Apelação/Remessa Necessária Nº 5003044-19.2023.4.02.5116/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO - UFRJ () contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Macaé/RJ () que, nos autos de mandado de segurança, julgou procedente o pedido formulado por B. R. M. para conceder a segurança e "confirmar a decisão que determinou matrícula da impetrante no curso de Medicina, campus Macaé, assegurando-lhe o acesso à vaga destinada às pessoas pardas no curso de Medicina, do Processo Seletivo do Sistema de Seleção Unificada (SISU), Edição 2023."
Em suas razões recursais, narra a apelante, em síntese, que:
“(...) a candidata B. R. M., inscrita no Concurso de Acesso aos Cursos de Graduação – UFRJ 2023 sob o nº ENEM 221001654690, foi classificada pelo Sistema de Seleção Unificada do Ministério da Educação (SiSU/MEC), na 4ª Chamada da Lista de Espera SiSU/MEC, regida, no âmbito desta Instituição, pelo Edital nº 271, de 10 de março de 2023 (ANEXO 1), denominado EDITAL COMPLEMENTAR DE VAGAS – LISTA DE ESPERA SISU/MEC EDIÇÃO 2023/1, que estabelece as normas, rotinas e procedimentos necessários para o preenchimento das vagas não ocupadas para o 1º semestre de 2023 após a chamada realizada pelo SiSU/MEC, previsto no Art. 14 do Edital nº 840, de 07 de dezembro de 2022 (ANEXO 2), que dispõe sobre o Acesso aos Cursos de Graduação 2023 pelo SiSU/MEC, pela POLÍTICA DE AÇÃO AFIRMATIVA estabelecida no Art. 5º do Edital nº 840, em consonância com a Lei nº 12.711, de 29 de agosto de 2012, Decreto nº 7.824, de 11 de outubro de 2012, e Portaria Normativa nº 18, também de 11 de outubro de 2012, do Ministério da Educação, em vaga reservada para candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, que tenham renda familiar bruta per capita igual ou inferior a 1,5 salário mínimo e que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas, no curso de MEDICINA (MACAÉ), turno INTEGRAL, desta Instituição, com ingresso no 1º SEMESTRE DE 2023
(...)
Posteriormente, a impetrante compareceu, na data estipulada, 24 de abril de 2023, para a realização do procedimento de heteroidentificação previsto no Art. 13, § 12 do Edital nº 840, sendo considerada, por uma das subcomissões de heteroidentificação, NÃO APTA.
No entanto, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, foi oportunizado à impetrante, na mesma data e na forma do Art. 14 do Edital nº 179, de 06 de fevereiro de 2023 (ANEXO 4), denominado EDITAL REGULAMENTAR DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO NO ACESSO AOS CURSOS DE GRADUAÇÃO 2023 - 1º SEMESTRE, novo procedimento de heteroidentificação, em caráter recursal, realizado por outra subcomissão composta por integrantes distintos dos membros que realizaram a primeira heteroidentificação. Contudo, a impetrante foi considerada NÃO APTA também pela subcomissão recursal, o que ensejou sua ELIMINAÇÃO do certame em comento, conforme disposto no Art. 11 do Edital nº 179.
(...)
Ainda nesse diapasão, importa salientar que a Lei nº 12.288, de 20 de julho de 2010, que instituiu o Estatuto da Igualdade Racial, também adota o critério do fenótipo e não o da ancestralidade, uma vez que o preconceito racial, na sociedade brasileira, é de marca e não de origem, como se verifica na sociedade estadunidense.
Dessa forma, a Comissão de Heteroidentificação designada para verificar a veracidade da autodeclaração prestada pelos candidatos pretos e pardos analisou o fenótipo da impetrante, mediante avaliação presencial, e concluiu que ela não possui o conjunto de características fenotípicas de preto ou pardo, não fazendo jus, portanto, ao ingresso nesta Instituição, em vaga reservada a candidatos pretos, pardos e indígenas. Nessa linha, oportuno destacar que a Comissão de Heteroidentificação não tem por atribuição determinar a que etnia pertence o candidato, mas, tão somente, como já dito, verificar se ele apresenta ou não o conjunto de características fenotípicas negroides.
Impende, também, sinalizar que o procedimento de heteroidentificação que motivou a eliminação da impetrante do processo seletivo ora discutido, expressamente previsto e regulamentado pelos Editais em tela, tem sua legalidade reconhecida pelos Tribunais Superiores, sendo, por conseguinte, instrumento legítimo para, em contraponto à autodeclaração prestada pelo candidato, impedir que sejam perpetradas fraudes ao sistema de cotas.
Também, no tocante à alegação de cerceamento da ampla defesa, reiteramos que o procedimento de heteroidentificação consiste em análise estritamente fenotípica do candidato. Assim, não configura, s.m.j., qualquer afronta à ampla defesa a realização do procedimento de heteroidentificação recursal imediatamente após o procedimento inicial na medida em que o procedimento recursal, a exemplo do inicial, é de caráter rigorosamente fenotípico. Neste ponto, convém registrar que o Edital nº 179 prevê, categoricamente, em seu Art. 15, que "o eventual procedimento de heteroidentificação recursal ocorrerá na mesma data do procedimento de heteroidentificação inicial".
(...)
Há que se ressaltar que, após criterioso escrutínio por comissão plural onde ocorreu julgamento colegiado, entendeu a Universidade que a parte autora não contemplava os requisitos para se matricular em vaga destinada à cota étnica.
De notar que o procedimento adotado pela instituição de ensino (fenótipo) está de acordo com a jurisprudência pátria. O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do sistema de cotas étnicas para admissão no ensino superior federal. Especificamente quanto aos critérios de auto e heteroindicação, o Pretório Excelso reconheceu a ambos como legítimos, não se podendo atribuir à autodeclaração do candidato valor absoluto e insindicável."
Afirmou ainda a legalidade da heteroidentificação, a impossibilidade da intervenção do Poder Judiciário na análise do fenótipo e a possibilidade de apuração de fraude e da inviabilidade de chancelar ato fraudulento a qualquer tempo.
Contrarrazões apresentadas ().
A seguir, vieram os autos a esta Egrégia Corte, tendo sido encaminhados ao Ministério Público Federal, opinou o Parquet pelo provimento do recurso interposto pela UFRJ, em parecer acostado no Evento 6-TRF2.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Consoante relatado, trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO - UFRJ contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Macaé/RJ que, nos autos de mandado de segurança, julgou procedente o pedido formulado por B. R. M. para conceder a segurança e "confirmar a decisão que determinou matrícula da impetrante no curso de Medicina, campus Macaé, assegurando-lhe o acesso à vaga destinada às pessoas pardas no curso de Medicina, do Processo Seletivo do Sistema de Seleção Unificada (SISU), Edição 2023."
Na hipótese em apreço, verifica-se que a autora se inscreveu para o processo seletivo da UFRJ, sendo aprovada e cumprindo todos os requisitos do Edital do SISU 2023/01, para o curso de medicina, optante pelas vagas reservadas aos estudantes e escolas públicas e vagas destinadas ao PPI (preto, pardo e índio)
Alega a autora, como fundamento de seu pedido, que após a sua aprovação enviou toda a documentação necessária para a realização da matrícula conforme exigido no Edital e, apesar de ser autodeclarada parda, a Comissão de Heterodeclaração a considerou não apta, razão pela qual teve sua matrícula indeferida.
A esse respeito, cumpre acompanhar o posicionamento do Órgão Especial deste eg. Tribunal (vide AC 201800000003665, Rel. Des. Fed. NIZETE LOBATO CARMO, DJ 02.10.2018) que, após intensos debates, entendeu pela prevalência dos critérios isonômicos utilizado pela Comissão Administrativa de avaliação imbuída na tarefa de identificar os candidatos que estariam enquadrados no critério fenotípico eleito para a definição de determinada raça. A saber:
DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL TRF2 Nº 1/2016. QUOTAS RACIAIS. AVALIAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO. FENÓTIPO. RECURSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO TRF2. ATRIBUIÇÃO. BANCA EXAMINADORA. INTELIGÊNCIA DO EDITAL. 1. No concurso para formação de cadastro de reserva para provimento de cargos do quadro de pessoal do TRF2, JFRJ e JFES, a Comissão de Avalição instituída pela Portaria nº TRF2-PTP-2017/00264), foi incumbida de avaliar - por 5 (cinco) dos seus 9 (nove) membros - a autodeclaração de candidatos às vagas reservadas ao critério racial. Pela sistemática fenotípica, apenas pela unanimidade dos cinco membros o candidato era excluído. 2. Rejeitada a autodeclaração da condição de pardo, o candidato recorreu à mesma Comissão que, desta feita por seus nove membros manteve, à unanimidade, a decisão do seu órgão fracionário, submetendo seu parecer final, de ofício, à chancela do Presidente do TRF2, com atribuição para "promover e organizar concurso público para provimento dos cargos de secretaria do Tribunal e das Seções Judiciária" e " submeter matéria de sua competência ao Conselho de Administração" (RITRF2, XXXIII e parágrafo único). 3. À falta de definição no Edital nº 1/2016, Capitulo XVI, item 7, a Banca Examinadora, também atua como "última instância recursal", mas seus integrantes não são os mesmos para todos os fins. Daí a Comissão de avaliação ser a Banca Examinadora responsável, em única instância, pela análise do fenótipo dos candidatos. 4. Não se colhe previsão editalícia de um único e mesmo órgão para resolver todas as questões do concurso, e sim de uma Banca Examinadora apta para aferir ora a isenção do valor da inscrição; ora para a correção das provas objetivas, ora para analisar as provas discursivas, e outra para avaliar a autodeclaração racial, embora esta tenha submetido o seu parecer final desfavorável a alguns candidatos a aval do Presidente do TRF2 que, à sua vez, houve por bem decidir junto com o Conselho de Administração, conforme permite a norma do art. 22, parág. único, do RITRF2, sem nenhum prejuízo às regras do Edital ou a qualquer um dos candidatos. 5. Atendidos os princípios da isonomia entre os candidatos, e da motivação e transparência dos atos administrativos, inexiste ilegalidade a ser pronunciada ou direito líquido e certo a ser tutelado nesta ação mandamental. 1 6. Segurança denegada. Acórdão Decide o Órgão Especial, por maioria, denegar a ordem, nos termos do voto da Desembargadora Nizete Lobato Carmo. (TRF, 2ª Reg., órgão especial, AC 0000366-17.2018.4.02.0000, Rel. Des. Fed. NIZETE LOBATO CARMO, DJ 05.10.2018).
Importante destacar que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186/DF, considerou a legitimidade da adoção de mecanismos adicionais de apuração da autodeclaração para fins de efetivo cumprimento da ação afirmativa social, conforme se extrai do seguinte trecho do voto do Relator, o Ministro RICARDO LEWANDOVSKI:
[...]
HETERO E AUTOIDENTIFICAÇÃO
Além de examinar a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa, é preciso verificar também se os instrumentos utilizados para a sua efetivação enquadram-se nos ditames da Carta Magna.
Em outras palavras, tratando-se da utilização do critério étnico-racial para o ingresso no ensino superior, é preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional.
Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).
Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos:
“A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.
A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”.
Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional.
Cabe acrescentar que, no recente julgamento da ADC n.º 41, a Suprema Corte declarou a constitucionalidade do sistema de reserva aos negros de determinado percentual das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos instituído pela Lei nº 12.990/2014, oportunidade em que o Relator Ministro ROBERTO BARROSO, ao analisar a possibilidade de controle do ingresso pelas vagas reservadas pela política em questão, teceu importantes considerações, a saber:
66. Atenta aos méritos e deficiências do sistema de autodeclaração, a Lei nº 12.990/2014 definiu-o como critério principal para a definição dos beneficiários da política. Nos termos de seu artigo 2º, determinou que “[p]oderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. Porém, instituiu norma capaz de desestimular fraudes e punir aqueles que fizerem declarações falsas a respeito de sua cor. Nesse sentido, no parágrafo único do mesmo artigo 2º, estabeleceu que “[n]a hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”.
67. Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a Comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração . A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira.
68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial." (DJE 17/08/2017 - ATA Nº 113/2017)
Nesse aspecto, não existe ilegalidade no procedimento de aferição da idoneidade da autodeclaração do candidato à vaga destinada a ações afirmativas, como é o caso dos autos, por Comissão de Heteroidentificação, que utilizará, obrigatoriamente, o critério fenotípico para confirmar ou não o atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa, sendo certo que não cabe ao Judiciário substituir-se à referida Comissão na aferição de tais requisitos.
Reforça tal conclusão o fato de a parte autora ter instruído a exordial com foto pessoal que não permite uma fiel definição acerca da sua alegada condição de pardo, ao passo que a citada Comissão avaliou a questão analisando pessoalmente as características da requerente, o que é sobejamente mais fidedigno do que eventual análise de fotografias.
Dessa forma, o fato de a autora ter instruído a exordial com foto pessoal () não tem o condão de afastar as conclusões adotadas pela Comissão de Heteroidentificação, que avaliou a questão analisando pessoalmente as características da apelada.
Assim, e conquanto haja uma presunção de veracidade da autoidentificação feita pelo candidato, tal declaração não prevalece diante do resultado negativo de avaliação específica das características fenotípicas ().
Assim, o pedido deve ser julgado improcedente.
Do exposto, voto no sentido de dar provimento à remessa necessária e à apelação interposta pela UFRJ para julgar improcedente o pedido formulado por B. R. M., revogando os efeitos da concessão da tutela de urgência, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001651535v15 e do código CRC b810157d.
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