo os critérios que devam ser observados para verificação da aptidão intelectual, física e psíquica dos interessados, de forma a selecionar os mais qualificados à vaga pretendida.
3. No presente caso, a Apelante se inscreveu no Concurso Público de Provas e Títulos para ingresso na Carreira do Magistério Superior para Professor Adjunto Classe A nível 1 do ano de 2020 (edital 54/2020).
4. Não prospera a irresignação da Apelante, uma vez que o Edital estabeleceu expressamente os critérios de vista da prova escrita, aos quais não se enquadra o presente caso.
5. Indevida a intromissão do Poder Judiciário ao caso, pois a este cabe tão somente a verificação de questões em torno da legalidade, não podendo, em nenhuma hipótese, substituir-se à Administração Pública e proceder à mudança de critérios previamente estipulados, a qual tem a discricionariedade de escolher.
6. Acolher a pretensão da Apelante violaria o Princípio da Vinculação ao Edital e da Isonomia com que são tratados todos os candidatos que concorreram ao certame. Assim, é defeso a qualquer candidato vindicar direito alusivo à quebra das condutas lineares, universais e imparciais adotadas no certame.
7. Apelação desprovida.
(Processo nº 50989098520214025101, Relator Juiz Desembargador Federal Guilherme Diefenthaeler, 8ª Turma, data do julgamento 14/06/2022) (Grifos meus)
ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. VAGA DESTINADA À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. DECRETO 3.298/99 E LEI 12.146/2015. REPROVAÇÃO NA BANCA EXAMINADORA. DEFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. ART. 436 CPC 2015. JULGADOR NÃO VINCULADO AO LAUDO PERICIAL JUDICIAL. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO.
1. Remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO contra a sentença que, em sede de ação pelo procedimento comum ajuizada em desfavor do Ente Federal e do CEBRASPE, julgou parcialmente procedente o pedido para: “anular o ato administrativo que considerou a Autora inapta a concorrer às vagas destinadas às Pessoas com Deficiência - PCD, provocando sua eliminação do 10º Concurso Público para Provimento de vagas e formação de cadastro de reserva nos cargos de Analista e de Técnico do Ministério Público da União – MPU, assegurando-se o seu direito de ser reconhecida como Pessoa com Deficiência e de figurar na classificação final entre os demais candidatos portadores de deficiência do certame, e, caso classificada entre os candidatos já nomeados, sua consequente nomeação ao cargo público em questão, tão logo haja nomeação para vaga destinada a candidatos nessa condição.”, deferindo a tutela de urgência.
2. Inicialmente, não se pode deixar de observar o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório que norteia os concursos públicos, de forma que, se o edital é a lei do concurso e se não está eivado de nenhuma ilegalidade, devem ser observadas as regras nele previstas. “Ao efetuar sua inscrição o candidato adere às normas previamente estabelecidas pelo edital do certame, que vinculam não só a Administração como os concorrentes, não sendo admissível conferir tratamento diferenciado, sob pena de violação aos princípios da isonomia, legalidade, publicidade e da transparência do processo seletivo, mormente porque todos os candidatos se submeteram às mesmas regras” (TRF-2ª Região, Oitava Turma Especializada, Remessa Necessária, Processo nº 201751011310260).
3. O EDITAL Nº 1 – MPU, DE 21 DE AGOSTO DE 2018, em seu item 5.1.3 estabelece os parâmetros para enquadramento do candidato como pessoa com deficiência, com base na Lei Federal nº 13.146/2015, Decreto Federal nº 3.298/1999, na Lei Federal nº 12.764/2012, Decreto Federal nº 6.949/2009 e entendimentos sumulados.
4. No caso concreto, a autora foi submetida à avaliação biopsicossocial, mediante uma equipe multidisciplinar composta por três médicos e três representantes do MPU, a fim de comprovar sua deficiência física, restando observado que a condição nosológica (CID-10 Z98.1 – artrodese) apresentada pela Autora não produz, no momento, dificuldade para o desempenho de funções, que caracterize deficiência nos termos do decreto nº 3.298/99, não sendo considerada como candidata portadora de deficiência, figurando, portanto, na lista de ampla concorrência.
5. Ao analisar o recurso administrativo interposto pela candidata para concorrer às vagas destinas a pessoas portadoras de deficiência física (PCDs), a Banca Organizadora do Concurso assim decidiu: “Recurso indeferido. Na documentação médica recursal apresentada pela candidata, considera-se que a condição nosológica (CID-10 Z98.1 – artrodese) apresentada pela candidata não produz, no momento, dificuldade para o desempenho de funções e portanto não se enquadra no estabelecido no artigo 4º, inciso I do Decreto 3.298/99, para o enquadramento como Pessoa com Deficiência: “I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções”. Não é, portanto, considerado Pessoa com Deficiência à luz da legislação.”
6. Não obstante a autora ter sido considerada pessoa com deficiência em outros processos seletivos, fato é que a perda do direito de concorrer às vagas reservadas às pessoas com deficiência pelo não enquadramento na perícia médica está prevista em edital.
7. Ademais, a despeito da realização de perícia judicial na presente demanda, este Julgador não fica vinculado ao laudo técnico, podendo formar a sua convicção a partir de outros elementos ou fatos provados no processo, nos termos do art. 436 do CPC/2015. In casu, cumpre destacar que a comissão da avaliação biopsicossocial da banca examinadora, formada por uma equipe multidisciplinar de médicos, possui vasta experiência em concursos públicos e dispõe de maior conhecimento técnico para avaliar a caracterização de eventual deficiência e sua relação com as atribuições de cada cargo.
8. Apelação e Remessa Necessária providas. Pleito autoral julgado improcedente. Revogada a tutela de urgência.
(Processo nº 50012461020194025101, Relator Desembargador Federal Marcelo Pereira da Silva, 8ª Turma, data do julgamento 24/05/2022) (ênfase minha)
De fato, sem adentrar o mérito do ato administrativo, é de se ter em conta que a alteração do critério adotado, após o encerramento do certame, não pode retroagir de modo a prejudicar aqueles que, tendo atendido às regras e satisfeito os critérios então estabelecidos, ingressaram regularmente na entidade.
Por isso, na hipótese, não me parece razoável, tampouco em consonância com a garantia do devido processo legal, que, após a conclusão do curso de graduação em Nutrição na UFRJ, faculdade na qual ingressou em estrito cumprimento dos requisitos previstos no edital, o impetrante venha a ter a sua colação de grau suspensa em razão de processo administrativo instaurado, para análise da veracidade de sua autodeclaração, por meio de avaliação feita por Comissão de Heteroidentificação não prevista na lei do certame.
Há que ser levado em consideração que, ao eleger como critério o sistema de autodeclaração de etnia, sem apontar, objetivamente, os aspectos que seriam considerados para definir se o candidato efetivamente fazia jus às cotas raciais, a Universidade Federal do Rio de Janeiro deu margem à subjetividade. Assim, o regramento do concurso possibilitou que candidatos se autoidentificassem como negros, pardos ou indígenas, também em função de sua ancestralidade, o que, em muitos casos, por si só, gera, nos descendentes, um sentimento de pertencimento a tais raças, em função de sua vivência e valores culturais.
Ademais, embora o “edital originário previsse a possibilidade de se comprovar a falsidade da autodeclaração, nenhuma referência o acompanhou quanto à forma e ao momento em que a Comissão de Concurso poderia chegar a essa constatação. Daí que a posterior implementação de uma fase específica para tal finalidade, não prevista no edital inaugural e com o certame já em andamento, não se revestiu da necessária higidez jurídica, não se podendo, na seara dos concursos públicos, atribuir validade à cláusula editalícia supostamente implícita, quando seu conteúdo possa operar em desfavor do candidato”. Nessa direção, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. POSTERIOR REALIZAÇÃO DE ENTREVISTA PARA AFERIÇÃO DO FENÓTIPO SEM PREVISÃO NO EDITAL DE ABERTURA. FALTA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.
1. Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica.
2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento.
3. O Edital nº 01/2015 - TJDF, que tornou pública a abertura do concurso público destinado ao provimento de cargos no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, estabeleceu, como critério único para a disputa de vagas reservadas para negros, a autodeclaração do candidato, à qual foi atribuída presunção de veracidade (item 6.2.3), em conformidade, aliás, com o disposto no art. 5º, § 2º, da Resolução CNJ nº 203/2015.
4. Embora o item 6.2.4 do edital originário previsse a possibilidade de se comprovar a falsidade da autodeclaração, nenhuma referência o acompanhou quanto à forma e ao momento em que a Comissão de Concurso poderia chegar a essa constatação. Daí que a posterior implementação de uma fase específica para tal finalidade, não prevista no edital inaugural e com o certame já em andamento, não se revestiu da necessária higidez jurídica, não se podendo, na seara dos concursos públicos, atribuir validade a cláusula editalícia supostamente implícita, quando seu conteúdo possa operar em desfavor do candidato.
5. Nesse contexto, não era lícito à Administração Pública, após a aprovação dos candidatos nas provas objetiva e discursiva, introduzir inovação nas regras originais do certame (no caso concreto, por intermédio do Edital nº 15/2016) para sujeitar os concorrentes a "entrevista" por comissão específica, com o propósito de aferir a pertinência da condição de negros, por eles assim declarada ao momento da inscrição no concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017.
6. Recurso ordinário provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame.
(RMS n. 54.907/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 5/4/2018, DJe de 18/4/2018.)
Nesse diapasão, aliás, confira-se também o, deveras esclarecedor, precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça :
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CANDIDATO APROVADO NAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS E PARDOS. CRITÉRIO DA AUTODECLARAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO.
(...)
2. In casu, o recorrente teve a inscrição no concurso cancelada ao fundamento de que não preenchia os requisitos necessários a concorrer às vagas destinadas aos negros e pardos, uma vez que, apesar de ser parda, não teria comprovado ser filho de pai ou mãe negra, não podendo sua cor de pele ter advindo de seus avós ou outro parente ancestral.
3. Os requisitos analisados pela Comissão não guardam relação com o previsto no edital e sequer com a Lei Gaúcha 14.147/2012, uma vez que foram estabelecidos de forma aberta e irrestrita por seus integrantes que, inclusive, destacaram que para os efeitos aqui pretendidos, há que ser considerado pardo o filho de mãe negra e pai branco (ou vice-versa), condição que não possui o candidato (fls. 97).
4. O próprio critério adotado pelo IBGE para classificação da cor é subjetivo, baseado na autodeclaração do entrevistado, não abrangendo apenas o binômio branco/negro, mas também os encontros interraciais entre brancos e indígenas, brancos e negros e negros e indígenas. Isto demonstra a complexidade que envolve a realização do Censo no Brasil, em razão das variáveis decorrentes do processo miscigenatório, do qual, aliás, resulta a raça brasileira dos mulatos claros, a que aludiu o sociólogo Gilberto Freire.
5. A classificação de cor na sociedade brasileira, por força da miscigenação, torna-se difícil, mesmo para o etnólogo ou antropólogo. A exata classificação dependeria de exames morfológicos que o leigo não poderia proceder. Até mesmo com relação aos amarelos, é difícil caracterizar o indivíduo como amarelo apenas em função de certos traços morfológicos, os quais permanecem até a 3a. e 4a. gerações, mesmo quando há cruzamentos. Com relação ao branco, preto e pardo a dificuldade é ainda maior, pois o julgamento do pesquisador está relacionado com a cultura regional. Possivelmente o indivíduo considerado como pardo no Rio Grande do Sul, seria considerado branco na Bahia, na segura observação da Professora Aparecida Regueira (As Fontes Estatísticas em Relações Raciais e a Natureza da Investigação do Quesito Cor nas Pesquisas Sobre a População no Brasil: Contribuição para o Estudo das Desigualdades Raciais na Educação. Site IBGE).
6. Nesse contexto, importa salientar que se o Edital estabelece que a simples declaração habilita o candidato a concorrer nas vagas destinadas a negros e pardos, e não fixa os critérios para aferição desta condição, não pode a Administração, posteriormente, sem respaldo legal ou no Edital do Certame, estabelecer novos critérios ou exigências adicionais, sob pena de afronta ao princípio da vinculação ao edital, além de se tratar de criteriologia arbitrária, preconcebida e tendente a produzir o resultado previamente escolhido.
7. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de se seguir fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, e sem que isso signifique qualquer submissão a exigências de ordem meramente positivistas.
8. Dessa forma, mostra-se líquido e certo o direito do recorrido em ter anulado o ato que determinou o cancelamento de sua inscrição na lista específica para negros e pardos, bem como para restabelecer os efeitos de sua nomeação, para que, preenchidos os demais requisitos legais, tome posse no cargo de Oficial de Controle Externo, Classe II, do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul.
9. Agravo Regimental do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL desprovido.
(AgRg no RMS n. 47.960/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 31/5/2017.) grifo meu
Em idêntica toada os seguintes precedentes da e. Corte Superior de Justiça:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DOS MÉTODOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO QUE VIRIAM A SER UTILIZADOS POSTERIORMENTE PELA COMISSÃO AVALIADORA. INOVAÇÃO DESCABIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGÍTIMA CONFIANÇA. FALTA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.
1. Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica.
2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento.
3. Os critérios de avaliação capazes de infirmar a autodeclaração do candidato, declaração esta presumidamente verdadeira (item 1.4, do edital - fl. 62), embora mostrem-se legítimos como forma de supervisão, não foram previstos no edital do concurso em referência.
4. Ao revés, o instrumento convocatório apenas previu, genérica e abstratamente, a possibilidade de conferência daquela declaração por uma comissão específica (item 1.5 - fl. 62), cuja composição ou formas de deliberação também não foram objeto de detalhamento no edital, o que torna ainda mais grave a lacuna normativa aplicável ao certame.
5. Dito de outro modo, padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora. Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame. O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017.
6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame.
(RMS n. 59.369/MA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/4/2019, DJe de 21/5/2019.) grifo meu
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENSINO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489, § 1º, E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. AUSÊNCIA. COTAS RACIAIS. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS APÓS A FINALIZAÇÃO DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Não se configura a ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que a Corte regional julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 2. O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.
3. Em se tratando de disputa de vagas em Universidades Públicas reservadas pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica.
4. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas por ambas as partes, as quais não podem ser modificadas com o certame já finalizado, como no caso dos autos, porquanto o recorrido realizou concurso vestibular em 2015 e as novas regras foram estabelecidas pela administração em 2016.
5. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp n. 1.794.413/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/8/2019, DJe de 6/9/2019.) grifo meu
Portanto, sem me afastar do fato de que à Administração é permitido o uso de instrumentos disponíveis à validação da autodeclaração da condição de pessoa preta, parda e/ou indígena, tenho que os critérios de avaliação e os meios utilizados para tanto devem ser fixados em momento anterior ao da matrícula/ingresso na entidade, e não posteriormente, quando o aluno já se encontra vinculado à instituição, por meio de matrícula já consolidada no tempo.
Ressalte-se, por fim, que, embora a Universidade alegue que se trataria de apuração de fraude no sistema de cotas, o que legitimaria a anulação pela Administração de seus próprios atos, pois eivados de ilegalidade, conclui-se que houve, na verdade, adoção de critério distinto para aferição da condição de cotista, não havendo conduta ilegal que autorize a anulação do referido ato administrativo..
Reputo, portanto, ilegal o ato administrativo que, em total afronta ao princípio da segurança jurídica, suspendeu a colação de grau do impetrante.
Por todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao apelo para, reformando a sentença recorrida, conceder a segurança vindicada e determinar que a Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ proceda à colação de grau do impetrante e à expedição do diploma de graduação em Nutrição. Sem condenação em honorários, tendo em vista o disposto no artigo 25 da Lei nº 12.016/09. É como voto.
Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001476214v26 e do código CRC c1832879.
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Signatário (a): FERREIRA NEVES
Data e Hora: 14/10/2023, às 18:37:18