Apelação Cível Nº 5003404-39.2022.4.02.5002/ES

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social contra sentença, proferida em 13.1.2023, pelo Juízo 2ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim-ES, que  julgou  procedente o pedido, conforme o seguinte dispositivo (evento 41, SENT1):

Do exposto, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTE o pedido veiculado na inicial, com resolução de mérito, a teor do art. 487, I, do CPC, condenando o INSS a:

a) Conceder o benefício previdenciário de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ à parte autora desde 07/05/2019, com DIP na presente data.

b) Pagar as prestações vencidas, observada a prescrição quinquenal, compensando-se os valores recebidos a título de benefício inacumulável

c) Ressarcir os honorários pagos pela Seção Judiciária ao Perito do Juízo, nos termos da Resolução 558, do Conselho da Justiça Federal.

 A fixação das rendas mensal inicial e mensal atual ficará a cargo do INSS.

Considerando a natureza alimentar do benefício ora deferido, bem como a manifesta hipossuficiência do demandante, cujo direito à subsistência é consequência inafastável do direito fundamental à vida, insculpido no caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988, impõe-se o DEFERIMENTO DE MEDIDA ANTECIPATÓRIA DE TUTELA para determinar ao INSS a implantação do benefício, no prazo de 30 dias úteis, sob pena de multa de 100 reais por dia de atraso.

 Em sendo apresentado recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo legal. Vindas estas, ou certificada pela Secretaria a sua ausência, remetam-se os autos à Turma Recursal.

Até 08/12/2021, a correção monetária deverá ser calculada com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, em razão do resultado do RE 870947, que declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1°-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, sendo que os juros de mora incidirão a partir da citação, nos termos do art. 1º F da Lei 9.494/97. Após 08/12/2021 incidirá unicamente SELIC (juros e correção).   

Não sendo apresentado recurso ou após o trânsito em julgado da sentença, intime-se o INSS para apresentar o cálculo dos valores devidos, no prazo de 30 (trinta) dias.

  Em seguida, expeça-se a Requisição de Pequeno Valor, na forma do artigo 17, da Lei 10.259/2001, dando-se vista às partes após a conferência do mesmo.

Após o depósito dos valores, intime-se a parte autora para o seu levantamento, em seguida, dê-se baixa e arquivem-se.

P.R.I.

Em suas razões, o INSS alega, em síntese, que o perito se equivocou ao fixar a data do início da incapacidade em 1.7.2019, pois, após essa data, a parte autora trabalhou por um período de dois anos e meio, aproximadamente (evento 48, APELAÇÃO1).

Ao final, requer a reforma para que a DII seja fixada em 26.7.2021.

Contrarrazões da recorrida, requerendo o desprovimento do recurso (evento 53, CONTRAZ1).

O Ministério Público Federal se manifestou pela ausência de interesse público que justificasse sua intervenção (evento 4).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por KARLA NANCI GRANDO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001737499v3 e do código CRC 1d688d28.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): KARLA NANCI GRANDO
Data e Hora: 19/12/2023, às 14:14:52

Apelação Cível Nº 5003404-39.2022.4.02.5002/ES

VOTO

Conheço do recurso eis que presentes seus pressupostos.

A controvérsia posta no recurso cinge-se à data do início da incapacidade da parte autora.

A Lei nº 8.213, de 1991, instituiu o Plano de Benefícios da Previdência Social, compreendendo diversas prestações em favor dos beneficiários da Previdência Social (segurados e dependentes), dentre elas a aposentadoria por invalidez e o auxílio-doença.

Quanto ao tema, para que o segurado faça jus ao benefício de auxílio-doença, devem estar preenchidos os requisitos previstos no art. 59, caput, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Da mesma forma, com relação à aposentadoria por invalidez, prescreve o art. 42, caput, da citada Lei:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Como bem salientado pelo juízo de origem, o perito judicial  concluiu que a parte autora é de portadora M17.0 – gonartrose M81.0 – osteoporose M25.5 – dor articular M23 – transtornos internos do joelho S72 – fratura do fêmur Q72 – defeitos, por redução, do membro inferior M19.0 – outras artroses e que se encontra total e permanentemente incapacitada desde maio de 2019 (evento 22, LAUDO1).

É certo que o juízo não está adstrito às conclusões periciais, podendo, desde que fundamente sua decisão na prova dos autos, chegar à conclusão distinta daquela atestada pelo perito judicial.

Contudo, no caso dos autos, o INSS não trouxe aos autos quaisquer provas que pudessem infirmar a conclusão a que chegou o perito judicial, tendo se limitado a alegar que a parte autora trabalhou por dois anos em meio após a data fixada como data do início da incapacidade.

Nesse ponto, ressalto que o fato de a parte autora ter continuado trabalhando em data posterior aquela fixada como DII fixada pelo perito, por si só, não é capaz de afastar as conclusões do perito acerca de sua incapacidade, uma vez que o segurado não pode ser penalizado nos casos em que, enquanto aguarda a definição sobre a concessão do benefício por incapacidade, continua trabalhando com o fim de manter o seu sustento.

Assim, inexistindo provas que demonstrem que a parte autora não se encontra incapacitada desde meio de 2019, tal como concluiu o perito, não há se falar em alteração da DII apenas porque ela continuou trabalhando.

Nesse sentido: 

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que não incorre em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, apenas não acatando a tese defendida pelo recorrente.
2. Da leitura atenta do voto condutor, vê-se que o Tribunal de origem manifestou-se de maneira clara e embasada acerca das questões relevantes para o deslinde do conflito, inclusive daquelas em relação às quais o recorrente alega omissão.
3. Dessa forma, correta a rejeição dos Embargos de Declaração ante a inexistência de omissão, contradição ou obscuridade a serem sanadas.
Por conseguinte, deve-se concluir não ter havido ofensa aos artigos 11, 489, inciso II, 1.022, incisos I e II, do CPC/2015.
4. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fls. 106-107, e-STJ): "Com efeito, não há que se falar em desconto das prestações vencidas no período em que o autor se manteve trabalhando, devido à necessidade de subsistência, aguardando o deferimento da benesse pleiteada. Assim, passo a adotar o entendimento pacificado por esta Sétima Turma e prevalente na Terceira Seção desta E. Corte, no sentido de que, diante do indeferimento do pedido de benefício por incapacidade, o exercício de atividade laborativa pelo segurado não configura, por si só, a recuperação da capacidade laborativa, mas sim uma necessidade para garantir a própria sobrevivência no curso do processo. Diante disso, não seria correto punir a parte que teve que se sacrificar para continuar trabalhando, mesmo não tendo totais condições para tanto".
5. Com efeito, ao julgar os REsp 1.786.590/SP e REsp 1.788.700/SP, exarados sob o rito dos recursos repetitivos, o STJ fixou a resolução do Tema 1.013/STJ da seguinte forma: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente".
6. Portanto, diante das razões acima expendidas, verifica-se que o Tribunal a quo decidiu de acordo com a jurisprudência do STJ, de modo que se aplica à espécie o enunciado da Súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".
7. Ressalte-se que o entendimento pacificado no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça é de admitir a aplicação da Súmula 83/STJ aos Recursos Especiais interpostos com fundamento na alínea "a" do aludido permissivo constitucional (cf. AgRg no AREsp 354.886/PI, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 11/5/2016).
8. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação aos arts. 11, 489, inciso II, 1.022, incisos I e II, do CPC/2015, e, nessa parte, não provido.
(AREsp n. 1.726.078/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 18/12/2020.)
 

Acrescento que, na forma do art. 373, II do CPC, o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que, concreta e objetivamente, não se deu no presente caso.

 Desse modo, a sentença deve ser mantida.

No que diz respeito à condenação em honorários recursais, cumpre expor que a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que a sua majoração em sede recursal é devida quando estiverem presentes os seguintes requisitos: (I) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data da vigência do CPC/2015; (II) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (III) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017).

Assim, diante da ausência de condenação do INSS em honorários advocatícios pelo juízo de origem, deixo de fixar honorários recursais.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso do INSS, nos termos acima explicitados.

Documento eletrônico assinado por KARLA NANCI GRANDO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001737543v7 e do código CRC eb9cfc86.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): KARLA NANCI GRANDO
Data e Hora: 19/12/2023, às 14:52:24

Apelação Cível Nº 5003404-39.2022.4.02.5002/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE temporária. data do início da incapacidade. perícia. ausência de provas que afastem conclusão do perito. recurso DESPROVIDO.

1. Recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social contra sentença, proferida em 13.1.2023, pelo Juízo 2ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim-ES, que  julgou  procedente o pedido de aposentadoria por invalidez.

2. A Lei nº 8.213, de 1991, instituiu o Plano de Benefícios da Previdência Social, compreendendo diversas prestações em favor dos beneficiários da Previdência Social (segurados e dependentes), dentre elas a aposentadoria por invalidez e o auxílio-doença. Quanto ao tema, para que o segurado faça jus ao benefício de auxílio-doença, devem estar preenchidos os requisitos previstos no art. 59, caput, da Lei nº 8.213/91. Com relação à aposentadoria por invalidez, devem estar preenchidos os requisitos previstos no art. 42, caput, da citada Lei.

3. O perito judicial  concluiu que a parte autora é de portadora M17.0 – gonartrose M81.0 – osteoporose M25.5 – dor articular M23 – transtornos internos do joelho S72 – fratura do fêmur Q72 – defeitos, por redução, do membro inferior M19.0 – outras artroses e que se encontra total e permanentemente incapacitada desde maio de 2019.

4. No caso dos autos, o INSS não trouxe aos autos quaisquer provas que pudessem infirmar a conclusão a que chegou o perito judicial, tendo se limitado a alegar que a parte autora trabalhou por dois anos em meio após a data fixada como data do início da incapacidade.

​5. O fato de a parte autora ter continuado trabalhando em data posterior aquela fixada como DII fixada pelo perito, por si só, não é capaz de afastar as conclusões do perito acerca de sua incapacidade, uma vez que o segurado não pode ser penalizado nos casos em que, enquanto aguarda a definição sobre a concessão do benefício por incapacidade, continua trabalhando com o fim de manter o seu sustento. Precedente

6. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 05 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por KARLA NANCI GRANDO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001737600v4 e do código CRC 8cbe33a3.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): KARLA NANCI GRANDO
Data e Hora: 26/2/2024, às 15:33:19

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 05/02/2024

Apelação Cível Nº 5003404-39.2022.4.02.5002/ES

RELATORA: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): SIDNEY PESSOA MADRUGA DA SILVA

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária