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Apelação Cível Nº 5024561-33.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela autora contra sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 16ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou improcedentes os pedidos para suspender os descontos de IRPF sobre a pensão militar que recebe, repetir o indébito desde março/2018, e reparar os danos morais em valor mínimo de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) e máximo de R$ 68.000,00 (sessenta e oito mil reais). ()
Em suas razões recursais, a apelante alega que (i) “detém a condição de cidadã civil e de viúva de militar ex combatente do Exército falecido em fevereiro de 1965: ; (ii) “não exerce atividade laboral e nem possui vínculo funcional; tributário ou/e previdenciário com o Exército Brasileiro”; (iii) “há, desse modo, configuração de desvio de finalidade; usurpação de competência e manifesto erro de interpretação, visto que, a partir da vigência do Regime Constitucional Democrático de 1988, o órgão pagador militar não possui dentro das respectivas atribuições constitucionais e legais capacidade jurídica para atuar no ramo do Direito Tributário e nem detém poderes para subtrair valores mensais de propriedade de cidadão(ã) civil – art.: 142; caput e § 3o e inciso X da Carta Magna”; (iv) “o órgão de primeiro grau profere sentença, onde, em síntese certifica que a requerente detém a condição de civil e deixa evidente a in existência de relação jurídica de natureza laboral ou/e tributária entre as partes litigiosas e por tal fato aprecia pedido inexistente na exordial e decide pela improcedência com base em prova diabólica, ou seja, inexistência de produção de prova documental atestando o diagnóstico médico de incapacidade do instituidor morto em 1965”. ()
Em contrarrazões, a União Federal sustenta que o recurso não deve ser conhecido por falta de preparo, e por falta de impugnação específica dos fundamentos da sentença. No mérito, o pedido é improcedente, porque (i) a pensão militar em questão, desde o advento da Lei 8.059/90, não se enquadra na hipótese do art. 6º, XII da Lei 7.713/88, pois o art. 25 daquela lei revogou o art. 30 da Lei 4.242/63; (ii) para a pensão do ex-combatente fazer jus à isenção, ele deve ter efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial e ter ficado incapacitado definitivamente, não basta ser apenas ex-combatente; (iii) em conformidade com o art. 30 da Lei 4.242/63, a pensão da autora, na qualidade de viúva, corresponderia a de um 2º Sargento e, hoje, a mesma corresponde a de 2º Tenente, o que demonstra não se enquadrar a situação da autora na isenção prevista legalmente. ()
A União Federal interpõe apelação adesiva, alegando que a gratuidade de justiça foi indeferida à parte autora na decisão do Evento 3, e as custas foram recolhidas conforme certidão do Evento 8, motivo pelo qual não cabe a aplicação do art. 98 do CPC para suspender a eficácia da condenação em honorários. Assim sendo, requer seja a sentença reformada apenas nesta parte, para se afastar a suspensão da eficácia da condenação em honorários advocatícios considerando gratuidade inexistente, e majorá-la para 20% diante do trabalho de defesa desenvolvido. ()
Em contrarrazões, a autora, em suma, reitera suas razões recursais e afirma que "há permissibilidade para que haja emissão de ordem judicial com fulcro na celeridade processual e em sede de urgência concedendo o acesso à justiça gratuita". ()
Decisão instou a autora a efetuar o preparo recursal, sob pena de deserção (). Petição da autora na qual junta o comprovante de recolhimento das custas e pede a antecipação da tutela recursal. ()
Decisão indeferiu a antecipação da tutela recursal (). Contra essa decisão, a autora interpõe agravo interno (), o qual foi contrarrazoado pela União Federal ().
VOTO
preliminarmente
Conheço da apelação, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade, cabendo destacar que a questão relativa ao preparo foi sanada pela autora.
Ainda em sede preliminar, rejeito a alegação da União Federal quanto à violação ao princípio da dialeticidade, haja vista que, mesmo que de forma não tão clara, a autora, de fato, impugna a fundamentação da sentença. Veja-se, por exemplo, excerto das razões recursais:
“8) O órgão de primeiro grau profere sentença, onde, em síntese certifica que a requerente detém a condição de civil; consigna que a verba alimentar decorre da morte de militar ex combatente em fevereiro de 1965 e deixa evidente na fundamentação do decisório a in existência de relação jurídica de natureza laboral ou/e tributária entre as partes litigiosas e por tal fato aprecia pedido inexistente na exordial e decide pela improcedência com base em prova diabólica, ou seja, inexistência de produção de prova documental atestando o diagnóstico médico de incapacidade do instituidor morto em 1965; e
9) As conclusões da sentença, diante do contexto acima, necessitam ser revistas e reformadas, pois, possuem efeito surpresa; caracterizam vício de iniciativa e pautam-se exclusivamente no entendimento pessoal do julgador e por tais fatos negam vigência ao sentido dos pressupostos processuais de validade previstos no art.: 9o e 10 c/ com art.: 141 e art.: 489; caput e incisos I a III do CPC/15 e incidem em omissão e em erro de interpretação na análise da questão de direito, pois, não existe relação jurídica de natureza laboral ou/e tributária entre as partes litigiosas.”
DO MÉRITO
Em relação à isenção do imposto de renda às pensões e aos proventos concedidos em decorrência de reforma ou falecimento de ex-combatente, o art. 6º, XII da Lei 7.713/88 assim prevê:
“Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...)
XII - as pensões e os proventos concedidos de acordo com os Decretos-Leis, nºs 8.794 e 8.795, de 23 de janeiro de 1946, e Lei nº 2.579, de 23 de agosto de 1955, e art. 30 da Lei nº 4.242, de 17 de julho de 1963, em decorrência de reforma ou falecimento de ex-combatente da Força Expedicionária Brasileira;” (g.n.)
O Decreto 3.000/99, que regulamentava o imposto de renda, tinha previsão semelhante:
“RIR/99, Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: (...)
XXXV - as pensões e os proventos concedidos de acordo com o Decreto-Lei nº 8.794 e o Decreto-Lei nº 8.795, ambos de 23 de janeiro de 1946, e Lei nº 2.579, de 23 de agosto de 1955, Lei nº 4.242, de 17 de julho de 1963, art. 30, e Lei nº 8.059, de 4 de julho de 1990, art. 17, em decorrência de reforma ou falecimento de ex-combatente da Força Expedicionária Brasileira (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso XII);”
A isenção do imposto de renda prevista no art. 6º, XII, da Lei 7.713/88 tem como pressuposto o fato de o ex-combatente ser incapacitado em decorrência de moléstia ou acidente que guardem relação de causa e efeito com sua participação em operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, haja vista ser este o fato gerador das pensões elencadas nos Decretos-Lei 8.794/46 e 8.795/46 e Leis 2.579/55 e 4.242/63.
Em anexo à petição inicial, foi anexado o Título de Pensão Militar, que demonstra que, em 31/12/1965, foi concedida pensão à autora, viúva de ex-combatente da FEB, com base no art. 30 da Lei 4.242/63 (), que assim dispunha:
“Art 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei n.º 3.765, de 4 de maio de 1960. (Revogado pela Lei nº 8.059, de 1990) (Vide Lei nº 13.954, de 2019)
Parágrafo único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei nº 3.765, de 1960. (Revogado pela Lei nº 8.059, de 1990)”
Portanto, o caso da autora tem previsão no art. 6º, XII da Lei 7.713/88, haja vista que uma das hipóteses para a isenção do imposto de renda é a pensão ter sido concedida com base no art. 30 da Lei 4.242/63.
Cuida salientar que a comprovação da incapacidade já foi analisada quando da concessão da pensão, não havendo necessidade de provas relacionadas a esse fato, quanto mais porque o falecimento do ex-combatente ocorreu há quase 50 (cinquenta) anos. Tratar-se-ia, com efeito, de prova de dificílima ou, mesmo, impossível produção, caso fosse exigida da autora.
Cite-se, ademais, que a revogação do art. 30 da Lei 4.242/63 não prejudica a eficácia da concessão da pensão anterior à revogação (ato jurídico perfeito), conforme o disposto no art. 5º, XXXVI, CF/88, art. 6º da Lei nº 4.657/42 (LINDB) e na própria Lei 8.059/90, que, em seu art. 17, assim dispõe:
“Art. 17. Os pensionistas beneficiados pelo art. 30 da Lei nº 4.242, de 17 de julho de 1963, que não se enquadrarem entre os beneficiários da pensão especial de que trata esta lei, continuarão a receber os benefícios assegurados pelo citado artigo, até que se extingam pela perda do direito, sendo vedada sua transmissão, assim por reversão como por transferência.”
Neste sentido, colaciona-se as seguintes ementas de acórdãos deste Eg. TRF-2ª Região:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. PENSÃO DE EX-COMBATENTE. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA DO ART. 19, § 1º, I, DA LEI Nº 10.522/2002, ALTERADO PELA LEI Nº 12.844/2013 E MP Nº 881/2019. 1. O art. 19, §1º, I, da Lei nº 10.522/2002, alterado pela Lei nº 12.844/2013 e pela Medida Provisória nº 881/2019, vigente à época da manifestação da União Federal, bem como pela Lei n° 13.874/2019, vigente à época da prolação da sentença, afasta a condenação da União Federal em honorários advocatícios quando houver o reconhecimento da procedência do pedido pela Fazenda Nacional, ao ser citada para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e exceções de pré-executividade, quando a ação versar sobre as matérias tratadas no art. 18 e nos temas especificados nos incisos do citado art. 19. 2. Não há como condenar a União Federal em honorários advocatícios, na medida em que houve reconhecimento expresso da procedência do pedido de isenção de imposto de renda sobre a pensão por morte de ex-combatente, concedida nos termos do art. 30 da Lei nº 4.242/63, com base no art. 6º, XII, da Lei nº 7.713/88 e art. 39, XXXV, do Decreto nº 3.000/99, por se tratar de matéria já pacificada no Superior Tribunal de Justiça, não havendo viabilidade de reversão da tese firmada em sentido desfavorável à Fazenda Nacional, aplicando-se ao caso o art. 19, § 1º, I, da Lei nº 10.522/2002, tendo em vista o disposto no art. 19, VI, da Lei nº 10.522/2002, com a redação da Medida Provisória n° 881/2019. 3. Apelação da União conhecida e provida. (TRF2, AC 5047899-70.2019.4.02.5101/RJ, 3ª T.E., Rel. CLAUDIA NEIVA, DJ 21/9/2021)” (g.n.)
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO EM AÇÃO ORDINÁRIA COMINATÓRIA. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA. EX-COMBATENTE ACOMETIDO POR INVALIDEZ. ARTIGOS 6º, XII, DA LEI Nº 7.713/1988, E 30, DA LEI Nº 4.242/63. CONTEXTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. RECONHECIMENTO. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NO PRAZO QUINQUENAL LEGAL. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE MANTIDA. 1. A isenção é norma de estrutura que mutila parcialmente um ou mais dos critérios previstos na regra-matriz de incidência tributária (RMIT), que é a norma instituidora do tributo. O artigo 6º, XII, da Lei nº 7.713/1988, prevê norma de isenção que, na fenomenologia tributária, incide concomitantemente à RMIT do imposto de renda de pessoa física, porque encontra-se acoplada à sua estrutura, e mutila parcialmente seus critérios material e pessoal. 2. Hão de ser satisfeitos dois requisitos à percussão da referida norma de benefício, quais sejam, (i) que o instituidor ou beneficiário da pensão especial tenha participado do contexto de operações na Itália, sendo ex-combatente e (ii) que, nessa ocasião, tenha sofrido invalidez ou óbito, motivo pelo qual a reforma ou a pensão dar-se-á nos termos dos diplomas normativos mencionados (Precedente: EDcl no AgRg no REsp 957.455/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 09/06/2010). 3. Os títulos constitutivos do direito à percepção do benefício de pensão constantes dos autos indicam como fundamento legal o artigo 30, da Lei nº 4.242/63, o qual, por sua vez, não só se encontra previsto no artigo 6º, XII, da Lei nº 7.713/1988, como dispõe a respeito da concessão do benefício aos “ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros”. Restam, assim, devidamente preenchidos e comprovados os requisitos necessários à percussão da norma isentiva e ao gozo do benefício tributário em questão, qual seja, o de isenção do imposto de renda de pessoa física sobre os proventos percebidos a título de pensão especial. 4. Não restaram comprovados os seus elementos necessários à condenação por dano moral, quais sejam, o ato ilícito da Ré (ora Apelante), a violação à dignidade da Autora e o nexo de causalidade entre eles, sendo certo que não se trata de dano in re ipsa. Ao realizar a retenção do referido imposto, a Administração, na qualidade de agente retentora, apenas cumpriu com sua obrigação legal, sendo certo que a referida pensão passou ainda por concessão de novo título em benefício da Autora, em vista do óbito da então beneficiária da pensão de ex-combatente, sua genitora. Tampouco trouxe a Autora aos autos requerimento ou comunicação à autoridade administrativa a respeito da retenção indevida do imposto, ou qualquer ato que configure a ciência e a má fé da autoridade representada nestes autos pela UNIÃO/ FAZENDA NACIONAL. Ademais, restou devidamente garantida a restituição do pagamento indevido, não havendo que se falar em prejuízo da ora Apelada (Autora). (...) (TRF2, AC 0015736-14.2018.4.02.5116/RJ, 3ª T.E., Rel. THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, DJ 1/12/2020)” (g.n.)
No mesmo sentido, confira-se a seguinte ementa de acórdão do Eg. Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. PENSÃO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. REEXAME DE PROVA. NÃO-CABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LAPSO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. PROCESSO JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO PROVIDO EM PARTE. 1. O Tribunal de origem, soberano exame das provas, aduziu que a pensão especial fora concedida ao ex-combatente com base no art. 30 da Lei 4.242/63, o que determina a isenção do imposto de renda, conforme art. 6º, inciso XII, da Lei 7.713/88. Rever esse entendimento demanda o revolvimento de matéria fática, providência vedada pela Súmula 7/STJ. (...) (AgRg no REsp n. 1.121.824/SC, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, DJe de 4/2/2013.)” (g.n.)
Portanto, a autora faz jus à isenção do imposto de renda sobre seus proventos de pensão especial, bem como à restituição dos valores que lhe foram descontados indevidamente, observada a prescrição quinquenal.
Por outro lado, não é caso de se condenar a ré ao pagamento de danos morais. A hipótese não trata de dano in re ipsa, sendo certo que não há, nos autos, prova de que a autora tenha sofrido abalo à sua dignidade. Além do mais, a matéria ainda é alvo de divergência de interpretação acerca da legislação de regência, inclusive na jurisprudência, o que, decerto, atenua a conduta perpetrada pela ré. No sentido do exposto, confira-se precedente desta Colenda Turma:
"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA POR DOENÇA GRAVE. LIMITAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DESCABIMENTO DA EXTENSÃO DA ISENÇÃO A EVENTUAIS VERBAS TRABALHISTAS RECEBIDAS. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE NOVA DEMANDA, COM FUNDAMENTO JURÍDICO DIVERSO. AUSÊNCIA DE DANO MORAL. MERO ABORRECIMENTO. 1 - É pacífico na jurisprudência pátria que não há incidência de imposto de renda sobre verbas indenizatórias. (...). 4 - Com relação ao pedido de indenização por dano moral, também não merece reparos a sentença recorrida. Afinal, o simples fato de ter havido erro, decorrente de negligência ou não do perito do INSS, não acarreta, por si só, dano ou constrangimento relevante ao contribuinte, tendo como conseqüência apenas a retenção indevida do tributo em seus proventos, o que não passa de mero aborrecimento e que será ressarcido com a devida correção monetária. 5 - Apelação improvida. (TRF-2 - APELREEX: 01018732920134025001/ES, 4ª T.E., Relator: Luiz Antonio Soares, DJ 29/01/2016)"
Do agravo interno
Tendo em vista a certeza do direito, bem como o perigo na demora, haja vista que se trata de verba alimentar descontada indevidamente da autora, há que se reconsiderar a decisão que indeferiu a antecipação da tutela recursal, para que seja suspenso, desde logo, qualquer desconto a este título, restando, por corolário, prejudicado o agravo interno.
Independentemente de expedição de ofício pela Subsecretaria desta Colenda Turma, caberá à União Federal promover as diligências internas para que esta determinação seja efetivamente cumprida.
Da apelação adesiva
Assiste razão à União Federal. Como a justiça gratuita foi indeferida, não poderia a sentença ter suspenso a condenação nas custas e nos honorários sucumbenciais com base no art. 98, § 3º do CPC. Considerando que a sentença está sendo reformada parcialmente, deverá a autora responder pela parte do pedido do qual decaiu (danos morais).
conclusão
Isto posto, voto por (i) DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação, para condenar a ré na obrigação de se abster de descontar o imposto de renda nos proventos de pensão recebidos pela autora, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por cada desconto indevido, bem como para condenar a ré ao pagamento de honorários de sucumbência fixados com base no valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença, observando-se as alíquotas mínimas previstas nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC; (ii) DAR PROVIMENTO à apelação adesiva, para condenar a autora ao pagamento de 1/3 das custas e ao pagamento de honorários de sucumbência fixados em 10% (dez por cento) do valor mínimo pedido para os danos morais (R$ 40.000,00 - quarenta mil reais), devidamente atualizado, com base no art. 85, § 3º, I do CPC; (iii) julgar prejudicado o agravo interno.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001670886v26 e do código CRC 49497606.
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