Apelação Cível Nº 0001468-78.2001.4.02.5106/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Conforme decisão registrada no EV. 124-DESPADEC1 e-Proc TRF2, retornam os autos da Vice-Presidência desta Corte para que, conforme determinação do artigo 1.030, inciso II, CPC, seja analisada a necessidade de possível juízo de retratação. O reexame versa sobre o acórdão cuja ementa possui o seguinte teor (EV. 56-OUT6, páginas 58/59 e-Proc SJRJ):
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO RECONHECIDA NO STJ – RESTITUIÇÃO – COFINS E PIS – ART. 150, § 7º, CRFB/88 – IMPOSSIBILIDADE.
1. As embargantes pleitearam a imediata restituição dos valores recolhidos em excesso a título de COFINS e PIS, no período de 01.02.1999 a 01.07.2000, através do regime de substituição tributária, instituído pela Lei nº 9.718/98. Arguem que o parágrafo 7º do art. 150 da CRFB/88, introduzido pela EC nº 03/93, assegura-lhes a imediata e preferencial restituição da quantia paga.
2. O Plenário do STF, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 1.851/AL, se posicionou no sentido de não ser cabível a restituição de valores recolhidos a maior no regime de antecipação tributária.
3. Destarte, a hipótese de restituição imediata e preferencial está restrita aos casos de não ocorrência do fato gerador, o que não é o caso das apelantes, que buscam o reconhecimento de que a base de cálculo foi superestimada e o direito de efetuar o estorno através de emissão de nota fiscal para ser restituída do que foi pago a maior, o que não encontra respaldo legal.
4. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS, sanando a omissão reconhecida por ocasião do julgamento do RESP n.º 934.806”
Na origem, trata-se de Ação pelo Procedimento Comum, do MM Juízo Federal da 1ª Vara Federal de Petrópolis, na qual a parte autora pleiteia: “que seja condenada a ré restituir de forma ‘imediata e preferencial’ (CF/88, art. 150 § 7º), o excesso pago pelas autoras a título de COFINS e PIS, , através do regime de substituição tributária, instituído pela Lei nº 9.718/98, art. 4º, no período de 1º/02/99 a 1º/07/2000, mediante o processo de anulação ou estorno oponível às parcelas vincendas desses mesmos tributos; (...) sucessivamente, compelida a ré a restituir o excesso em espécie; condenada a ré nas custas e honorários advocatícios ” – EV. 56-OUT1, páginas 24/25 e-Proc SJRJ.
Como se infere nos autos de origem, foi proferida sentença no EV. 56-OUT4, páginas 109/113 e-Proc SJRJ, na qual foi julgado improcedente o pedido da parte autora.
Em grau de recurso, esta Turma proferiu acórdão no qual foi negado provimento ao apelo da parte autora EV. 56-OUT5, páginas 70/71 e-Proc SJRJ), mantendo-se, de conseguinte, a sentença de primeiro grau.
Após, foi proferido novo acórdão (EV. 56-OUT5, páginas 89/90 e-Proc SJRJ), no qual esta mesma Turma negou provimento aos Embargos de Declaração interpostos pela parte autora.
Posteriormente, foi proferido outro acórdão (EV. 56-OUT5, páginas 111/112 e-Proc SJRJ), negando provimento aos segundos Embargos de Declaração interpostos pela parte autora.
A demandante interpôs Recurso Extraordinário (EV. 56-OUT5, páginas 116/130 e-Proc SJRJ) e Recurso Especial (EV. 56-OUT5, páginas 154/170 e-Proc SJRJ).
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Vice-Presidente do TRF da 2ª Região admitiu o Recurso Especial (EV. 56-OUT6, página 29 e-Proc SJRJ) e o Recurso Extraordinário (EV. 56-OUT6, página 28 e-Proc SJRJ).
O Eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu decisão, dando provimento ao Recurso Especial da parte autora para fins de que fosse sanada a alegada omissão quanto ao art. 150 § 7º da CF/88 (EV. 56-OUT6, páginas 33/37 e-Proc SJRJ).
O Eg. Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão (EV. 56-OUT6, página 42 e-Proc SJRJ), julgando prejudicado o Recurso Extraordinário, por identidade de objeto com o Recurso Especial.
A Vice-Presidência deste Tribunal Regional Federal da 2ª Região proferiu despacho, determinando o retorno dos autos ao órgão julgador, em vista do que fora decidido pelo Eg. STJ, nos autos do Recurso Especial (EV. 56-OUT6, página 46 e-Proc SJRJ).
Esta Quarta Turma Especializada proferiu novo acórdão, em sede de Embargos de Declaração, atendendo ao determinado pelo Eg. STJ, no julgamento daquele Recurso Especial, dando provimento ao recurso para sanar a alegada omissão, contudo, mantendo a improcedência do pedido autoral (EV. 56-OUT6, páginas 58/59 e-Proc SJRJ).
A demandante interpôs novo Recurso Extraordinário (EV. 56-OUT6, páginas 62/80 e-Proc SJRJ).
Em decisão do EV. 56-OUT6, página 120 e-Proc SJRJ, o Exmo. Sr. Desembargador Federal Vice-Presidente do TRF da 2ª Região determinou o sobrestamento do feito até o julgamento do Recurso Extraordinário de nº 596832 pelo Supremo Tribunal Federal, visto ter sido reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 228 do STF).
Posteriormente, a Vice-Presidência deste TRF-2ª Região determinou a vinda dos autos a este órgão fracionário para possível juízo de retratação em razão do pronunciamento do Pretório Excelso no Recurso Extraordinário nº 596832 - Tema nº 228 do STF (EV. 124-DESPADEC1 e-Proc TRF2).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado acima, a Vice-Presidência desta Corte Regional encaminhou os autos a esta Colenda Turma para que, se assim for entendido, haja a devida adequação do acórdão recorrido ao paradigma citado, tendo em vista o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE 596832/RJ (Tema 228) e a aparente divergência do acórdão com o entendimento firmado.
A questão em exame, a discussão, “à luz do art. 150, § 7º, da Constituição Federal, o cabimento, ou não, de restituição dos valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS quando a base de cálculo inicialmente estimada for superior à base de cálculo real, considerado o regime de substituição tributária”, restou superada.
Com efeito, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 596832, em sede de repercussão geral (Tema 228do STF), fixou a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.”
Confira-se o acórdão, publicado, no DJE, em 21/10/2020, in verbis
“PIS E COFINS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECOLHIMENTO A MAIOR – DEVOLUÇÃO. É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins pagas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida."
Por conta disso, revejo o posicionamento adotado no presente feito, que seguiu a decisão acima referenciada, proferida na ADI nº 1.851/AL, de não ser cabível a restituição de valores recolhidos a maior no instituto da substituição tributária para frente.
Transcrevo os trechos principais da decisão proferida no RE nº 596.832:
“O caso revela a possibilidade de restituição de valores recolhidos a maior, a título de contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, em situações nas quais a venda das mercadorias ocorra por preço inferior ao estimado. Discute-se a substituição tributária – artigo 150, § 7º, da Constituição Federal –, que não pode implicar desprezo a princípios estabelecidos na própria Carta, ou seja, os alusivos à razão de ser do próprio tributo – o fato de este mostrar-se ligado a negócio jurídico, a relação jurídica com balizas específicas.
(...).
Há vedação peremptória à apropriação, pelo Estado, de quantia que não corresponda, consideradas a base de incidência e a alíquota das contribuições, bem assim os regimes de arrecadação, ao tributo realmente devido. O recolhimento primeiro é feito por estimativa, e toda estimativa é provisória, seguindo-se o acerto cabível quando já conhecido o valor do negócio jurídico. Essa é a leitura do instituto da substituição tributária que mais se harmoniza com o texto constitucional e com as balizas norteadores das contribuições em debate.
Relativamente às contrarrazões recursais formalizadas pela União, descabe limitar o alcance do artigo 150, § 7º, da Carta da República à relação de refinarias de combustíveis com o Fisco. Versando o recurso a abrangência do dispositivo constitucional, eventuais alterações implementadas na Lei nº 9.718/1998 pela de nº 9.990/2000 não frustram a pretensão de restituição do tributo inadequadamente pago, ou recolhido em valor superior ao devido, em período no qual ocuparam o polo passivo da relação, em regime de substituição tributária.
Com esses fundamentos, provejo o extraordinário.
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 228 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida", nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Dias Toffoli (Presidente), que davam provimento ao recurso, mas se manifestavam pela inclusão de ressalva na tese de repercussão geral. Plenário, Sessão Virtual de 19.6.2020 a 26.6.2020.”
Ressalto que a presente decisão tem como objetivo o reconhecimento do direito ao ressarcimento pretendido, sendo que a apuração do valor a ser restituído será realizada em liquidação de sentença, após a devida produção de provas hábeis a demonstrar que os valores recolhidos a título de PIS e COFINS sobre o fato gerador presumido foram superiores aos efetivamente praticados, quando da comercialização do produto.
Neste diapasão, diante de precedente de observância obrigatória e do cotejo entre as decisões proferidas nestes autos e o acórdão paradigma, verifica-se que deve ser reformado o acórdão que negou provimento aos embargos de declaração e manteve o desprovimento do recurso da apelante.
Por fim, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a reforma integral da sentença em que tenha sido imposta condenação ao pagamento de honorários advocatícios implica, por ser uma decorrência lógica do resultado do julgamento, a inversão dos ônus sucumbenciais em favor da parte que obteve êxito integral na apreciação do seu recurso.
Assim, inverto os ônus de sucumbência e a condenação em honorários advocatícios fixados na instância ordinária.
Diante do exposto, voto no sentido de EXERCER O JUÍZO DE RETRATAÇÃO, na forma do art. 1.040, II do CPC e, por conseguinte, dar provimento ao recurso de apelação da parte autora, nos termos da fundamentação acima.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001621770v4 e do código CRC fd25a40b.
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Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 25/10/2023, às 6:16:45