Apelação/Remessa Necessária Nº 0018134-56.2016.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória que, nos autos de Ação de Procedimento Comum, julgou procedente o pedido formulado na exordial que objetivava a exclusão definitiva do nome do autor como responsável solidário por débitos da empresa Porto Velho Comércio LTDA, apurados no procedimento administrativo nº 15586.000019/2010-70. No mais, condenou a ré ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, fixado em R$ 8.316.264,00, até o equivalente a 200 salários-mínimos e 8% sobre o restante, na forma do artigo 85, §3º, I e II, e §5º do CPC/2015. (Evento 103 dos autos originários).
2. Na r. sentença concluiu-se que a ré não produziu provas suficientes para demonstrar a atuação da parte autora na implementação do esquema objeto das operações "É tempo de colheita" e "Broca" e sua responsabilidade tributária solidária pelos débitos da empresa Porto Velho Comércio LTDA, assim como que não foi demonstrado o aproveitamento econômico auferido pelo autor.
3. Em suas razões recursais, a UNIÃO FEDERAL afirma que comprovou a participação do autor em fraudes fiscais, sendo ele responsável, de forma solidária, pelo pagamento do valor total de R$ 8.316.264,00 (oito milhões, trezentos e dezesseis mil, duzentos e sessenta e quatro reais), decorrente de IRPJ, PIS, COFINS e CSLL, que seriam devidos pela pessoa jurídica Porto Velho Comércio LTDA.
Alega que demonstrou documentalmente que o autor movimentou indiretamente conta bancária da empresa Porto Velho Comércio LTDA por meio de emissões de cheques, tendo como pessoa interposta o procurador Enir Gomes de Almeida, em operações de intermediação fraudulenta na comercialização de café junto a produtores rurais e à empresa exportadora.
Sustenta que o proveito econômico com a atividade ilícita e a evolução patrimonial não são requisitos para o reconhecimento da prática de atos de fraude e da responsabilidade solidária do autor.
Por fim, requer, subsidiariamente, a redução da condenação em honorários advocatícios com a aplicação do art. 85, § 8º, do CPC/2015 em razão de ser exorbitante o total da condenação após a aplicação dos percentuais. Caso rejeitado esse pedido, pleiteia a aplicação do percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos (Evento 111 dos autos originários).
4. Contrarrazões do autor, em que pugna pela manutenção da r. sentença (Evento 117, dos autos originários).
5. Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso de Apelação e pela manutenção da sentença (Evento 04).
6. Os autos foram redistribuídos a este Gabinete-28 por remanejamento de acervo (Evento 05).
7. Decisão que deferiu o pedido de tutela provisória de urgência (Evento 7).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação, que merecem parcial provimento.
2. Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da r. sentença proferida que, nos autos de Ação de Procedimento Comum, julgou procedente o pedido formulado na exordial, que objetivava a exclusão definitiva do nome do autor como responsável solidário por débitos da empresa Porto Velho Comércio LTDA, apurados no procedimento administrativo nº 15586.000019/2010-70. No mais, condenou a ré ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, até o equivalente a 200 salários-mínimos e 8% sobre sobre o restante, na forma do artigo 85, §3º, I e II, e §5º do CPC/2015 (Evento 103 dos autos originários).
3. Cinge-se a controvérsia à análise da responsabilidade tributária solidária do autor quanto a débitos de empresa decorrente de fraude fiscal.
4. Responsabilidade tributária - Arts. 124 e 135 do CTN
A lei pode atribuir, de modo expresso, a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação (art. 128 do CTN).
Nesse sentido, dispõem os arts. 124 e 135 do CTN:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
No presente caso, foi instaurado o procedimento administrativo nº 15586.000019/2010-70, concluindo-se pela responsabilidade solidária do autor por crédito tributário decorrente de IRPJ, PIS, COFINS e CSLL da pessoa jurídica Porto Velho Comércio LTDA (Evento 01, OUT5).
A ação fiscal teve início a partir da constatação de movimentações financeiras pela empresa Porto Velho Comércio LTDA, nos anos-calendários 2004 e 2005, incompatíveis com as receitas declaradas para o período.
Conforme narrado no processo administrativo, a empresa em questão teria atuado como "noteira" ou "laranja", intermediando de modo fraudulento o comércio de café em grãos entre produtores (pessoas físicas) e empresas exportadoras e emitindo notas fiscais com o objetivo de criar créditos tributários indevidos.
A UNIÃO FEDERAL defende que o autor, ainda que não figure como sócio da Porto Velho Comércio LTDA, movimentou indiretamente a conta bancária nº 10.171.759 mantida no BANESTES S/A de Iúna/ES, em nome da empresa, tendo como procurador Enir Gomes de Almeida, então motorista do autor desde 1998.
Ressalte-se que, conforme informado na exordial, o autor é produtor rural e sócio da empresa Gomes Matos Mercantil de Café LTDA, que atua como intermediária na compra e venda de café, e possui como atividade comercial principal a cultura do café (Evento 1 - OUT1).
Na mesma peça, o autor afirma que comercializava grãos de café com a empresa intermediária (Porto Velho Comércio LTDA) e recolhia os tributos devidos sobre sua receita.
Da análise do processo administrativo, observa-se que a fundamentação adotada para a autuação do autor consiste:
(i) no vínculo de Enir Gomes de Almeida com o autor, que exerce a função de motorista deste desde 1998 e reside em casa localizada dentro de propriedade do autor, constando como procurador da conta bancária mencionada, assinando cheques em branco vinculados a ela e os entregando a Chtarlles Grillo Pelegrini, sócio da empresa Porto Velho Comércio LTDA;
(ii) no vínculo de Diogo Henriques Gomes de Almeida e Edimárcio Lima Moreira com o autor, sendo que aqueles ocupavam cargo de auxiliar de serviços gerais na empresa Gomes de Matos Mercantil de Café e tiveram cheques vinculados à conta bancária do BANESTES emitidos pela Porto Velho Comércio LTDA em seus nomes, com o objetivo de remunerar a Gomes de Matos Mercantil de Café por venda de café;
A decisão do procedimento administrativo nº 15586.000019/2010-70 quanto ao autor foi proferida nos seguintes termos (Evento 1 - OUT7, fl.48):
"(...) 227. A relação acima demonstra que a fiscalização não responsabilizou J. A. D. M. apenas por ser empregador de Enir Gomes de Almeida, mas, em vez disso, baseou-se em diversos elementos que ligam o Interessado à conta bancária em questão.
228. Enir Gomes de Almeida confessou à fiscalização que agiu como interposta pessoa, assinando cheques em branco sem preenchê-los. Supostamente estaria dando cobertura a Chtarlles Grillo Pelegrini, mas esta hipótese é incompatível com o conjunto probatório reunido nos autos, visto que Pelegrini também atuou como interposta pessoa. Não é plausível que Pelegrini aceitasse encobrir terceiros e, no mesmo contexto, usasse Enir Gomes de Almeida para ocultar-se. Assim, mesmo que Almeida tenha entregado os cheques a Pelegrini, este certamente os repassou a outra pessoa, que era o verdadeiro controlador dos recursos bancários.
229. O Impugnante afirma que dois empregados de sua empresa prestavam cortesia aos clientes produtores rurais, descontando os cheques que lhes eram repassados por outra compradora de sua produção cafeeira. Portanto, Pelegrini, ou pessoa a quem este repassava os títulos, pagava cafeicultores com cheques que empregados da Gomes de Matos convertiam em dinheiro. A alegada cortesia seria plausível se os títulos não fossem de uma sociedade compradora de café, mas como eram, a conversão facilitava a atuação da Fiscalizada, suposta concorrente da Gomes de Matos.
XV.16.2 Outorga e exercício do poder de gestão
230. Enir Gomes de Almeida recebeu poderes para representar a Fiscalizada: perante quaisquer instituições bancárias e/ou financeiras, [...], podendo abrir e/ou movimentar contas correntes, poupança e/ou aplicações, assinar e endossar cheques [...]. (fl. 8.447)
231. O poder de emitir cheques foi efetivamente utilizado (fls. 8.473/8.824), o que caracteriza a gerência financeira da Fiscalizada.
XV.16.3 Conclusão
232. As alegações do Interessado não o afastam do perfil traçado na seção XIII, de modo que sua responsabilidade abrange a parcela do crédito tributário cujos fatos geradores ocorreram durante o período em que atuou informalmente como sócio-gerente da Fiscalizada."
(Grifos nossos)
De fato, conforme exposto na sentença do Juízo de primeiro grau, a decisão administrativa fundamentou-se em deduções da autoridade fiscal de como teria ocorrido a dinâmica entre os envolvidos e a prática de fraude fiscal, não havendo elementos nos autos que evidencie a atuação individual do autor na empreitada.
Quanto aos atos que teriam sido praticados por Enir, não há qualquer prova que demonstre que o autor deles tivesse tido ciência, participação ou controle, não sendo suficiente à imputação fiscal o vínculo de emprego a residência na propriedade do apelado.
Nesse sentido, em depoimento à Delegacia da Receita Federal em Vitória/ES, Enir Gomes de Almeida afirmou que o controle da conta em questão era realizada por Chtarlles Grillo Pelegrin, sócio da Porto Velho Comércio Ltda, e que o autor não possuía conhecimento de sua existência (Evento 1 - OUT17).
Em relação aos cheques emitidos em nome de Diogo Henriques Gomes de Almeida e Edimárcio Lima Moreira, tais personagens esclarecem em seus depoimentos transcritos no Termo de Verificação Fiscal que sacavam os títulos e a quantia era destinada ao pagamento de produtores de café em operações intermediadas pela Gomes de Matos Mercantil de Café, empresa em que estavam registrados como empregados (Evento 1 - OUT4, fls. 42 e 43).
Desse modo, o que foi descrito consiste em prática comercial nas operações de comércio de café, não havendo qualquer evidência de que a emissão ou o saque dos cheques beneficiava a Porto Velho Comércio LTDA em práticas de fraude fiscal ou que o autor estaria envolvido nelas.
Para o reconhecimento da responsabilidade solidária do autor, a teor dos arts. 124 e 135 do CTN, é imprescindível a comprovação de sua atuação em infração à lei, bem como seu interesse comum na situação que constituiu o fato gerador que originou o crédito tributário objeto do processo administrativo em questão, ônus do qual a União não se desincumbiu.
A comprovação de que o autor atuou informalmente como sócio-gerente da empresa Porto Velho Comércio LTDA, por meio de pessoa interposta, exige prova robusta da prática de atos gerenciais e financeiros, não sendo suficientes depoimentos que apenas confirmam a ligação de um de seus empregados com a empresa mencionada.
Conclui-se, portanto, que não merece reparo a bem lançada sentença, que desconstituiu o lançamento fiscal por ilegitimidade do autor.
5. Honorários advocatícios
Quanto à apreciação equitativa, de acordo com o art. 85, §8º, do CPC, esta terá cabimento quando for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.
Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. nº 1.746.072, reforçou que a fixação dos honorários deve observar, como regra geral, os percentuais objetivamente previstos no CPC/2015. Destacou que “o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo”.
Na ocasião do julgamento do Tema Repetitivo nº 1.076, o E. STJ fixou as seguintes teses sobre o tema:
1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.
Os dispositivos a que se referem as teses mencionadas definem os parâmetros objetivos para o cálculo dos honorários advocatícios, os quais devem ser necessariamente observados pelo julgador, não cabendo ao Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal. Na hipótese em que a Fazenda Pública for parte, deve ser a verba honorária arbitrada mediante a aplicação dos percentuais mínimos previstos no §3º do art. 85 do CPC, relativamente à faixa correspondente ao valor da causa ou ao proveito econômico.
Ainda que as causas tenham expressivo valor econômico, não deverá ocorrer a fixação por equidade dos honorários advocatícios, à luz do precedente acima citado.
O E. STJ firmou a compreensão de que "a regra processual aplicável, no que tange à condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, é aquela vigente na data da prolação da sentença" (AgInt no REsp 1.741.941/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 15.10.2018).
Nos casos em que a Fazenda Pública é parte, aplicam-se, para a fixação de honorários, as regras previstas no art. 85, §§2º e 3º do CPC, observando-se a aplicação sucessiva dos percentuais aplicáveis às faixas dos incisos do §3º, até alcançar a faixa correspondente ao valor atualizado da condenação, do proveito econômico ou, ainda, caso não seja possível mensurá-lo, ao valor atualizado da causa.
No caso, a sentença, proferida em 19/10/2018, na vigência do CPC/2015, fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, até o equivalente a 200 salários-mínimos e 8% sobre o restante, na forma do artigo 85, §3º, I e II, e §5º do CPC/2015. A reforma parcial se impõe, visto que, para a parcela da condenação que superar 2.000 (dois mil) salários-mínimos e até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos, deve ser aplicado o percentual de 5%, observada a alíquota estabelecida no art. 85, §§ 2º e 3º, III, do CPC/2015.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação para reformar a r. sentença apenas para fixar o percentual dos honorários advocatícios em 5% sobre a parcela da condenação que superar 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, III, do CPC/2015.
Documento eletrônico assinado por MAURO LUIS ROCHA LOPES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001370244v63 e do código CRC b09580b0.
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Signatário (a): MAURO LUIS ROCHA LOPES
Data e Hora: 26/2/2024, às 13:44:16