Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5022243-86.2020.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos Infringentes interpostos pela Defensoria Pública da União em favor de R. L. P. S. (evento 63, EMBINFRI1) e R. C. B. (evento 64, EMBINFRI1), em face do acórdão da 2^a. Turma Especializada deste Tribunal, no evento 36, ACOR1), que, por maioria, nos termos do voto do Desembargador Federal André Fontes (evento 35, VOTOVISTA1), deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para:

I - Redimensionar a pena de R. C. B. pela prática do crime de roubo (art. 157, §2º, II, do Código Penal), a partir da compensação parcial entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, bem como da incidência da causa de aumento do emprego da arma de fogo, o que resulta na pena final de 16 (dezesseis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 432 (quatrocentos e trinta e dois) dias-multa, sendo mantido o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente em 2019, tal como estabelecido na sentença.

II - Condenar R. L. P. S. pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal, às penas de 9 (nove) anos, 3 (três) meses e 2 (dois) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 147 (cento e quarenta e sete) dias-multa.

III - Decretar a prisão preventiva de R. L. P. S., nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

O acórdão do julgamento restou ementado nos seguintes termos:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO CONTRA OS CORREIOS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART.157, §§2º, II, e 2-A, I, do CÓDIGO PENAL. ART. 2º DA LEI 12.850-2013. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. APENAS UM RÉU CONDENADO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO.  AUTORIA COMPROVADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. MATERIALIDADE INCONTROVERSA. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. PRETENSA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE COM BASE NO RISCO À VIDA. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTAR DO TIPO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA COM BASE EM OUTROS FUNDAMENTOS. MULTIREINDIDÊNCIA E CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. FINALIDADE AMEAÇADORA ALCANÇADA. CABIMENTO DA MAJORANTE DO ART. 157, §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO RÉU DESPROVIDO.

I - Eventual nulidade no reconhecimento fotográfico não conduz à absolvição se há outros elementos de prova nos autos capazes de comprovar a autoria delitiva dos corréus, a exemplo de imagens do sistema de monitoramento e relato das testemunhas.

II - A associação dos réus a diferentes pessoas na prática de diferentes roubos contra os Correios descaracteriza a organização criminosa e aponta para concurso eventual de pessoas.

III - Em se tratando de roubo, em que há subtração de coisa alheia móvel mediante violência ou grave ameaça, o risco à vida das vítimas constitui elementar do tipo do art. 157 do Código Penal, de modo que a valoração da culpabilidade com base nesse fundamento constitui bis in idem.

IV - Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a multirreincidência impede a compensação integral com a atenuante da confissão.

V - O simulacro de arma de fogo não afasta a incidência da agravante do art. 157, §2º-A, I, do Código Penal se alcançada a finalidade ameaçadora.

VI - Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade.

VII - Recurso do Ministério Público parcialmente provido, para (i) redimensionar a pena de ROBERT BLUNK, a partir compensação parcial entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, bem como da incidência da causa de aumento do emprego da arma de fogo; (ii) CONDENAR R. L. P. S., J. N. S. J. e A. A. C. pela prática do crime previsto no art. 157, §§2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal; (iii) DECRETAR a prisão preventiva de R. L. P. S., J. N. S. J. e A. A. C., nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

VIII - Recurso de ROBERT BLUNK desprovido.

Postulam os embargantes a prevalência do voto vencido, da lavra do Relator, Desembargador Federal Marcello Ferreira de Souza Granado (evento 23, VOTO1), que negava provimento ao recurso do Ministério Público Federal, mantendo a absolvição de R. L. P. S. da imputação do art. 157, §2º, II, e 2-A, I, do CP, com fulcro no art. 386, VII, do CPP e, em relação a  R. C. B., a dosimetria da pena imposta na sentença pela prática do do crime do art. 157, §2º, II, do CP, fixada em 6 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 160 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente em 2019 (evento 194, SENT1).

Em suas razões recursais (evento 63, EMBINFRI1), a defesa de R. L. P. S. sustenta que deve prevalecer, no caso, o entendimento sustentado no voto divergente, que mantinha a absolvição do embargante por insuficiência de provas da autoria delitiva, visto que, além do reconhecimento fotográfico feito pelas vítimas, nenhum outro elemento de prova há que vincule o embargante ao roubo à agência dos correios de Ibatiba/ES no dia 24/05/2019.

R. C. B., por sua vez (evento 64, EMBINFRI1), alega que o voto vencedor, “reconhece que valorar a culpabilidade baseado na violência e grave ameaça consistiria em bis in idem, o que é vedado. Todavia aleatoriamente aumenta as demais circunstâncias judiciais sem fundamentá-las, apenas para atender ao pedido equivocado do Ministério Público Federal”. Por tais razões, visa à prevalência do voto vencido da lavra do Relator, Desembargador Federal Marcello Granado.

Em contrarrazões, o Ministério Público Federal (evento 98, CONTRAZ1e evento 99, CONTRAZ1), manifesta-se pelo desprovimento dos recursos, por entender que, em relação a Robert Lucas Pereira dos Santos, o cenário probatório dos autos afasta a tese do reconhecimento pessoal como único meio de prova, ressaltando, nesse sentido, os relatos dos policiais, somados às informações produzidas na fase de investigação, bem assim o depoimento das vítimas, os quais comprovam a atuação do embargante na prática do delito de roubo ocorrido em 24/05/2019. Quanto a R. C. B., entendeu ter sido corretamente dimensionada no voto vencedor a dosimetria da pena, pelo que deve este prevalecer.

Comunicada a captura de R. L. P. S., no evento 101, LAUDO4, por força da prisão preventiva decretada pela Segunda Turma Especializada desta Corte Regional no evento 35, VOTOVISTA1 e evento 36, ACOR1.

Termo de audiência de custódia anexado no evento 106, INF1.

É o relatório.

À Douta Revisão. 

Documento eletrônico assinado por MACARIO RAMOS JUDICE NETO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001648025v12 e do código CRC b2f12cbf.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MACARIO RAMOS JUDICE NETO
Data e Hora: 14/10/2023, às 12:27:52

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5022243-86.2020.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço dos embargos infringentes, eis que presentes seus pressupostos.

Como relatado, insurgem-se os embargantes em face do acórdão da 2^a. Turma Especializada deste Tribunal, no evento 36, ACOR1, que, por maioria, nos termos do voto do Desembargador Federal André Fontes, deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para redimensionar a pena de R. C. B. pela prática do crime de roubo (art. 157, §2º, II, do Código Penal), passando-a ao patamar definitivo de 16 (dezesseis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 432 (quatrocentos e trinta e dois) dias-multa, bem como para condenar R. L. P. S. pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal.

Visam, pois, os embargantes, à prevalência do voto vencido, da lavra do Relator, Desembargador Federal Marcello Granado, que negava provimento ao recurso do MPF, mantendo a pena de R. C. B., pela prática do crime do art. 157, §2º, II, e 2-A, I, do CP, no patamar estabelecido na sentença, de 6 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 160 dias-multa, assim como a absolvição de R. L. P. S., por insuficiência de provas da autoria delitiva (evento 194, SENT1).

De acordo com a denúncia, no dia 24/05/2019, por volta de 14h20min, ROBERT BLUNK e ROBERT LUCAS, juntamente com outros denunciados, portando armas de fogo, praticaram roubo do importe de R$ 195.236,91, na Agência dos Correios localizada na Avenida 7 de Setembro, em Ibatiba/ES. 

 A sentença, considerando inválido o reconhecimento pessoal ultimado em sede investigativa por não observar o procedimento previsto no art. 226 do CPP, e, à míngua de outras provas indicativas da participação de Robert Lucas no roubo ocorrido no dia 24/05/2019, absolveu o réu  nos seguintes termos:

"Não houve indicação na exordial de nenhum outro elemento de prova que vinculasse os defendentes ao roubo sucedido na agência dos Correios de Ibatiba/ES em 24/05/2019, salvo a admissão por ANDERSON de ter sido contratado por JORGE para realizar a tarefa de batedor no trajeto de fuga, como registrado no depoimento que prestou à autoridade policial (autos n. 5002446-58.2019.4.02.5002, Evento 1, INQ1, fls. 15/16).

Sucede que, quando interrogado em Juízo, ANDERSON também exerceu o direito de permanecer calado, não existindo, portanto, confirmação sobre as tratativas que teria mantido com JORGE para a participação no evento de que venho cuidando (roubo do dia 24/05/2019).

Especificamente quanto a JORGE e ROBERT LUCAS, portanto, toda a narrativa de autoria do roubo à agência dos Correios de Ibatiba/ES em 24/05/2019 se sustenta no fato de terem sido identificados como suspeitos pela Polícia Federal, a partir da análise dos vídeos provenientes dos equipamentos de segurança do local, e posteriormente reconhecidos pelas vítimas mediante a apresentação de fotografias.

Ocorre que o reconhecimento, repito, não pode ser valorado em razão da forma como procedido; e, quanto aos relatos dos policiais que conduziram as investigações, foram integralmente baseados nessa dinâmica apuratória (identificação dos suspeitos a partir das imagens e confirmação mediante reconhecimento por fotografias junto às vítimas), não constituindo, por isso, em essência, elemento diverso – aliás, desde a admissão da produção da prova testemunhal, fi-lo com base na possibilidade de que os policiais explicassem as nuances da investigação e esclarecessem às partes eventuais dúvidas, e não porque a repetição verbal do labor registrado nos autos do IPL pudesse tornar diversa a natureza ou eficácia das provas.

Limitada a sustentação probatória da irrogação delitiva em tela, versada contra os acusados JORGE e ROBERT LUCAS, aos reconhecimentos procedidos mediante exibição de fotografias, já que nenhum depoimento colhido na fase judicial confirmou a contratação de ANDERSON pelo primeiro, não vejo como lhes imputar validamente a autoria delitiva." (Grifei)

No julgamento das apelações, entretanto, prevaleceu o voto do Desembargador Federal André Fontes no sentido de condenar Robert Lucas, por considerar que eventual nulidade no reconhecimento fotográfico não conduz à absolvição do apelante, eis que há nos autos outros elementos de prova capazes de comprovar sua partipação no delito, como, no caso, as imagens do sistema de monitoramento e o relato das testemunhas. 

Do referido voto destaca-se o seguinte trecho:

“Não desconheço o novel entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”. (HC 652.284-SC, 5ª Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 03.05.2021)

Ocorre que, o cenário probatório dos autos afasta a tese de reconhecimento pessoal como único meio de prova. Muito embora R. L. P. S., J. N. S. J. e A. A. C. tenham permanecido em silêncio em juízo, os relatos policiais, somados às informações produzidas na fase investigação, bem assim o depoimento das vítimas, comprovam a atuação dos réus na prática de roubos contra os Correios no dia 24.05.2019.

De acordo com o Laudo de Registros de Áudio e Imagens n.º 493-2019 – SETEC-SR-PF-ES, que examinou as imagens do circuito de monitoramento, identificou-se a ação de três criminosos, “sendo I1 o assaltante com aparelho celular, calça jeans e camisa vermelha, I2 o assaltante de bermuda, camisa cinza e chinelo com tatuagem no braço, e I3 o assaltante com calça jeans com rasgo na perna e camisa branca com desenho de jogador de basquete da Nike. Laudo n.º 554/2019 complementou estimando a altura aproximada dos assaltantes em I1 - entre 1,83m e 1,85m, I2 entre 1,86m e 1,88m, e I3 entre 1,73m e 1,75m (fls. 81/112).”

A Informação Policial nº 119-2019 descreveu os réus da seguinte forma: “(...), o assaltante de bermuda, camisa cinza, chinelo e tatuagem no braço é R. C. B., o assaltante de calça jeans, camisa vermelha e usando aparelho celular é R. L. P. S. e o assaltante que entra por último vestindo calça jeans com rasgo na perna e camisa branca com logotipo de jogador de basquete da Nike é J. N. S. J., indivíduo investigado por mais de quinze roubos a agências dos roubos e que já foi preso em flagrante em janeiro de 2018 por esse tipo de crime roubando juntamente com o seu tio GEOVANO e o também já citado RAFAEL (fls. 128/143).” A testemunha e vítima ESMAIRA confirmou, em juízo, que um dos autores, responsável por pegar o dinheiro subtraído, vestia calça jeans rasgada e camisa branca, o que converge com a descrição policial de J. N. S. J. na citada Informação Policial nº 119-2019. A vítima disse, ainda, que JORGE participou de outro roubo na mesma agência dos Correios.

Como se vê, as imagens do sistema de monitoramento, as informações policiais e os testemunhos da vítima permitem a identificação de R. L. P. S. e J. N. S. J., que atuaram diretamente no roubo, em auxílio a ROBERT BLUNK, cuja autoria é incontroversa e a quem coube a tarefa de abordar a gerente e se dirigir ao cofre para subtrair o dinheiro, conforme confirmado pelas vítimas.

Como bem destacou o Ministério Público em suas razões, “não há como o Juízo fundamentar que os relatos da autoridade policial e dos agentes foram, exclusivamente, baseados no reconhecimento fotográfico pelas vítimas e nas imagens colhidas ao longo da investigação. Tal conclusão é uma ilação do Juízo! In casu, não se pode deixar de considerar a experiência dos agentes policiais que conduziram a investigação, posto que já atuaram em outras investigações envolvendo a mesma organização criminosa. Em uma breve análise do Inquérito Policial, é possível observar o completo equívoco do Juízo ao desconsiderar, para além dos fatos expostos na oitiva das testemunhas, os robustos e completos relatórios policiais apresentados.” (Grifei)

Passo, pois, a analisar a divergência em relação a Robert Lucas, a qual diz respeito à comprovação da autoria do delito do artigo 157, § 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal.

De fato, é incontroverso que o reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa.

A inobservância do referido procedimento, como ocorreu no presente caso, torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que não poderá servir para fundamentar a condenação, se esta não estiver amparada em provas outras independentes e não contaminadas.

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, no julgamento do HC nº 712.781/RJ, ocorrido em 15/03/2022, decidiu que o reconhecimento pessoal, ainda que realizado em conformidade com o modelo normativo (artigo 226 do CPP), embora seja válido, não possui força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica.  

Segundo o voto vencedor, a participação do embargante no roubo contra os Correios no dia 24.05.2019 estaria suficientemente comprovada nos autos pelas imagens captadas pelo sistema de monitoramento, assim como pelas informações policiais, somadas aos testemunhos das vítimas.

A razão, entretanto, está com o voto vencido que mantem a absolvição de Robert Lucas por insuficiência de provas idôneas aptas a lastrear uma condenação.

Com efeito, a despeito de ser o embargante investigado em outras ações criminosas (roubo qualificado) praticadas contra agências dos Correios (processo 5002446-58.2019.4.02.5002/ES, evento 92, INQ3, folha 68), toda a narrativa de autoria do roubo à agência dos Correios de Ibatiba/ES em 24/05/2019 se sustenta no fato de ter sido identificado como suspeito pela Polícia Federal a partir da análise dos vídeos provenientes dos equipamentos de segurança do local, sendo posteriormente reconhecido pelas vítimas mediante a exibição de fotos durante as oitivas realizadas na fase investigativa, o que, como já visto, não pode ser valorado em razão da forma como procedido.

Restou consignado na Informação de Polícia Judiciária nº 119/2019 (folhas 42 e seguintes, processo 5002446-58.2019.4.02.5002/ES, evento 4, DESP2), "de acordo com os dados já obtidos em outras ações e investigações anteriores", na parte alusiva a Robert Lucas, que "Com relação ao primeiro assaltante, uma das testemunhas afirmou que ouviu do segundo, este que possivelmente foi identificado acima, a menção da alcunha 'ROBINHO'." Em seguida, é apontada a pessoa que aparece na imagem como sendo "o assaltante que foi referenciado como 'Robinho'", com o seguinte esclarecimento:  [...] Da mesma forma que o segundo assaltante, este primeiro, cujas imagens foram detalhadas acima, possui todas as características semelhantes a outro indivíduo investigado por esta delegacia especializada, e que é amigo e 'parceiro' dos demais identificados. 

Este possível suspeito é R. L. P. S., CPF 084.145.275-07, indivíduo já identificado em outras ações criminosas e cuja residência já foi até alvo de cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão."

Nesse ponto, verifico que na Informação Policial nº 652/2019 (folhas 11/12, processo 5002446-58.2019.4.02.5002/ES, evento 1, INQ1), embora conste ter sido realizada, no dia seguinte ao assalto, entrevista telefônica com uma das vítimas, a sra. Patrícia, gerente da agência dos Correios de Ibatiba/ES, na qual se obteve a informação de que "Ao término do assalto o primeiro assaltante (que ficou a maior parte do tempo com a gerente na tesouraria) chamou um dos outros assaltantes pelo nome de ROBINHO", tal afirmação não foi repetida ou confirmada pela referida vítima em nenhuma outra oportunidade em que foi ouvida nos autos (processo 5002446-58.2019.4.02.5002/ES, evento 92, INQ3, folha 36 e evento 145, VÍDEO5).

Assim, como bem observado na sentença, os relatos dos policiais que conduziram as investigações foram integralmente baseados na identificação dos suspeitos a partir das imagens, vindo a ser confirmados pelas vítimas por meio do ato viciado de reconhecimento fotográfico, não constituindo, portanto, em essência, elemento de prova diverso deste.

Vale transcrever o seguinte excerto da sentença, em que se evidencia a dinâmica da apuração dos fatos: 

"Passando o encadernado em revista, vejo que, quando da elaboração da Informação de Polícia Judiciária n. 119/2019, seu subscritor confeccionou “álbum fotográfico de cada um dos suspeitos” (autos 5002446-58.2019.4.02.5002, Evento 4, DESP2, fl. 143). Nas páginas seguintes, é possível visar dezesseis fotografias e uma listagem dos nomes correspondentes (idem, fls. 48/52).

Pelas informações, os registros contêm duas imagens de R. C. B. (fotografias ns. 04 e 06), R. L. P. S. (fotografias ns. 09 e 13) e J. N. S. J. (fotografias ns. 12 e 15). Quase a metade das imagens, portanto, corresponde a pessoas que a Polícia Federal, por suas diligências registradas na Informação de Polícia Judiciária n. 119/2019, acreditava serem os responsáveis pela ação criminosa. Além disso, a compleição física de diversas das pessoas ali retratadas é claramente diversa daquela relatada pelas vítimas, que indicaram ser os assaltantes magros (vide as fotografias de ns. 02, 05, 07 e 08), e foram misturados indivíduos de coloração de pele bastante distintas, bem como com tipos de cabelos e pelos faciais severamente diversos.

Como já explicitado, não houve esclarecimento, quando da oitiva das vítimas, sobre quais registros fotográficos lhes foram apresentados para a realização do reconhecimento dos roubadores que perpetraram o assalto à agência dos Correios de Ibatiba/ES em 24/05/2019 – existindo registro de exibição de fotografias exclusivamente do suspeito ROBERT BLUNK a uma delas. Sendo o “álbum” acima descrito o único constante dos autos eletrônicos, posso apenas compreender que foi, possivelmente, utilizado durante o procedimento.

Esses registros fotográficos, contudo, não permitem conferir lisura ao reconhecimento, porquanto concentram a possibilidade de indicação às pessoas de que a Polícia Federal já suspeitava (repetição de fotografias e ajuntamento de diversas dos três suspeitos) e não atendem à exigência de similaridade razoável entre os reconhecidos (mistura de pessoas com compleição física e etnias absolutamente diversas).

Muito embora registrando reservas, sempre acolhi o reconhecimento de pessoas, mesmo realizado por meio de fotografias, como elemento probatório a ser verificado e valorado com o conjunto produzido no curso da investigação e do processo – e os dizeres dos reconhecedores, a mim sempre pareceu, devem ser o norte para a aferição do grau de confiabilidade do apontamento de autoria.

Sucede que a apresentação de fotografias nas condições acima descritas macula a própria produção da prova, indicando direcionamento que não condiz com a obtenção de espontânea afirmação pela testemunha (ou vítima), infringindo não apenas o procedimento preconizado pelo art. 226 do CPP, mas a própria intenção que lhe é subjacente.

A constatação de que os apontamentos realizados pelas vítimas foram, mesmo que não intencionalmente, repito, direcionados, em forma a lhes prejudicar a espontaneidade, é motivo suficiente à desconsideração da prova (reconhecimento pessoal)."

Nesse contexto, assim como acertadamente concluiu a sentença, os elementos de prova que apontam para a participação do embargante no roubo aos Correios no dia 24/05/2019 são insuficientes, por si só, para sustentar a condenação,  impondo-se, em consequência, ser mantida a absolvição, nos termos em que consignado no voto vencido.

No tocante a Robert Blunk, divergiram os votos em relação à dosimetria da pena pela prática do crime do artigo 157, § 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal, prevalecendo no julgamento o entendimento do Desembargador Federal André Fontes, no sentido de dar provimento ao recurso do Ministério Público Federal para redimensionar a pena do embargnte, passando-a ao patamar definitivo de 16 (dezesseis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 432 (quatrocentos e trinta e dois) dias-multa.

Embora concordando com a sentença no tocante à valoração negativa de três circunstãncias judiciais, entendeu o voto vencedor que a fixação da pena-base em 5 anos e 2 meses é insuficiente à reprovação e prevenção do crime, considerando a escala penal do crime de roubo, que é 4 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão. Assim, majorou a pena-base para 6 (seis) anos de reclusão.  

Em seguida, considerando se tratar de réu multirreincidente, aplicou a compensação da agravante da reincidência com a confissão de forma proporcional, com preponderância da agravante. Assim, majorou a pena em 1/4, o que resultou na pena intermediária de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa.

Na terceira etapa, o voto vencedor manteve a incidência da causa de aumento do concurso de pessoas, à razão de 1/3, o que resultou na pena de 10 (dez) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa e fez incidir, ainda, a causa de aumento do emprego de arma de fogo, à razão de 2/3, o que resultou na pena final de 16 (dezesseis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 432 (quatrocentos e trinta e dois) dias-multa, sendo mantido o valor do dia-multa tal como estabelecido na sentença.

No tocante ao primeiro ponto de divergência, a jurisprudência dominante do STJ firmou entendimento no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, o aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica que indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. 

Nesse sentido: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. RES FURTIVA. VALOR SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 155, § 2°, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 511 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO USUAL DE 1/6. CABIMENTO. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 

[...] omissis.

IV - A jurisprudência dominante desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. 

V - Na hipótese, na primeira fase da dosimetria, foi aplicado o acréscimo à pena-base em fração superior a 1/6 apenas pelo emprego da qualificadora do rompimento de obstáculo para fundamentar a negativação da vetorial circunstância do crime, sendo necessária a redução da exasperação, para se adequar aos parâmetros usualmente utilizados pela jurisprudência desta Corte.

[...] omissis.

Agravo regimental parcialmente provido apenas para aplicar o aumento da pena-base na fração de 1/6 (um sexto), em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, e redimensionar a pena do agravante para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais pagamento de 9 (nove) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 

(AgRg no HC 471.157/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018) Grifei.

Na presente hipótese, não obstante afastar as alegações do apelante que visavam à exasperação da pena-base pela valoração negativa da culpabilidade do réu e, persistindo a valoração negativa de três circunstâncias judiciais, o voto condutor majorou a pena-base para 6 anos de reclusão, apenas por considerar insuficiente, para reprovação e prevenção do crime, o patamar fixado na sentença, o que, de fato, não constitui fundamentação idônea para incrementar a pena.

Verifico, entretanto, que, embora deficiente em sua fundamentação, o voto vencedor fixou a pena-base do embargante em patamar mais benéfico que aquele que seria alcançado se fosse utilizada a fração de 1/6 para cada circunstãncia judicial desfavorável, conforme os parâmetros estabelecidos pelo STJ, o que resultaria na pena-base de 6 anos, 4 meses e 6 dias, razão pela qual deve esta ser mantida em 6 anos de reclusão, tal qual fixada no voto vencedor.

O segundo ponto de divergência ocorreu em relação à compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, a qual foi aplicada no voto vencedor de forma proporcional, e não integral, com preponderância da agravante, por ser o réu multirreincidente, de forma a majorar a pena em 1/4.

Deve ser mantido, também nesse ponto, o voto vencedor, eis que alinhado ao entendimento firmado pela 3ª Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1931145 - SP, em 22/06/22, para acolher a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: 

"É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade."

Assim, com o referido acréscimo de 1/4, fixa-se a pena intermediária em 7 anos, 11 meses e  7 dias de reclusão.

Por fim, entendeu o voto vencedor pela incidência da causa de aumento do emprego de arma de fogo, ainda que não comprovado que o objeto portado pelo acusado quando do assalto fosse efetivamente uma arma de fogo apta ao disparo, uma vez que, segundo relato das vítimas, a mesma atingiu a finalidade ameaçadora.

Nesse ponto, entretanto, a razão está com o voto vencido que, adotando os fundamentos explicitados na sentença, afastou a referida causa de aumento nos seguintes termos:

" o uso de arma de fogo, tal qual exigido na majorante do §2º-A do art. 157 do CP, deve ser comprovado pela acusação, por qualquer meio idôneo.

Não tendo sido comprovado que o objeto portado pelo acusado quando do assalto fosse efetivamente uma arma de fogo apta ao disparo, não vejo como aplicar a causa de aumento reclamada.

Não se mostrando suficiente a majorante do concurso de agentes para recrudescer a pena para além da fração mínima prevista no dispositivo invocado, aplico-a em tal patamar, e incremento o apenamento por sua terça parte"

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a atemorização da vítima pelo emprego de simulacro de arma de fogo não constitui motivo apto à configuração da majorante prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do CP, por ausência de incremento no risco ao bem jurídico tutelado, prestando-se, tal circunstância, apenas para caracterizar a grave ameaça, elementar do delito.

Ademais, a referida circunstância foi sopesada negativamente na primeira fase da dosimetria da pena, como se observa do seguinte trecho da sentença:

"As circunstâncias do crime, como indicado pelo parquet, devem ser valoradas negativamente. Embora não haja notícia de violência física efetiva contra as vítimas, houve asserções de que, até pelo tempo necessário à abertura do cofre, que não funcionou ao primeiro comando, o acusado demonstrou irritação e chegou a desferir golpes na porta ou na parede, proferindo xingamentos inespecíficos e mesmo asserções de que poderia disparar o armamento que supostamente portava, em atitude que, por certo, dadas as condições das vítimas, subjugadas pelo que entendiam ser um revólver ou uma pistola (mais sobre isso em tempo breve), acarretou incremento no efeito deletério que vivenciaram. Além disso, o fato de eventualmente ser simulacro o artefato empregado não implica a ausência de potencialidade concreta para o quebrantamento do espírito das vítimas – que, durante a ação delitiva, não são capazes de avaliar estarem, ou não, sob risco de mal grave decorrente do possível disparo do que apreendem por verdadeira arma de fogo. A utilização de simulacros de armamentos, pois, implica ameaça diversa do mero anunciar de mal possível em caso de recalcitrância, facilitando a ação criminosa pelo incutir do temor acentuado nas vítimas. Essa forma de execução do delito exige incremento da resposta penal. Por fim, foram inúmeras pessoas mantidas no interior da agência, em horário (meado da tarde) propício ao movimento, incrementando a possibilidade de que o evento culminasse em danos à integridade física dos presentes."  (Grifei)

Assim, considerando não haver divergência quanto à incidência, na terceira fase da dosimetria, da majorante de pena pelo concurso de agentes na fração mínima de 1/3, resta a pena do embargente, com o referido acréscimo, definitivamente fixada em  10 anos,  6 meses e 29 dias de reclusão.

Correlacionanando-se a pena de multa à pena privativa de liberdade aplicada, fixa-se esta em 316 dias-multa.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento aos embargos infringentes de R. L. P. S. para manter sua absolvição, nos termos do voto vencido do Relator, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em favor do embargante, e dar parcial provimento aos embargos infringentes de R. C. B. para, acolhendo  parcialmente os fundamentos do voto vencido, fixar sua pena em 10 anos,  6 meses e 29 dias de reclusão e 316 dias-multa, conforme os parâmetros acima explicitados.

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Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5022243-86.2020.4.02.5001/ES

VOTO DIVERGENTE

Como relatado, trata-se de embargos infringentes opostos por R. L. P. S. e R. C. B. contra acórdão da 2^a Turma Especializada (evento 36, ACOR1 - TRF2), que, por maioria, DEU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do MPF para elevar a pena do 2º embargante para 16 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 432 dias-multa, bem como para CONDENAR o 1º embargante a 9 anos, 3 meses e 2 dias de reclusão, em regime fechado, e 147 dias-multa, ambos sendo condenados pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal, nos termos do voto do Desembargador Federal André Fontes. Vencido o relator, Desembargador Federal Marcello Granado, que mantinha a sentença na íntegra.

Quanto à materialidade do crime de roubo ocorrido no dia 24/05/2019, na Agência dos Correios localizada na Avenida 7 de Setembro, em Ibatiba/ES, com prejuízo de R$ 195.236,91, tanto o voto vencedor quanto o voto vencido no julgamento da apelação reconheceram estarem presentes elementos de prova suficientes à sua caracterização e, portanto, a questão não é objeto dos presentes embargos infringentes.

No que tange à autoria do crime de roubo narrado na denúncia, ACOMPANHO o relator destes embargos, que, tal qual a sentença e o voto vencido no julgamento da apelação, entendeu haver vício no reconhecimento de ROBERT LUCAS através de fotografia, em desacordo com o previsto no art. 226 do CPP, e que, à falta de outras provas indicativas da participação do embargante no delito, absolveu-o.

A autoria do roubo por parte de ROBERT BLUNK também não está em questão, porquanto voto vencedor e voto vencido no julgamento da apelação concordaram em relação à existência de provas suficientes para condená-lo.

DIVIRJO do eminente relator, no entanto, quanto ao cálculo da pena aplicada a ROBERT BLUNK, a qual estabelecerei da seguinte forma:

A sentença, prestigiada no voto vencido, considerou presentes 3 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu (art. 59 do CP), quais sejam: maus antecedentes distintos da reincidência, as circunstâncias do delito, pois "foram inúmeras pessoas mantidas no interior da agência, em horário (meado da tarde) propício ao movimento, incrementando a possibilidade de que o evento culminasse em danos à integridade física dos presentes", e, por fim, as consequências danosas, uma vez que o valor subtraído foi de alta monta (quase R$ 200 mil reais) e o crime proporcionou abalo moral nos presentes.

Concordo com a desvaloração das 3 circunstâncias judiciais acima elencadas e aplico 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no art. 157, caput, do CP, para cada circunstância negativa, resultando a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão. Todavia, tendo em vista que o voto vencedor estipulou a pena-base em 6 anos, não é possível ultrapassar esse limite em sede de embargos infringentes, pelo que fixo a pena-base em 6 anos de reclusão e 120 dias-multa.

Na fase intermediária do cálculo, correto o voto vencedor ao compensar parcialmente a atenuante da confissão (art. 65, III, d, do CP) com a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP). Como há preponderância da agravante, em razão da multirreincidência do réu, a aplicação da fração de 1/4 de aumento está em consonância com o disposto no art. 67 do CP e na tese firmada no Tema nº 585/STJ.

Por conseguinte, a pena intermediária deve continuar em 7 anos e 6 meses de reclusão e 150 dias-multa.

Sobre as causas de aumento, concordo com o relator, na aplicação da causa de majoração decorrente do concurso de pessoas e no afastamento da elevação da pena por emprego de arma de fogo, porém, ao aplicar 1/3 de aumento, chego a resultado diverso, qual seja, 10 anos de reclusão e 200 dias-multa, ao valor unitário de 1/30 do salário mínimo, pena a qual torno definitiva.

O regime inicial de cumprimento da pena é fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do CP.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos embargos infringentes de R. L. P. S., para ABSOLVÊ-LO, expedindo-se alvará de soltura em seu favor, e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos infringentes de R. C. B., para reduzir sua pena para 10 anos de reclusão, em regime fechado, e 200 dias-multa, ao valor unitário de 1/30 do salário mínimo.

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Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5022243-86.2020.4.02.5001/ES

VOTO-VISTA

(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO) – Voto no sentido de dar provimento aos embargos infringentes, nos termos da fundamentação do meu voto vencido na apelação originária (evento 23, VOTO1).

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Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5022243-86.2020.4.02.5001/ES

EMENTA

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. crime de roubo (art. 157, §2º, II, do Código Penal). comprovação da autoria. reconhecimento pessoal inválido. DOSIMETRIA DA PENA. fixação da pena-base. preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão. multireincidência.

1- A inobservância do procedimento do artigo 226 do Código de Processo Penal, como ocorreu no presente caso, torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que não poderá servir para fundamentar a condenação, se esta não estiver amparada em provas outras independentes e não contaminadas.

2- Mantida a absolvição por insuficiência de provas idôneas aptas a lastrear uma condenação, eis que, a despeito de ser o embargante investigado em outras ações criminosas semelhantes praticadas contra agências dos Correios, toda a narrativa de autoria do roubo à agência dos Correios de Ibatiba/ES em 24/05/2019 se sustenta na identificação dos suspeitos a partir das imagens extraídas do sistema de monitoramento, os quais vieram a ser confirmados pelas vítimas por meio do ato viciado de reconhecimento fotográfico, não constituindo, portanto, em essência, elemento de prova diverso deste.

3- Embora deficiente em sua fundamentação, o voto vencedor fixou a pena-base do embargante em patamar mais benéfico que aquele que seria alcançado se fosse utilizada a fração de 1/6 para cada circunstãncia judicial desfavorável, conforme os parâmetros estabelecidos pelo STJ, o que resultaria na pena-base de 6 anos, 4 meses e 6 dias, razão pela qual esta deve ser mantida em 6 anos de reclusão, tal qual fixada no voto vencedor.

4 - Mantida a compensação proporcional da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, com preponderância da agravante, por ser o réu multirreincidente, de forma a majorar a pena em 1/4, nos termos estabelecidos no voto vencedor.

5- A atemorização da vítima pelo emprego de simulacro de arma de fogo não constitui motivo apto à configuração da majorante prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do CP, por ausência de incremento no risco ao bem jurídico tutelado, prestando-se, tal circunstância, apenas para caracterizar a grave ameaça, elementar do delito.

6– Embargos infringentes de R. L. P. S. providos para manter sua absolvição, nos termos do voto vencido do Relator, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em favor do embargante.

7- Embargos infringentes de R. C. B. parcialmente providos para, acolhendo  parcialmente os fundamentos do voto vencido, fixar sua pena em 10 anos,  6 meses e 29 dias de reclusão e 316 dias-multa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes de R. L. P. S., para manter sua absolvição, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em favor do embargante, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pelos Juízes Federais Convocados Rogério Tobias de Carvalho, Karla Nanci Grando e pelos Desembargadores Federais Simone Schreiber, Marcello Granado, Andréa Cunha Esmeraldo e Wanderley Sanan Dantas; por maioria, dar parcial provimento aos embargos infringentes de R. C. B., nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pelos Juízes Federais Convocados Rogério Tobias de Carvalho, Karla Nanci Grando e pelas Desembargadoras Federais Andréa Cunha Esmeraldo e Simone Schreiber, que divergia no tocante à aplicação da pena. Vencidos os Desembargadores Federais Marcello Granado e Wanderley Sanan Dantas, que davam provimento integral ao recurso. Ausente, nesta sessão, por motivo de férias, a Desembargadora Federal Simone Schreiber, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 19 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por MACARIO RAMOS JUDICE NETO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001648027v9 e do código CRC ebbad164.

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Signatário (a): MACARIO RAMOS JUDICE NETO
Data e Hora: 27/2/2024, às 21:15:34

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 21/11/2023

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5022243-86.2020.4.02.5001/ES

INCIDENTE: EMBARGOS INFRINGENTES

RELATOR: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Pedido Vista: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

DELY BARBOSA DERZE

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GABINETE 03 - Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER.

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 19/02/2024

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5022243-86.2020.4.02.5001/ES

INCIDENTE: EMBARGOS INFRINGENTES

RELATOR: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

VOTANTE: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

DELY BARBOSA DERZE

Secretária