Apelação Cível Nº 5005006-95.2018.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (evento 50) e por FERRAGENS 3F DO BRASIL EIRELI (evento 53) em face do v. acórdão (evento 42), que deu parcial provimento ao recurso de apelação da impetrante para conceder, em parte, a segurança reconhecendo o direito líquido e certo da impetrante, ora apelante, de excluir da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS os valores apurados a título de ISS, bem como de obter a restituição dos valores recolhidos após a impetração ou compensar administrativamente o indébito relativo aos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento do presente mandamus.
Sustenta a União, em síntese, que a questão referente à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS ainda não foi apreciada pelo STF, sendo matéria do RE nº 592.616-RG/RS (Tema 118), motivo pelo qual a pretensão da impetrante quanto a este pedido não pode ser reconhecida. Aduz, também, ser impossível a restituição administrativa de valores determinados judicialmente sob pena de grave ruptura no controle de gastos públicos, sendo que, recentemente, foi firmado entendimento no RE nº 1.367.549/SP em que foi declarada a impossibilidade de restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente.
A impetrante alega, em seus aclaratórios, que o acórdão restou omisso quanto à nulidade da sentença proferida pelo juízo a quo. Também houve obscuridade e omissão no que se refere ao conceito de receita bruta definido pela CRFB/88, pois não houve o cotejo entre as leis que instituíram e cobram o PIS e a COFINS e o conceito de faturamento e receita bruta esculpidos pelo STF no RE nº 574.706/PR à luz do art. 195, I, “b” da Carta Magna. Igualmente, não houve o cotejo do conceito de receita bruta no que se refere ao IRPJ e à CSLL pela sistemática do Lucro Presumido, principalmente o art. 44, da Lei nº 8.981/95 e 25, da Lei nº 9.430/96, que define a receita bruta nos termos expostos pelo art. 12, do Decreto-Lei 1.598/77, frente ao art. 153, III, da CRFB/88 e no art. 43 do CTN. Aduz, também, ter sido omisso o acórdão ao não enfrentar o art. 110 do CTN, especialmente porque a redação do art. 12, §5º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, conferida pela Lei nº 12.973/2014, confronta com o art. 187, I, da Lei nº 6.404/1976, que desassocia impostos da receita bruta, bem como pelo fato de não ter se manifestado sobre o art. 145, §1º, da Constituição Federal e o princípio da capacidade contributiva ao caso em tela, considerando que o entendimento da r. sentença pela inclusão de tributos no conceito de receita bruta/faturamento dos contribuintes viola o princípio da capacidade contributiva, já que não constituem receita do contribuinte, não podendo, dessa forma, ser considerados valores caracterizadores de auferimento de riqueza para fins de tributação.
Por fim, sustenta que o acórdão recorrido, ao acolher a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi obscuro e não deixou claro como os valores recolhidos indevidamente deverão ser devolvidos ao contribuinte.
Requer o acolhimento dos presentes embargos para que sejam sanadas as omissões e obscuridades, bem como que haja manifestação sobre os dispositivos do § 5º do art. 12, do Decreto-Lei nº 1.598/77, com redação conferida pela Lei nº 12.973/14, art. 489, §1º, IV E 1.022, II, do CPC, art. 2º, da Lei Complementar nº 70/1991, art.2º e 3º, §1º, da 9.718/1998, 3º, alínea “b” e §§ 2º e 3º, da Lei Complementar 07/70, art. 1º da Lei nº 9.718/98 ou na nova redação dada a esse dispositivo pela Lei nº 12.973/2014, bem como arts. 1º e 4º da Lei nº 10.637/2002, 5º da Lei nº 10.833/2003, art. 44, da Lei nº 8.981/95, art. 25, da Lei nº 9.430/96, art. 43, do CTN, art. 8º da Lei nº 12.546/2011, art. 110, do CTN, art. 187, I, da Lei nº 6.404/1976 , 153, II, art. 195, I, “b”, art. 155, §2º, XII, “i” e art. 145, §1º, da CRFB aventados, a fim de preencher o requisito de pré-questionamento para acesso às cortes superiores.
A impetrante apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso da União, ante a ausência dos requisitos estipulados pelo art. 1.022 do CPC (evento 60).
É o relatório. Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos declaratórios, pois tempestivos, satisfazendo os requisitos legais aplicáveis à espécie.
Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra decisão judicial para o esclarecimento de obscuridade, a eliminação de contradição, a supressão de omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o órgão julgador ou a correção de erro material.
Inicialmente, no que se refere aos embargos de declaração opostos pela União, ressalta à evidência, que a embargante não indica, objetivamente, qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro a justificar o manejo dos aclaratórios, na forma do artigo 1022 do CPC.
Em que pese a tese firmada pelo STF, no julgamento do RE nº 574.706/PR, se referir unicamente ao ICMS, o mesmo fundamento aplica-se ao ISS, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são impostos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. Além disso, tanto em um quanto no outro, o cálculo do valor devido é realizado por meio da técnica conhecida como "cálculo por dentro", sendo ambos os impostos considerados tributos indiretos e, portanto, expressamente repassados ao contribuinte. Assim, correta a aplicação analógica da decisão proferida no RE nº 574.706/PR à tese da exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, podendo-se concluir, a toda evidência, que a ratio essendi do acórdão se amolda à perfeição ao caso do ISS cobrado nas mesmas circunstâncias.
Esse é o entendimento predominante das Cortes Regionais:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ISS. EXCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. No que se refere à prescrição do direito de pleitear repetição ou compensação de indébito dos tributos lançados por homologação, o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566621/RS, sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar n.º 118/2005, decidindo pela aplicação do prazo prescricional quinquenal para as ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, como no caso concreto. Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal. 2. Em julgamento de mérito realizado sob a sistemática da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal posicionou-se, em síntese, no sentido de que não deve ocorrer a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal. 3. O ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), instituído pelos municípios, configura tributo a ser pago por empresas que prestam serviços de qualquer natureza e, do mesmo modo do cálculo do ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados. Assim, o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é aplicado para exclusão do ISS. 4. No que se refere à matéria em debate, este Tribunal Regional Federal decidiu que é “(...) indevida a inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, vez que possui características idênticas ao que ocorre com relação ao ICMS, a impor-se o mesmo entendimento firmado pela Suprema Corte”. Aplicação de precedentes jurisprudenciais deste Tribunal Regional Federal. 5. Nesse contexto, merece destacar, ainda, que esta Corte Regional decidiu que “(..) não se está diante da aderência do paradigma ao caso concreto, mas sim da aplicação, por analogia, das razões de decidir adotadas pela Suprema Corte no tema nº 69, o ISS passível de restituição ou compensação é aquele destacado na nota fiscal, sendo esse o valor exigido ou exigível pela Fazenda Pública”, e que “No tocante ao ISS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, registre-se que o entendimento fixado pela Suprema Corte na Sessão Extraordinária de 13/05/2021, em exame de embargos de declaração no RE 574.706/PR, é no sentido de que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte”. [...]. (APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1007699-94.2019.4.01.4300, Relator: Desembargador Federal I’talo Fioravanti Sabo Mendes, TRF1, Sétima Turma, PJe 15/06/2023 PAG)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS E ISS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. 1. Inexistem os vícios apontados no acórdão embargado, sendo certo que omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa. 2. As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal são de observância imediata, após a publicação no diário oficial, independentemente da pendência de julgamento de embargos de declaração ou eventual pedido de modulação dos efeitos da decisão, inexistindo fundamento para se aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. 3. A despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma (RE nº 574.706/PR), os fundamentos para a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS. 4. O STF, no RE nº 592.616, reconheceu a existência de repercussão geral, quanto ao tema, inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não determinando a suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie. 5. Verifica-se que, na verdade, com base em alegações de omissão, deseja a embargante modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada. 6. Para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal ou constitucional (STF, RTJ 152/243; STJ, Corte Especial, RSTJ 127/36; ver ainda: RSTJ 110/187). 7. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. (APELREEX - Apelação / Reexame Necessário 0030973-70.2017.4.02.5101, Relator: Cláudia Neiva, TRF2, Órgão Especial, data de publicação: 03/07/2019).
TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. [...]. 8. Nada obstante a tese firmada se refira especificamente ao ICMS e às contribuições do PIS e da COFINS, tenho que a mesma razão fundante que ensejou a sua construção também se identifica no que concerne à inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições previdenciárias, considerando que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, bem como que as contribuições sociais referidas possuem idêntica base de cálculo (receita bruta). 9. A similaridade estrutural dos impostos aludidos (ICMS e ISS), ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados "por dentro", isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final, constitui reforço argumentativo relevante a ensejar a aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições. [...]. (AC - Apelação Civel 0004380-79.2010.4.05.8200, Relator: Desembargador Federal Fernando Braga, TRF5, Terceira Turma, DJE - Data::09/08/2018 - Página::85).
Confira-se, também, os seguintes precedentes do STJ que se assemelham ao caso aqui tratado:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. REGIME DE LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISSQN. CONTROVÉRSIA ACERCA DA POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DE VALORES DE ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL, QUANDO APURADOS PELA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO: MATÉRIA AFETADA PARA JULGAMENTO PELO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 1.008/STJ. APLICABILIDADE DAS MESMAS REGRAS DO ICMS AO ISS. PRECEDENTES. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA SEGURANÇA JURÍDICA. AGUARDAR JULGAMENTO DO REPETITIVO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER DECISÓRIO. IRRECORRIBILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da exclusão ou não do ISSQN da base de cálculo sobre Imposto sobre a Renda de Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando sujeitos à tributação pela sistemática do lucro presumido. 2. A matéria jurídica relativa à possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, foi afetada pela Primeira Seção do STJ para julgamento dos representativos da mesma controvérsia - REsps ns. 1.772.634/RS, 1.767.631/SC e 1.772.470/RS - sob o rito dos recursos especiais repetitivos, Tema 1.008. Por ocasião desse julgamento, determinou-se "a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, nos termos do art. 1.037, II, do CPC/2015". 3. Embora o tributo a ser excluído da base de cálculo não seja idêntico ao do Tema Repetitivo 1.008/STJ, o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que as mesmas regras aplicáveis aos casos de ICMS devem ser adotadas ao ISSQN. Portanto, por economia processual e em observância ao princípio da segurança jurídica, o presente feito deve igualmente retornar ao Tribunal de origem para aguardar a manifestação deste Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. Precedentes. 4. Assinale-se, ainda que, por ausência de conteúdo decisório, a jurisprudência deste Tribunal Superior tem por irrecorrível ato que determina o sobrestamento do feito no Tribunal de origem, a fim de aguardar a fixação de tese jurídica pelo STJ. Precedentes. 5. Agravo interno não conhecido. (AgInt no REsp n. 1.876.273/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.) Grifo nosso.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. APURAÇÃO. REGIME DE LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. ISS. MATÉRIA SUBMETIDA A JULGAMENTO REPETITIVO. SOBRESTAMENTO. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material. 2. A questão jurídica relativa à "Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido" foi afetada para julgamento repetitivo, tendo a Primeira Seção indicado, como representativos de controvérsia, os Recursos Especiais 1.767.631/SC, 1.772.634/RS e 1.772.470/RS, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, que constitui o Tema 1.008. 3. As razões de decidir que vierem a ser adotadas no referido paradigma, por semelhança, poderão ser aplicáveis ao presente caso, que trata de ISS, e não de ICMS. 4. Nos casos em que o órgão colegiado procede a julgamento de matéria submetida à sistemática repetitiva, o recurso integrativo deve ser acolhido para, atribuindo-se-lhe efeitos modificativos, seja anulado o acórdão embargado e determinado o sobrestamento do feito na instância de origem, onde a controvérsia deve aguardar o julgamento do paradigma, viabilizando, assim, o juízo de conformação, hoje disciplinado pelos arts. 1.039 e 1.040 do CPC/2015. 5. Hipótese em que é necessário o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que lá seja esgotada a jurisdição e promovido o juízo de adequação. 6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para tornar sem efeito os julgamentos anteriores e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem. (EDcl no AgInt no REsp n. 1.858.485/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/8/2021, DJe de 20/8/2021.) Grifo nosso.
Ressalte-se, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, que possui precedente firmado sob o rito dos recursos repetitivos em sentido contrário, vem exercendo o juízo de retratação para aplicar o entendimento assentado no RE nº 574.706/PR, inclusive através de decisões monocráticas, razão pela qual não há que se falar em sobrestamento do processo. Ademais, apesar de o STF, no RE nº 592.616/RS, ter reconhecido a existência de repercussão geral quanto ao tema (inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.
Igualmente, não merece prosperar os argumentos da embargante acerca da alegada afronta à cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97 da CRFB/88, bem como à Súmula Vinculante nº 10 pois, tratando-se de matéria de índole constitucional e de decisão baseada em entendimento do STF, firmada em sede de repercussão geral, afasta-se a necessidade de observância à referida cláusula. Isto porque o acórdão se baseou, única e exclusivamente, no alcance das normas aplicáveis ao caso, baseando-se no precedente do STF de observância obrigatória.
Quanto à alegação de impossibilidade de restituição administrativa dos valores referentes ao indébito reconhecido pela decisão, o que se verifica é que tal requerimento não foi concedido pelo acórdão embargado, conforme se verifica do dispositivo o qual transcrevo abaixo:
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação para conceder, em parte, a segurança reconhecendo o direito líquido e certo da impetrante, ora apelante, de excluir da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS os valores apurados a título de ISS, bem como de obter a restituição dos valores recolhidos após a impetração ou compensar administrativamente o indébito relativo aos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento do presente mandamus.
No que tange aos embargos de declaração opostos pela impetrante, teço mais algumas considerações sobre a questão aventada nesta demanda.
A redação original do artigo 195, I, da CRFB/88 referia-se à incidência da contribuição social apenas sobre o "faturamento", o lucro e a folha de salários:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
(...)
Com a EC n.º 20/98, a incidência passou a recair sobre "a receita ou o faturamento":
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 357.950/RS, firmou o entendimento de que as expressões receita bruta e faturamento são sinônimas, nos termos da ementa a seguir:
CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718 , DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da lei nº 9.718 /98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (STF, RE 357.950/RS, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Marco Aurélio, data: 09/11/2005). Grifo nosso.
Como se infere da tese fixada pela Corte Constitucional, o faturamento corresponde às receitas advindas com as atividades que constituam objeto da pessoa jurídica, ou seja, à receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, ou exclusivamente de serviços, de acordo com a atividade própria da pessoa jurídica, se mercantil, comercial, mista ou prestadora de serviços. Portanto, do exposto, conclui-se ter sido o conceito de faturamento equiparado ao conceito de receita bruta, não ao de receita líquida.
O imposto sobre a renda ou proventos de qualquer natureza encontra sua regra matriz no art. 153, III, da CRFB/88, prevendo o art. 43 do Código Tributário Nacional as hipóteses de incidência da exação, que, ao obedecer normas constitucionais, estipula:
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
A seu turno, a CSLL - Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido das pessoas jurídicas, instituída pela Lei nº 7.689/88, destina-se ao financiamento da seguridade social incidindo sobre o lucro da pessoa jurídica, conforme previsão do artigo 1º da referida lei, encontrando-se inserta entre as contribuições previstas no artigo 195, I, "a" da CRFB/88:
Art. 1º Fica instituída contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, destinada ao financiamento da seguridade social.
Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda.
Desde a instituição das contribuições ao PIS e à COFINS, pelas Leis nºs 9.718/98, 10.639/2002 e 10.833/2003, é admitida a incidência do PIS e da COFINS em sua própria base de cálculo, bem como sobre os valores relativos ao IRPJ, CSLL e CPRB. Trata-se, pois, de regra expressa, por força do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77:
Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
(...)
§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
Por fim, a irresignação de que não restou claro como se dará a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de ISS não merece prosperar, pois foi claramente fundamentada no acórdão, verbis:
De acordo com as súmulas 269 e 271 do STF, respectivamente, “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" e a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.
(...)
Tampouco cabe ao Poder Judiciário assegurar, em mandado de segurança, o direito à restituição direta do indébito na via administrativa. Ao contrário do que ocorre com a compensação, que é realizada pelo próprio contribuinte, cabendo à Administração apenas se abster de glosá-la, a restituição depende da prática de ato específico pelo órgão competente. Ao determinar a prática de tal ato, o juiz estaria, por via transversa, condenando a Administração à restituição de valores ao contribuinte.
(...)
No entanto, assegurar o direito do contribuinte a formular o pedido de restituição na via administrativa, com a consequente possibilidade de se evitar uma nova ação judicial para a cobrança, não significa determinar que os valores sejam restituídos, pois isso violaria o art. 100 da CRFB/88, segundo o qual “os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim”.
Portanto, não cabe, neste mandado de segurança, qualquer determinação quanto à restituição de valores indevidamente recolhidos no período que antecedeu a impetração.
Cabe assegurar apenas a restituição dos valores recolhidos após a impetração, com observância do regime de precatório, nos moldes da orientação firmada pelo STF sob o regime da repercussão geral (tema 831).
Compensação
A declaração obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição, bem como de recolhimentos efetuados posteriormente à impetração.
A compensação, no entanto, deve ser efetivamente realizada na esfera administrativa, cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer esse direito, ou não.
Ademais, a compensação tributária deverá ser realizada nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas e após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), conforme entendimento firmando pelo Colendo STJ ao julgar o REsp nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos.
Atualização do indébito
Quanto à atualização monetária e aos juros, o Colendo STJ, pela sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, decidiu que na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996. In casu, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Quanto aos demais argumentos levantados pela impetrante, o que se constata é o descontentamento da parte com o resultado do julgamento, o que não tem o condão de tornar cabíveis os embargos declaratórios, recurso de rígidos contornos processuais que serve ao aprimoramento da decisão.
Vale salientar que é desnecessária a expressa alusão a todas as alegações ventiladas e aos dispositivos legais mencionados pela recorrente. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Este entendimento vale para todos os atos judiciais, como decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos, motivo pelo qual deve ser afastada a alegação de nulidade da sentença proferida pelo juízo a quo, pois, mesmo tendo sido fundamentada de forma sucinta, atingiu o cerne da questão aqui discutida.
Por fim, nos termos preceituados pelo Código de Processo Civil, a simples oposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, "ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade" (art. 1.025 do CPC), razão pela qual, a rigor, revela-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, apenas para que seja integrada ao julgado a fundamentação supra, sem atribuição de efeitos infringentes.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001745840v5 e do código CRC 4dc87640.
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Data e Hora: 28/2/2024, às 6:17:43