Agravo de Instrumento Nº 5013052-77.2023.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por M. D. S., objetivando a reforma da decisão proferida nos autos do Cumprimento de Sentença, processo nº 5009973-98.2018.4.02.5001 (evento 133, 1ª instância), no qual o douto juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória determinou que fosse aplicada a modulação de efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706, em razão do fato de o processo principal ter sido ajuizado em data posterior à decisão vinculante.
A agravante sustenta que a decisão afronta a coisa julgada formada no processo principal, cuja decisão transitou em julgado em 22/10/2020, anterior, portanto, ao trânsito em julgado da decisão que apreciou os embargos de declaração no RE nº 574.706 e modulou os efeitos da decisão vinculante em 13/05/2021.
Ressalta que a sentença transitada em julgado no processo nº 5009973-98.2018.4.02.5001 condenou a União a compensar o indébito gerado nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, ao passo que a decisão que modulou os efeitos limitou essa data a 15/03/2017, agravando a situação da parte autora. Aduz que a modulação retroagiu a 15/03/2017 somente para os processos em curso, não alcançando decisões já transitadas em julgado.
Requer seja o presente agravo de instrumento conhecido e provido para reformar a r. decisão, a fim de manter a r. sentença transitada em julgado por seus próprios fundamentos no que diz respeito ao período de repetição de indébito, sob pena de afronta a coisa julgada formulada pelo título judicial executado.
A decisão do evento 2 determinou a intimação da agravada para apresentar contrarrazões e, posteriormente, remessa dos autos ao Ministério Público Federal.
A União Federal apresentou contrarrazões (evento 9), defendendo, em síntese, que a r. decisão agravada encontra-se em alinhamento com a legislação e a jurisprudência. Alega que o título judicial que está sendo cumprido no processo nº 5009973-98.2018.4.02.5001 determinou que fosse levada em consideração a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do RE nº 574.706 que fosse contrária aos interesses da parte exequente na fase de execução do julgado. Sustenta que como esta ação de conhecimento foi ajuizada em 2.018, os créditos a serem compensados são alcançados pela modulação dos efeitos da decisão determinada no julgamento dos embargos de declaração opostos por este ente federativo nos autos do RE n.º 574.706/PR, cuja ata (nº 14, de 13/05/2021) foi publicada em 24/05/2021 no DJE nº 98, divulgado em 21/05/2021.
O Ministério Público Federal afirmou ser desnecessária sua intervenção ante a inexistência de interesse público na causa (evento 12).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em ação de cumprimento de sentença, determinou a aplicação da decisão que modulou os efeitos da decisão vinculante proferida no RE nº 574.706.
Transcrevo parcela da decisão objurgada, que foi proferida em 13/07/2023:
Ao julgar o RE 611503-SP, apreciando o tema 360 da repercussão geral, o STF, por unanimidade, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Em seguida, por maioria, o Tribunal fixou a seguinte tese:
Tema 360: “São constitucionais as disposições normativas do parágrafo único do art. 741 do CPC, do § 1º do art. 475-L, ambos do CPC/73, bem como os correspondentes dispositivos do CPC/15, o art. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14, o art. 535, § 5º1. São dispositivos que, buscando harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição, vieram agregar ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado, assim caracterizado nas hipóteses em que (a) a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional – seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucionais; ou (b) a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional; e (c) desde que, em qualquer dos casos, o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda”, vencido o Ministro Marco Aurélio. (STF, Brasília, 20 de setembro de 2018, Ministro EDSON FACHIN Redator para o acórdão)
A decisão de julgamento do RE 574.706 ocorreu em 15/03/2017, portanto, antes do trânsito em julgado da decisão exequenda (03/05/2020).
Por outro lado, quando do julgamento da modulação de efeitos, o STF assim decidiu:
Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Como visto, a Egrégia Suprema Corte modulou os efeitos do referido julgado no sentido de que o ICMS destacado deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS somente após 15/03/2017, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores à data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocoladas até 15/03/2017.
Na hipótese dos autos, a ação foi ajuizada em 04/09/2018.
Considerando que a presente ação foi ajuizada após 15/03/2017, deve ser observada a modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR (Tema 69), assegurado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, observada a prescrição quinquenal.
A pretensão da agravante não merece respaldo pois, quando da oposição dos embargos de declaração contra a referida decisão vinculante, só havia duas possibilidades para a parte exequente: manutenção da decisão nos termos em que foi publicada ou acolhimento dos embargos, com agravamento da situação do exequente.
Por conta disso, caso a tese da agravante pudesse ser aplicada, todos os processos que estivessem na mesma situação do aqui tratado teriam que, obrigatoriamente, ser suspensos até o trânsito em julgado da decisão vinculante, considerando que os embargos de declaração foram opostos pela União, com o objetivo de agravar a situação do contribuinte (que foi o que ocorreu).
Assim, considerando que o agravo de instrumento nº 5005992-24.2021.4.02.0000, também vinculado ao processo nº 5009973-98.2018.4.02.5001, tratou da mesma questão aqui veiculada, adoto parcela dos fundamentos exarados no acórdão do evento 24 da referida ação, bem como no que apreciou os embargos de declaração (evento 50), verbis:
Decisão de mérito:
A sentença de mérito proferida na ação principal, processo nº 5009973-98.2018.4.02.5001, determinou, em seu dispositivo, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo é o efetivamente recolhido:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS CONSTANTES DA INICIAL, e por via de consequência, JULGO O PROCESSO, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/2015, para pronunciar a prescrição quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu o ajuizamento da presente demanda; determinar à ré que reconheça o direito da parte autora de afastar, em definitivo, os valores efetivamente recolhidos relativos ao ICMS e das proprias contribuições PIS/COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarar, por fim, o direito da parte requerente de efetuar a compensação dos citados valores efetivamente recolhidos indevidamente a esse título com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a prescrição, bem como o art. 170-A do CTN.
O julgamento proferido por esta Quarta Turma Especializada, ocorrido em 13/08/2019, negou provimento à apelação interposta pela União contra a sentença acima referenciada e, assim, consignou:
No tocante à eventual modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº 574.706/PR, cujo acórdão foi publicado em 01/10/2017, sigo o entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, quanto ao prosseguimento do recurso, por não haver, no momento, razões de insegurança jurídica ou de excepcional interesse social a justificar o acolhimento de eventual pleito com esta finalidade.
Conforme voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz Antonio Soares, na AMS nº 0139600-08.2016.4.02.5101, "ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706, contrária ao interesse da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento da questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias". Ademais, caso haja modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte contrária ao interesse da parte, tal fato será analisado no processamento da ação, na fase de execução do julgado. Grifo nosso.
Em momento posterior à prolação das decisões acima, no que tange à modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº 574.706/PR, o E. Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em 13/05/2021, julgou os embargos de declaração opostos pela União/Fazenda Nacional no referido recurso, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
Os embargos de declaração foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade apenas após 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.
Confira-se a decisão:
Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Grifos nossos.
Na hipótese em exame, a ação principal, processo nº 5009973-98.2018.4.02.5001, foi ajuizada em 04/09/2018, após o julgamento do RE nº 574.706/PR, devendo-se, então, aplicar a modulação determinada pela Suprema Corte.
Como já verificado, a decisão tem repercussão geral. Portanto, o entendimento ali externado deve ser aplicado em todas as instâncias da Justiça.
Decisão dos embargos de declaração:
O entendimento jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido do reconhecimento da legitimidade do julgamento imediato, tão logo seja apreciado o tema principal pelo Plenário, das causas relativas às matérias afetas à sistemática da repercussão geral, independentemente de modulação e trânsito em julgado do recurso paradigma. Inclusive, no presente caso, no voto proferido, assim decidiu o Colegiado quando da análise do recurso de apelação interposto pela União (evento 14, 2ª instância do processo principal):
Portanto, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito artigo 195, I, “b” da Constituição Federal, revejo o meu entendimento para reconhecer o direito da impetrante, ora apelada, de excluir o valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
No tocante à eventual modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº 574.706/PR, cujo acórdão foi publicado em 01/10/2017, sigo o entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, quanto ao prosseguimento do recurso, por não haver, no momento, razões de insegurança jurídica ou de excepcional interesse social a justificar o acolhimento de eventual pleito com esta finalidade.
Conforme voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz Antonio Soares, na AMS nº 0139600-08.2016.4.02.5101, "ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706, contrária ao interesse da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento da questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias". Ademais, caso haja modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte contrária ao interesse da parte, tal fato será analisado no processamento da ação, na fase de execução do julgado. Grifo nosso.
De acordo com o trecho negritado, fica claro que nos casos em que os limites da coisa julgada da sentença de mérito não estarem de acordo com a modulação dos efeitos da decisão da Corte Superior, o juízo da execução poderá adequá-los, sem haver necessidade de ajuizamento de ação rescisória. A princípio, a necessidade de ajuizamento desta última ocorre para o caso em que a sentença não segue o entendimento firmado quanto ao tema principal firmado no precedente de observância obrigatória e, não, na modulação dos seus efeitos. Entendimento contrário a esse implicaria na necessidade de serem sobrestadas as ações até o trânsito em julgado da decisão que julga a modulação dos efeitos, pena de haver o ajuizamento de incontáveis ações rescisórias, apenas para se realizar uma adequação dos efeitos patrimoniais do julgado. Sendo assim, não implica violação à coisa julgada a simples adequação do título judicial aos contornos determinados pela decisão que modulou os efeitos do julgamento principal firmados em rito de repercussão geral.
Também na decisão que julgou a admissibilidade do Recurso Extraordinário interposto pela União (evento 46, 2ª instância do processo principal), foi externado o seguinte entendimento:
À conta de tais fundamentos, entendo que a melhor orientação na espécie é, de fato, proceder-se à imediata realização do juízo de conformidade entre o entendimento da Suprema Corte e aquele esposado pelas Turmas Especializadas deste Tribunal, nos estritos termos dos artigos 1.030, I e II c/c 1.040, I e II, ambos do CPC, não apenas porque, em regra, os embargos declaratórios não possuem efeito suspensivo, na forma do art. 1.026 do CPC, mas também tendo em conta que o art. 1.040, “caput”, da legislação processual civil é expresso ao estabelecer que, “publicado o acórdão paradigma”, já se afigura possível a aplicação imediata do precedente vinculante da Suprema Corte.
A presente solução, além de encontrar guarida na jurisprudência pacífica das Cortes Superiores, que, há muito, dispensa o trânsito em julgado de paradigma proferido em regime de repercussão geral para a sua observância, também se coaduna ao entendimento dos demais Tribunais Regionais Federais do país especificamente em relação ao Tema 69/STF, cristalino no sentido da aplicação imediata da tese, ainda que pendentes de análise, nos autos do RE nº 574.706/PR, embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL com vistas à modulação dos efeitos do julgado.
Inclusive, deve ser ressaltado que a decisão proferida no agravo de instrumento nº 5005992-24.2021.4.02.0000, determinando a aplicação da decisão que modulou os efeitos da decisão vinculante proferida no RE nº 574.706 no cumprimento de sentença, processo nº 5009973-98.2018.4.02.5001, transitou em julgado em 13/02/2023, sem interposição de recurso de qualquer das partes, não havendo, dessa forma, possibilidade de emitir comando diverso, pena de afronta à coisa julgada.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001745500v4 e do código CRC fcaeb663.
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