Apelação/Remessa Necessária Nº 0511097-43.2015.4.02.5101/RJ
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0511097-43.2015.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pelos réus A. D. S. L., C. R. D. P., F. V. B., H. B., LUIZ MANOEL DE FIGUEIREDO JORDÃO, P. C. S. e SALGUEIRO CONSTRUÇÕES S.A. em face de sentença de - JFRJ, integrada por decisão de embargos de declaração de - JFRJ, proferida pelo Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Vigdor Teitel da 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, julgou procedente em parte o pedido, da seguinte forma:
"1) JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar os réus pela prática de atos de improbidade administrativa descritos nos artigos 10, caput, I, VIII, XII e 11, caput, todos da Lei nº 8.429/92, e para aplicar-lhes as seguintes sanções:
- H. B.: ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 1.291.297,02, pagamento de multa civil correspondente a duas vezes o valor do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por oito anos, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
- F. V. B.: ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 1.291.297,02, pagamento de multa civil correspondente a 1,5 (uma vez e meia) o valor do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por sete anos, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
- A. D. S. L.: ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 325.857,49, pagamento de multa civil correspondente a uma vez o valor do dano, suspensão dos direitos políticos por cinco anos, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
- P. C. S.: ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 965.439,53, pagamento de multa civil correspondente a uma vez o valor do dano, suspensão dos direitos políticos por cinco anos, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
- Luiz Manoel de Figueiredo Jordão: pagamento de multa civil correspondente a quarenta vezes o valor da remuneração percebida como Diretor de Recuperação Ambiental do INEA à época da prática ímproba (abril/2010), suspensão dos direitos políticos por cinco anos, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
- Salgueiro Construções S.A (antiga denominação social da Delta Construções S.A): ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 1.291.297,02, pagamento de multa civil correspondente a duas vezes o valor do dano, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Os valores deverão ser corrigidos monetariamente e acrescidos de juros moratórios, conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal. O ressarcimento ao erário deve ser efetuado em favor da União e o da multa civil, revertido em favor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos de que trata a Lei nº 7.347/85.
2) JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, no tocante ao réu C. R. D. P..
Sem condenação em honorários advocatícios, com base no art. 18, da Lei nº 7.347/85 e por aplicação do critério de simetria, consoante entendimento firmado pela Corte Especial do STJ no AgInt nos EREsp nº 1544693/CE; Relatora Ministra Laurita Vaz; DJE 22/08/2019.”
Na petição inicial, o Ministério Público Federal sustentou que a ação versa sobre a prática de irregularidades que envolvem recurso públicos federais provenientes do Ministério da Integração Nacional, inseridos no Programa de Resposta aos Desastres e Reconstrução. Afirmou que nos autos do Inquérito Civil nº 1.30.001.006495/2012-28, apurou-se a prática de atos de improbidade administrativa por parte de servidores públicos do Estado do Rio de Janeiro, em detrimento de vultosa verba pública federal, quantia de R$ 11.000.000,00 (onze milhões de reais), por força da contratação emergencial da empresa ré Delta Construções S.A, para realizar obras no Município de Seropédica/RJ, nos anos de 2010 e 2011, em razão de fortes chuvas ocorridas naquela cidade. Alegou que as irregularidades foram sintetizadas no Relatório de Demandas Externas nº 00218.000126/2013-61, da Controladoria-Geral da União, que consistem nos seguintes fatos: 1) direcionamento da dispensa de licitação para a contratação da empresa Delta Construções; 2) os objetos contratados por meio de dispensa de licitação não caracterizam obras emergenciais; 3) parâmetros de projetos superestimados; 4) serviços executados em desacordo com as recomendações técnicas usuais de engenharia; 5) execução das obras emergenciais fora do prazo de 180 (cento e oitenta) dias estabelecido pela legislação vigente; e 6) pagamentos realizados por serviços não executados.
Afirmou que, em razão das fortes chuvas que atingiram o Estado do Rio de Janeiro, inclusive Seropédica, o então prefeito do referido Município, Darci dos Anjos Lopes, publicou, em 09.04.2010, o Decreto nº 678/2010, declarando situação de emergência, que foi homologada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro à época, Sérgio Cabral, por meio do Decreto nº 42.412, de 15.04.2010, para que surtisse efeitos na esfera da administração pública estadual. Assim, no âmbito do Programa Federal de Resposta aos Desastres e Reconstrução/Restabelecimento da Normalidade no Cenário de Desastres, a Secretaria Nacional de Defesa Civil celebrou o Termo de Compromisso nº 0350/2010, com o Governo do Estado do Rio de Janeiro, objetivando a execução de obras de recuperação de vias, ruas e estradas, desobstrução e reconstrução de contenção de estabilização de encostas em diversos municípios do Estado, dentre eles o de Seropédica.
Expôs que, após a assinatura do Termo de Compromisso, o Instituto Estadual do Ambiente - INEA, por meio de seu Diretor de Recuperação Ambiental, o réu Luiz Manoel de Figueiredo Jordão, no dia 19.04.2010, via Ofício INEA/DIRAM nº 173/2010, solicitou à Presidência do órgão a contratação de empresa especializada por dispensa de licitação, visando à execução de obras emergenciais de reconstrução do Município de Seropédica. Em 24.06.2010, o INEA encaminhou ao Secretário de Obras do Estado do Rio de Janeiro, o Réu H. B., as propostas comerciais das empresas consultadas, e este autorizou, no dia 12.07.2010, a contratação, por meio de dispensa de licitação, da empresa Delta, para a execução das referidas obras emergenciais. Como consequência, inauguraram-se dois processos administrativos: E-07/504084/10 e E-17/001776/10, aduzindo o Autor que, no tocante ao segundo processo, os convites às empresas para execução das obras partiram da Secretaria de Obras - Superintendência de Licitação e Contratos -, e não do INEA, assinados pelo Superintendente de Licitação e Contratos, o réu P. C. S..
Argumentou que o processo E-07/504084/10 tinha por objeto a pavimentação de 16 (dezesseis) ruas ou trechos e desassoreamento do Valão dos Bois, e gerou o contrato administrativo nº 093/2010, de 03.09.2010, no valor de R$ 7.000.000,00 (sete milhões de reais); que o processo E-17/001776/10 tinha por objeto a recuperação de vias urbanas e de rede de drenagem, e deu origem ao contrato administrativo nº 105/2010, de 31.08.2010, no valor de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais); que os contratos 093/2010 e 105/2010 tinham prazo de execução de obras de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data da assinatura das avenças, mas tiveram suas vigências prorrogadas por meio dos contratos nº 069/2011 e nº 059/2011, respectivamente.
Sustentou que houve direcionamento nos Processos E-07/504084/10 e E-17/001776/10 para a contratação da empresa Ré Delta Construções S.A., por cujas irregularidades devem responder os Réus Luiz Manoel de Figueiredo Jordão, H. B. e C. R. D. P., este último, sócio-diretor da Delta, e que, segundo Marlon Rodrigues Mariano de Sá, representante legal da empresa, aquele decidia se a pessoa jurídica participaria da licitação e acompanhava o resultado dos procedimentos em caso de obras emergenciais.
Asseverou que, embora não se negue a situação de calamidade pública em que ficou o Município de Seropédica, que as obras objeto dos Processos E-07/504084/10 e E-17/001776/10 não podem ser enquadradas como emergenciais; que o serviço de pavimentação de ruas não é emergencial, inexistindo no Termo de Referência justificativa para enquadramento em medida de emergência; que as ruas indicadas no Orçamento de Pavimentação não eram pavimentadas, não se tratando de reconstrução de algo deteriorado pela enchente, consoante fotos apresentadas pelo Réu F. V. B. à CGU; que tal estado era de conhecimento do Réu Luiz Manoel de Figueiredo Jordão; que os serviços de dragagem/desassoreamento não eram emergenciais e não havia necessidade de contratação de empresa para tal fim, posto que os órgãos estaduais do meio ambiente - INEA e SERLA - já vinham, antes das chuvas, realizando obras de desassoreamento do Valão dos Bois e do Valão do China, através do Programa Limpa Rio, e que o INEA, pelo mesmo Programa Limpa Rio, atuou no local, tão logo ocorreram as chuvas, desobstruindo pontos em que o leito dos rios estava obstruído; que os serviços não se enquadram no Programa Federal criado pela Lei nº 11.775/2008 e no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93; que a dispensa de licitação não era justificada à época dos fatos, muito menos em agosto de 2010, sendo afrontosa à legislação a anuência, por parte do Réu H. B., a contratação da Ré Delta Construções S.A., emitida em 12.07.2010, autorizada em 17.08.10 (E-07/504084/10), e baseada em pareceres técnicos inócuos, que não analisaram a situação existente no Município de Seropédica e o caráter de emergência das obras.
Aduziu que, em 02.03.2011 e 03.05.2011, a Ré Delta solicitou a prorrogação dos prazos de conclusão das obras relativas aos contratos nº 093/2010 e nº 105/2010 por mais 180 (cento e oitenta) dias, e que, instada a se manifestar, a Comissão de Fiscalização, elaborou pareceres assinados pelo Réu F. V. B., informando que haviam sido executados 28,65% do contrato nº 093/2010 e 8,78% do contrato nº 105/2010, e que a solução técnica mais adequada seria a construção de galeria com deságue no Valão dos Bois; que os pareceres de F. V. B. informaram que a situação nos locais das intervenções ainda seria calamitosa, com a manutenção dos riscos, mas que o próprio parecerista reconheceu, em declarações prestadas ao MPF, que não havia situação emergencial; que o então Prefeito de Seropédica comunicou, em 13.06.2011, a permanência do estado de emergência, e o Réu H. B. autorizou a contratação direta, visando à execução das obras remanescentes dos contratos anteriores; que o Réu P. C. S., então Superintendente de Licitações e Contratos/SEOBRAS, emitiu parecer, em 08.08.2011, sustentando que as contratações diretas se justificariam pela manutenção do estado de emergência, sem apontar em que consistiria tal estado e a razão pela qual, depois de mais de um ano, não foi iniciado procedimento licitatório, e, em 11.08.2011, foram assinados os contratos nº 69/2011 e nº 59/2011; que o Réu H. B. autorizou as contratações e assinou os instrumentos contratuais baseado em pareceres não fundamentados dos servidores subordinados e desconsiderou parecer da Assessoria Jurídica sobre a necessidade de apresentação de justificativa que indicasse "a manutenção atual da situação de emergência"; que os serviços de desassoreamento do Valão dos Bois e as obras de drenagem pluvial não se enquadram no Programa de Respostas aos Desastres e Reconstrução/Restabelecimento da normalidade no cenário de desastres e, por consequência, não poderiam ter sido contratados por dispensa de licitação, por não caracterizarem situação emergencial. Pelas irregularidades, apontou o Parquet que devem responder os Réus Luiz Manoel de Figueiredo Jordão, H. B., F. V. B. e P. C. S..
Alegou que não foi realizado Projeto Básico antes da contratação, mas apenas Termo de Referência, tomado pela autoridade como substitutivo do Projeto Básico, e que não continha discriminação dos locais e tipos de intervenções que seriam realizados; que houve a adoção de parâmetros superestimados de gastos, no tocante ao serviço de transporte de materiais e de equipamentos pesados, consoante Relatório de Demandas Externas nº 00218.00126/2013-61, da Controladoria-Geral da União; e que o órgão de controle também constatou a adoção de técnica não recomendada de engenharia para a execução dos serviços de dragagem, onerando os cofres públicos. Pelas irregularidades, o Autor apontou que devem responder os Réus Luiz Manoel de Figueiredo Jordão e H. B.. O primeiro, por ter sido responsável por todo o encaminhamento dado ao processo administrativo que culminou na assinatura do contrato nº 105/2010, e pela assinatura de documentos, inclusive do termo de referência; o segundo, por ter autorizado as contratações diretas da empresa Delta, bem como o pagamento de parcelas dos cronogramas das obras, mesmo ciente da ausência de projetos básico e executivo, que propiciaram a adoção de parâmetros superestimados de gastos e de técnica não recomendada de engenharia. Indicou que também deve responder o Réu C. R. D. P., que, segundo Marlon Rodrigues Mariano de Sá, decidia se a empresa participaria da licitação e acompanhava o resultado dos procedimentos em caso de obras emergenciais, sendo de se supor que, nessa condição, tinha conhecimento de que foram adotados parâmetros superestimados de gastos e de técnica de engenharia não recomendada.
Mencionou que o Réu H. B., Secretário de Obras, no tocante ao contrato nº 093/2010, emitiu a Ordem de Serviço nº 001, em 03.09.2010, mas somente no dia 17.11.2010 instituiu a Comissão de Fiscalização (Resolução SEOBRAS nº 419); que o Réu F. V. B., Presidente da Comissão de Fiscalização, ouvido na Procuradoria da República, confirmou que foi indicado como fiscal depois de já começadas as obras; que o fiscal Roberto Doyle Maia Neto, ao notar que os serviços já haviam sido iniciados, deixou de atestar a execução das obras, e que os demais fiscais afirmaram ter assinado as medições em confiança ao fiscal Fernando. Aduziu que a ausência de fiscalização efetiva das obras proporcionou a realização de pagamentos à empresa sem a sua correta verificação, em prejuízo aos cofres públicos. Afirmou que o Réu A. D. S. L., gerente de contrato da empresa Delta, assinou os boletins de medição dos contratos que geraram pagamentos por serviços não prestados ou prestados de forma diversa da constante nos resumos de medição. Pelas irregularidades, apontou o MPF que devem responder os réus H. B., F. V. B. e A. D. S. L..
Aduziu que, mesmo considerando que o objeto dos contratos tenha sido executado, houve superfaturamento nos itens cobrados do Estado do Rio pela empresa ré Delta, aduzindo que na execução dos contratos foi utilizada uma escavadeira 22B dragline e não quatro, conforme informado pela empresa, e preço superfaturado, considerando o ano de fabricação dos equipamentos e o valor de mercado de compra. Afirmou que a Controladoria-Geral da União concluiu que foram efetuados pagamentos por serviços não prestados referentes a canteiro de obras e transporte de material para bota-fora, além de medição da administração local incompatível com o quantitativo de pessoal lotado na obra e inexistência de aferição dos serviços de dragagem; que não há prova de que a empresa contratada tenha efetuado o serviço de dragagem/desassoreamento, mas sim de execução pelo INEA; que a equipe de fiscalização da CGU glosou todo valor medido cuja execução não fosse comprovada pela ré Delta (Relatório de Demandas Externas nº 00218.00126/2013-61). Asseverou que os pagamentos referentes aos contratos totalizaram a quantia de R$ 3.322.641,49 (três milhões, trezentos e vinte e dois mil, seiscentos e quarenta e um reais e quarenta e nove centavos), sem atualização, sendo este o montante do prejuízo ao erário, por não ter sido comprovada a execução dos serviços. Apontou que os Réus Delta Construções S/A, C. R. D. P., A. D. S. L., H. B. e F. V. B. devem responder pelas irregularidades.
Alegou que os Demandados causaram lesão ao erário no valor de R$ 3.322.641,49 (três milhões, trezentos e vinte e dois mil, seiscentos e quarenta e um reais e quarenta e nove centavos), sem atualização; que os Réus Luiz Manoel de Figueiredo Jordão, H. B., F. V. B. e P. C. S. praticaram atos de improbidade previstos nos artigos 10, caput, I, VIII, X e XII, e 11 da Lei nº 8.429/92; que o Réus A. D. S. L. e C. R. D. P. praticaram atos de improbidade previstos nos artigos 10, caput, I e VIII, e 11 da Lei nº 8.429/92; que a Ré Delta Construções S.A figura no polo passivo como terceiro beneficiário dos atos de improbidade praticados.
Em razões recursais de - JFRJ, o Réu F. V. B. sustentou que são contraditórias as afirmações do Juízo singular às provas apresentadas pelo Apelante, uma vez que este comprovou ter fiscalizado as obras, conforme documentação acostada à defesa prévia. Alegou que se existem questionamentos sobre a obra e sobre o valores, são temas que fogem das atribuições do Apelante. Expôs que não possuía competência atinente aos atos administrativos praticados no procedimento licitatório, sobretudo àqueles que implicavam em atos de contratação e ordenamento de despesas. Mencionou que o fato de não ter havido enchentes por longo período, comprova que a obra foi feita de forma correta e que, os seus pareceres emitidos pela continuidade das obras que ainda eram emergenciais, decorreram em razão da ausência de saneamento básico, que causava o assoreamento rápido do rio. Destacou que era um simples fiscal de obra e seu parecer, ainda que fosse destinado à alguma contratação, não tinha função alguma para determinar conduta. Pontuou que não era sua função determinar o tipo de licitação, sua dispensa ou não, mas apenas fiscalizar a obra, que foi o que fez. Salientou que quando foi nomeado membro da comissão que acompanhou a obra do Valão dos Bois, o contrato já havia sido assinado e, por isso, não há possibilidade de os pareceres emitidos pelo Réu terem sido capazes de subsidiar o ato de dispensa de licitação dos contratos. Relatou que a imputação de conduta culposa é absolutamente vazia, já que não se pode identificar alguma conduta a caracterizar ato ímprobo. Pontuou que jamais praticou conduta que visasse o benefício da construtora Delta, tendo os pareceres emitidos pelo Apelante baseados na situação de fato. Esclareceu que a ausência de vantagens financeiras obtida se evidenciou quando determinado o bloqueio de valores da sua conta, na qual foi encontrada quantia irrisória. Expôs que não agiu com dolo ou com intenção de lesar o erário, pois os pareceres foram emitidos de acordo com a situação de Seropédica. Defendeu que não agiu com ilegalidade e que jamais participou em qualquer ato decisório no processo de licitação, pois não alcança a sua atribuição.
Em razões recursais de - JFRJ, o Réu LUIZ MANOEL DE FIGUEIREDO JORDÃO sustentou a sentença reconhece, de forma expressa, o tamanho e a gravidade da situação do local, a justificar a imediata execução das obras, bem como reconhece que foi elaborado termo de referência e, desse modo, atendeu a recomendação do doutrinador Marçal Justen Filho, de que fosse realizada uma estimativa dos custos e dos recursos de modo sumário e compatível com a urgência verificada. Alegou que a sentença é omissa acerca de relevantes aspectos do termo de referência elaborado pelo Apelante, quais sejam: (i) os preços estimados são aqueles constantes da Tabela EMOP; (ii) são por preço unitário, ou seja, só se pega pelo que foi efetivamente executado e (iii) o Apelante advertiu que o projeto executivo deveria ser elaborado pela empresa contratada. Alegou que o termo de referência não foi elaborado como substitutivo do projeto básico, mas sim como norte indicativo para ser observado pelo projeto executivo a ser elaborado pela contratada. Destacou que, com relação ao desassoreamento do Valão dos Bois, o termo de referência possui fotos do Google Maps com indicação de quais trechos as intervenções de drenagem deveriam ser analisadas por quem fosse intervir, uma vez que em uma emergência é impossível, em um rio com 35 (trinta e cinco) km de extensão e bacia com 131,4 km², detalhar de imediato os trechos para intervenções, o que caberia ser feito no projeto executivo, conforme explicado no termo de referência. Narrou que a participação do Apelante terminou no encaminhamento do processo E-07/604084/10 para a SEOBRAS contendo a planilha orçamentária com os serviços baseados no BMP-EMOP de março de 2010, cronograma físico financeiro, termo de referência e memória de cálculo. Acrescentou que se os contratos celebrados e seus termos aditivos não possuem cláusula que obrigue a contratada a elaborar projeto executivo, a despeito da expressa recomendação do Apelante, não pode ser imputada a ele essa responsabilidade, pois não participou da redação do contrato, assim como não participou da execução das obras nem de sua fiscalização. Requereu que em caso de manutenção da sentença proferida, seja aplicada lei mais benéfica, que desqualifica a sua conduta.
Em razões recursais de - JFRJ, o Réu P. C. S. sustentou que era Superintendente de Licitação e Contratos da Secretaria de Estado de Obras do Rio de Janeiro - SEOBRAS e ocupou cargo que não envolve atividades desempenhadas por agentes públicos típicos, subordinados ao regime geral, sobretudo por não ser o Ordenador de Despesas e por não possuir qualquer outra função determinante na contratação direta ou na aferição das circunstâncias ensejadoras da calamidade pública decretrada. Expôs que o convite emitido pelo Réu às empresas Carioca Christiani-Nilesen Engenharia S.A, Delta Construções S.A e Oriente Construção Civil S.A foram feitos com base nos ofícios anteriormente já emitidos às referidas empresas pelo Instituto Estadual do Ambiente - INEA. Alegou que embora a contratação tenha sido fundamentada no artigo 24, inciso IV da Lei 8.666/93, antes de eleger a Delta Construções, o INEA solicitou a proposta de prestação de serviços a outras duas construtoras, com o fim de atender os princípios da impessoalidade, isonomia e economicidade. Narrou que a Construturoa Delta foi a que apresentou proposta com menor preço, bem como documentação de habilitação regular. Acrescentou que no procedimento da contratação inicial a atuação do Apelante não envolveu nenhum ato decisório, tendo a Superintendência de Licitações e Contratos, pela qual respondia como Superintendente, analisado os documentos jurídicos, fiscais e econômico-financeiros sobre as suas validades e regularidade. Afirmou que durante a execução do contrato, período que, por questões técnicas que fugiam da atuação do Apelante, este não teve qualquer participação nos processos administrativos. Alegou que o estado de emergência perdurou, conforme registrado pelo Relatório de Comissão de Fiscalização e, por isso, foi providenciado o detalhamento do projeto executivo para atender às necessidades locais visando a integridade dos residentes de Seropédica, bem como foi analisado uma solução administrativa para a continuidade e conclusão das obras emergenciais. Expôs que a Secretaria de Estado de Obras, por meio de suas subsecretarias iniciou o estudo de possibilidade de prorrogação do contrato, sendo que durante este período, o Apelante não teve qualquer participação. Alegou que a Procuradoria Geral do Estado - PGE opinou pela manutenção do Enunciado 20 da PGE, devendo a autoridade administrativa celebrar novo contrato com a mesma empresa que iniciou a realização das obras para sanar a grave situação emergencial ocorrida. Defendeu que a única responsabilidade do Apelante, consistia na avaliação dos documentos de habilitação apresentados pela empresa que apresentou a melhor proposta e que, apurou a regularidade documentação, que jamais foi questionada na presente demanda. Mencionou que a SEOBRAS, por cautela, embora estivesse orientada a contratar a Delta Construções S.A, por meio de seu Subsecretário José Iran Peixoto Junior expediu novos ofícios às empresas Oriente Construção Civil S.A, Caioca Christiani-Nilesen Engenharia S.A, tendo a Delta Construções S.A apresentado o menor preço. Expôs que somente neste momento o Apelante teve nova participação no procedimento administrativo, enviando ofício à Delta Construções S.A para que apresentasse a documentação da habilitação, em ato procedimental e vinculado ao trâmite anterior que determinava esta sua conduta. Alegou que, em atenção ao Parecer Jurídico apresentado pelo Procurador do Estado e Assessor Jurídico Chefe da SEOBRAS, o Réu apresentou a informação, meramente informativa e sem qualquer cunho decisório, tendo como base todas as consultas jurídicas e decisões administrativas anteriormente tomadas por terceiros, no sentido de que a contratação direta justificava-se pela manutenção do estado de emergência e no risco de descontinuidade prolongada na prestação dos serviços às necessidades da população. Acrescentou que, informou ainda que, os documentos comprobatórios de regularidade jurídica, fiscal e econômico-financeira foram analisados e encontravam-se regulares e válidos. Alegou que a sua manifestação tão somente refletiu nos acontecimentos realizados anteriormente, não tendo o Réu, em momento algum atestado a situação de emergência, ou decidido ou sequer sugerido a contratação de emergência. Relatou que após a contratação, o Apelante não teve mais qualquer participação nos procedimentos administrativos, desconhecendo qualquer detalhe relativamente ao pagamento ou execução do contrato. Afirmou a inexistência de prova de que incorreu em culpa grave.
Em razões recursais de - JFRJ, o Réu H. B. sustentou que sempre atuou como Secretário de Obras designado, sendo que era mero substituto e cumpria ordens em alto escalão, não estando submetido ao próprio crivo na tomada de suas decisões. Alegou que a petição inicial isola os fatos e exclui todo o embasamento técnico utilizado pelas equipes descritas na peça, dificultando a apuração adequada dos fatos imputados. Mencionou que a audiência realizada em 26/11/2018 deixou claro que o Réu agiu em seu estrito dever legal de gestor público, estando amparado por uma gama de relatórios providenciados pelo INEA, equipe ténica e assessoria jurídica SEOBRAS. Expôs que, conforme acervo documental, existem 20 (vinte) pareceres de áreas técnica e jurídica, emitidos nos Processos nº 07/504.084 e nº E17/001.776 para basear a contratação da empresa Delta. Acrescentou que todo o embasamento para os atos praticados foi proporcionado por outros agentes que não o Réu peticionário. Alegou que, em seu depoimento, informou que as obras eram fiscalizadas por comissão compostas também por representantes do INEA, já que a SEOBRAS não possuía corpo técnico suficiente para executar fiscalização e, por isso, fica claro que todo o conjunto de atos praticados envolvem determinado número de pessoas que possuem conhecimento suficiente para averiguar as condições em que as obras deveriam ser executadas, bem como a urgência necessária em decorrência das tragédias oriundas do forte período de chuvas. Mencionou sobre o depoimento da testemunha Fabiana Rodrigues Gomes, que informou que a documentação técnica foi elaborada pelo INEA. Relatou que o Acórdão nº 3065/2012 do Tribunal de Contas da União acatou as razões de justificativas apresentadas pelo Réu. Aduziu que se há qualquer irregularidade, esta não deve ser imputada ao Apelante, por não possui conhecimento específico da matéria que embasa os laudos que foram apresentados, o que significaria incorrer em serviço dobrado de toda a equipe, o que contrariaria a economia e celeridade dos atos administrativos. Alegou que não houve qualquer indício de direcionamento na contratação da empresa Delta Construções. Alegou que agiu estritamente em sua posição de gestor, sem qualquer gerência sobre outras áreas que compunham o sistema complexo que envolvia a execução das obras emergenciais e necessárias. Afirmou a necessidade de avaliação subjetiva da conduta. Alegou a inexistência de demonstração de que a conduta praticada pelo Réu foi dolosa.
Em razões recursais de - JFRJ, o Réu A. D. S. L. sustentou que é ilegítimo para compor o polo passivo da demanda, uma vez que atuou como gerente de contrato da empresa Delta somente pelo período de 02 (dois) dois meses. Alegou que a mera menção ao cargo ocupado pelo Apelante não é suficiente para responsabilizá-lo pelas obrigações da empresa, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Mencionou que qualquer suposta atuação do apelante apenas ocorreu em razão do seu cargo na empresa Delta, ou seja, todos os atos, se praticados, decorreram em defesa dos interesses da Companhia, atos que integram o objeto social da Delta, não havendo falar em benefício auferido pelo Apelante como reflexo de medidas corporativas. Destacou que a inclusão do Apelante no polo passivo da presente demanda incorre em mera desconsideração extemporânea da personalidade jurídica da Delta, sem o necessário preenchimento dos requisitos previstos no artigo 50 do Código Civil, uma vez que pessoa jurídica da empresa não se confunde com a personalidade dos membros que a compõem. Acrescentou que o Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de inviabilizar a inclusão sumária do diretor da empresa no polo passivo da demanda, sendo necessário a demonstração de indícios e provas que corroborem a responsabilização imputada. Pontuou que cabia ao Autor da demanda especificar de que maneira o Apelante, em fuga de suas atribuições decorrentes ao cargo de gerente de contrato, teria concorrido para a prática dos atos ímprobos, o que não foi feito. Alegou que assinou apenas 02 (dois) boletins de medições, relativas ao período de 11/10/2010 a 06/12/2010, pois trabalhou apenas durante referido período na empresa. Relatou que se os boletins de medição firmados pelo Apelante se referem a período diverso daquele que diz respeito aos valores que caracterizaram danos ao erário, constando naqueles documentos o carimbo e assinatura de outro profissional, não poderia o Apelante estar no polo passivo da demanda para responder pela totalidade dos prejuízos. Pontuou que a afirmação de que 03 (três) profissionais ficavam lotados na obra não afasta o fato de que indiretamente há diversas outras pessoas trabalhando e prestando o serviço, que é complexo e envolve diversos setores. Acrescentou que, tendo sido feitas as cobranças com base nos percentuais fixados pelo Boletim Mensal de Custos da EMOP, não há falar em qualquer irregularidade no item "administração local" referente aos contratos n 093/2010 e 105/2010. Mencionou que inexiste irregularidade no item "transporte de material até o bota-fora" referente ao Contrato nº 093/2010. Expôs que o Autor não demonstrou a adoção de condutas específicas e individualizadas, as quais também deveriam ser imbuídas de dolo ou culpa grave, não sendo possível a condenação em uma ação de improbidade administrativa pautada em supostas irregularidades contratuais desprovidas de prova. Afirmou que, ainda que o contrato executado fosse irregular, não é possível imputar a prática de improbidade administrativada sem a efetiva demonstração da má-fé dos partícipes nos atos por eles praticados. Referiu que o cumprimento do contrato executado não causou danos ao erário, bem como serviu para melhorar a infraestrutura do Município de Seropédica.
Em razões recursais de - JFRJ, o Réu C. R. D. P. sustentou que a multa aplicada por litigância de má-fé, prevista no artigo 81 do Código de Processo Civil - CPC, foi fixada em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa e, considerando que o valor da causa chega a quase R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), referida multa ultrapassa a quantia de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Alegou que não teve conhecimento do conteúdo dos atos processuais que estavam sendo praticados pelo advogado que o representava. Expôs que, em razão de quebra de confiança, destituiu do advogado anterior e, somente após constituir novos advogados e ter ciência de todo o processado, pôde aferir que os atos que levaram à aplicação da penalidade foram praticados sem a sua ciência e contra a sua orientação. Com relação ao disposto no artigo 77, inciso V do Código de Processo Civil, alegou que acreditava que o seu endereço residencial já havia sido atualizado. Alegou que agiu de forma transparente e informou ao Oficial de Justiça, em 13/07/2016, que residia fora do Estado do Rio de Janeiro e que, neste Estado, somente poderia ser encontrado às quartas-feiras. Acrescentou que desde janeiro de 2017 não mais possuía residência no Rio de Janeiro, o que era de pleno conhecimento de seu antigo advogado. Informou desconhecimento sobre o pedido de adiamento de audiências designadas para oitiva de testemunhas. Afirmou que após a realização da audiência do dia 26/11/2018, o próprio Apelante orientou o escritório a desistir da oitiva das duas testemunhas remanescentes, pois estas não poderiam contribuir com pontos adicionais além daqueles que já haviam sido objeto dos depimentos prestados pelas outras testemunhas na audiência ocorrida em 26/11/2018, no entanto, expôs que o antigo patrono se limitou a pugnar a desistência das oitivas sem sequer apresentar justificativa para tanto. Mencionou que o Juízo, ao aplicar de ofício a multa por litigância de má-fé, não levou em consideração que se trata de ação civil pública de alta complexidade, com grande quantidade de réus e testemunhas, bem como que a designação de audiência de instrução e julgamento com apenas um mês de antecedência dificulta a efetivação das intimações das testemunhas a tempo. Destacou que o Juízo não verificou a demonstração inequívoca do dolo do Apelante, previsto no artigo 80 do Código de Processo Civil, sendo um dos requisitos necessários à aplicação da multa por litigância de má-fé. Alegou que o valor da condenação ultrapassa os critérios da razoabilidade e o valor aplicado poderia levar o Réu à ruína financeira, sendo que a ação foi julgada improcedente contra ele.
Em razões recursais de - JFRJ, o Réu SALGUEIRO CONSTRUÇÕES S.A sustentou que o estado de calamidade é incontroverso, inexistindo direcionamento na dispensa de licitação. Alegou que caso tenha havido alguma desordem na numeração de ofícios, são incidentes que apenas demonstram a pressa, natural para a situação emergencial, sendo que meros erros formais não podem gerar presunção de que houve direcionamento de licitação. Ressaltou que a instrução probatória demonstra que houve urgência na contratação e que, por isso, a administração poderia contratar direta e imediatamente qualquer prestadora de serviço, mas ainda assim orçou preços e contratou sob a tabela da Empresa de Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro - EMOP. Mencionou que o artigo 26 da Lei 8.666/93 prevê quatro elementos para o processo de dispensa ou inexigibilidade retardamento de licitação. Alegou que é facultado ao poder público promover contratação direta e imediata e que, em referidas hipóteses, é natural que a prestação dos serviços seja convocada àqueles que já possuem relação com a Administração Pública na execução de trabalhos da mesma natureza, uma vez que em situação de calamidade a escolha do prestador de serviço é prerrogativa do Administrador Público, bastando observar os quatro requisitos indicados na Lei. Mencionou julgado do Tribunal de Contas da União - TCU que respalda contratações diretas, ainda com a ausência de pesquisa de preços, desde que o preço contratado seja compatível com o de mercado. Acrescentou que poucas empresas tinham condições tão favoráveis quanto as da Apelante, empresa de porte, com maquinária e pessoal capaz de atender ao chamado da administração e que tradicionalmente praticava preços próximos da tabela EMOP. Pontuou que as premissas adotadas para afirmar que não há comprovação da execução dos serviços são insustentáveis, tendo em conta os documentos e testemunahs indicadas na própria inicial, bem como os documentos e notas fiscais apresentadas pela Apelante no curso do inquérito e o depoimento dos representantes legais das empresas locadoras dos equipamentos utilizados, os quais demonstram que os serviços foram efetivamente realizados. Ressaltou que é fantasioso presumir que todos os envolvidos, autoridades administrativas do Município e do Estado tenham agido no inquérito em falso testemunho e em fraude documental para inocentar a Apelante. Alegou que, acerca das supostas medições que foram aprovadas sem contemporaneidade à execução dos serviços, isso não significa que os serviços não tenha sido executados e que a medição não seja fidedigna. Alegou que a execução dos serviços ocorreu entre maio e novembro de 2010, que havia trabalhos prestados antes da contratação (formalizada em agosto) e da nomeação dos fiscais da obra (em novembro) e, por isso, questionou como medi-los, se não pudesse ser por avaliação técnica retroativa. Narrou que a medição aprovada correspondeu aos serviços prestados nos meses que precederam à sua emissão. Mencionou que não se pode negar o direito da Apelante em receber pelo que executou, pois há inegável prova de que os serviços contratados foram efetivamente prestados. Aduziu que na contratação emergencial não é necessária a prévia elaboração de projeto básico e executivo, pela natureza própria dos serviços a serem prestados. Expôs que o tempo necessário à elaboração dos projetos contraria a urgência necessária ao atendimento do interesse público numa calamidade. Sustentou que no tipo de regime contratado, o valor do contrato é estimado e o contratado recebe exclusivamente na medida do serviço que realizou e, por isso, não há como sustentar que o desembolso realizado pelo INEA tenha sido efetivado em decorrência de parâmetros de projeto superestimados. Ponderou que se alguma dúvida persiste, esta diz respeito exclusivamente a determinados itens e quantitativos medidos, e não decorre de o projeto básico ou executivo não existir, ou de inexatidão dos parâmetros das planilhas de estimativa inicial. Defendeu que sobre os itens de serviços supostamente irregulares como, por exemplo, bota-fora, canteiro, administração local e inexistência de equipamentos, as provas documentais, fotográficas e testemunhais apontam no sentido de que houve transporte de resíduos coletados nos canais para o local do bota-fora. Argumentou que não está demonstrada a configuração de dolo ou culpa grave capaz de caracterizar a ocorrência de ato de improbidade administrativa, uma vez que o Autor deveria ter demonstrado a adoção de condutas específicas e individualizadas ao Réu e a efetiva má-fé dos partícipes.
Contrarrazões do Ministério Público Federal no - JFRJ.
O Ministério Público Federal, em seu parecer de , opinou pelo parcial provimento do recurso do Apelante Carlos Roberto, tão somente para reduzir a multa aplicada ao patamar de 1% (um por cento) do valor da causa, bem como pelo desprovimento dos recursos dos demais Apelantes.
Decisão proferida no que suspendeu o presente feito até o julgamento do Recurso Especial nº Resp 1553124/SC e outros, que afetou o Tema nº 1.042 perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Embargos de declaração opostos pelo Réu P. C. S. no .
Contrarrazões do Ministério Público Federal no .
Este é o relatório. Peço dia para julgamento.
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VOTO
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DIEFENTHAELER (RELATOR)
Conheço das apelações, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Não conheço da remessa necessária, ante a prejudicialidade, a teor do art. 17-C, §3º, da Lei 14.230/2021, que prevê expressamente a inaplicabilidade de remessa necessária nas sentenças de improbidade administrativa.
Não conheço dos embargos de declaração de , ante a prejudicialidade, em razão do cancelamento do Tema 1.042 pelo Superior Tribunal de Justiça.
Em observância à regra do tempus regit actum, aplica-se a lei vigente ao tempo dos fatos, qual seja, a Lei nº 8.429/92 em sua redação originária, considerando que as condutas ora analisadas ocorreram em momento anterior às alterações promovidas através da Lei nº 14.230/21, diferentemente do que ocorre com as normas que regem aspectos processuais, que se aplicam imediatamente aos processos em curso
a) Da ilegitimidade passiva do Réu A. D. S. L.:
A preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Réu confunde-se com o mérito, razão pela qual serão analisados em conjunto.
b) Da configuração de obras emergenciais e da dispensa de licitação:
A sentença de - JFRJ expôs, em ordem cronológica, no tópico "Processo E-07/504084/10 - contratos nº 093/2010 e nº 069/2011" sobre a fase de contratação da empresa Ré Delta, bem como sobre os respectivos responsáveis pela dispensa de licitação, motivo pelo qual deixo de transcrever, a fim de evitar repetições desnecessárias.
A dispensa de licitação em razão de situação de emergência é autorizada, nos termos do artigo 24, inciso IV da Lei 8.666/93, quando, cumulativamente, cumprir os requisitos a seguir: I) caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários aos atendimento de situação emergencial ou calamitosa e; II) para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência de emergência ou calamidade; II) vedada a prorrogação dos respectivos contratos.
Com relação ao cumprimento do contrato no prazo de 180 (cento e oitenta) dias e à vedação de prorrogação do contrato, previstos no artigo 24, inciso IV da Lei 8.666/93, estes não foram cumpridos tanto no processo E-07/504084/10, que gerou os contratos nº 093/2010 e nº 069/2011, quanto no processo E-17/001776/10, que gerou os contratos nº 105/2010 e nº 059/2011.
Isso porque, o contrato nº 069/2011 (referente ao contrato nº 093/2010), celebrado em 11/08/2011, teve por objeto a conclusão da execução das obras emergenciais de serviços de recuperação de vias urbanas, drenagem do Valão dos Bois, recuperação de redes de drenagem de águas pluviais e de esgoto em diversas ruas no município de Seropédica ( - JFRJ). Já o contrato nº 059/2011 (referente ao contrato nº 105/2010), celebrado em 11/08/2011, teve por objeto a conclusão da execução de recuperação de vias municipais e de redes de drenagem pluvial no município de Seropédica ( - JFRJ).
Portanto, não merece reparos a sentença ao constatar o descumprimento do requisito para a dispensa de licitação relativo aos contratos de 2011 (dois mil e onze), uma vez que, tendo em vista que as chuvas ocorreram a partir do dia 05 (cinco) de abril de 2010 (dois mil e dez), inexistia, após mais de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses, justificativa plausível que caracterizasse urgência no atendimento da situação ou que comprometesse a segurança de pessoas, obras ou serviços, pois já havia decorrido muito tempo desde à época dos fatos.
Não desconsidero que a situação de necessidade emergencial ou de risco iminente tenha acontecido, mas claro está que referida situação não perdurou por mais de 01 (um) ano após os fatos. Portanto, não está demonstrada a impossibilidade de se promover a licitação a tempo de atender o interesse público, que seria motivo para a referida dispensa.
Acerca da caracterização das obras emergenciais e do cumprimento do contrato no prazo previsto, foi verificado no Relatório de Demandas Externas elaborado pela Controladoria-Geral da União - CGU que, após 1.061 (mil e sessenta e um) dias da ocorrência dos desastres, somente os serviços de dragagem foram executados, demonstrando que a execução do sistema de drenagem pluvial proposto demandou tempo superior ao prazo de execução de 180 (cento e oitenta) dias estabelecidos pela Lei de Licitações ( - JFRJ).
Com razão ao Juízo a quo, portanto, ao verificar que o Réu H. B. atuou com culpa gravíssima, eis que decidiu pela dispensa de licitação nos contratos referentes ao ano de 2011 (dois mil e onze), sem ao menos apresentar justificativa sobre a necessidade, urgência da obra e também da manutenção atual da situação de emergência. O Réu desconsiderou completamente o Parecer da SEOBRAS, o qual advertiu expressamente sobre os referidos pontos a serem examinados concretamente antes de autorizar as contratações diretas ( - JFRJ).
Os Réus Fernando Vollardi e Pedro Cavaliere subsidiaram, por meio de pareceres, o ato de dispensa de licitação dos contratos de 2011 (dois mil e onze) e, com negligência, não analisaram de forma concreta a suposta urgência e necessidade para realização das obras com contratação direta. Incorreram, portanto, em culpa grave.
Afasto as justificativas dos Réus de que não possuíam poderes para decidir nas suas funções exercidas, pois o Réu Fernando atuava como Presidente da Comissão de Fiscalização, o Réu Pedro como Superintendente de Licitação e Contratos da Secretaria de Estado de Obras do Rio de Janeiro e o Réu Hudson como Secretário de Obras e Ordenador de Despesas. Portanto, ambos atuavam como coordenadores de cada setor responsável e suas funções não se limitavam apenas ao consultivo. Prova disso se dá ao analisar os pareceres emitidos pelos dois primeiros Réus, bem como pelas autorizações de contratação direta assinadas e emitadas pelo terceiro Réu, Hudson.
A dispensa indevida de licitação ocasiona prejuízo ao erário in re ipsa, uma vez que, por condutas de administradores, o Poder Público deixou de contratar a melhor proposta, sendo cabível, portanto, o ressarcimento integral dos valores recebidos.
Entendo adequada a sanção aplicada aos Réus Fernando Vollardi, Pedro Caveliere e H. B. nos termos do artigo 10, inciso VIII, da Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que considerada a gravidade das condutas praticadas pelos Demandados no momento da dosimetria da pena.
c) Da ausência de projeto básico, adoção de parâmetros superestimados de gastos e utilização de técnica não recomendada de engenharia para a execução dos serviços de dragagem:
O inciso IX do artigo 6º da Lei 8.666/93 dispõe que o Projeto Básico compreende um conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade ténica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter diversos elementos previstos nas alíneas "a" a "e".
O projeto básico, portanto, é exigência imprescindível para realização de qualquer obra pública, pois visa resguardar a Administração Pública de atrasos em licitações, superfaturamentos, aditamentos contratuais desnecessários, modificações no projeto original, entre outras ocorrências que apenas geram dano ao erário público.
Entretanto, inexistiu projeto básico, pois este, de forma indevida, foi substituído pelo termo de referência, o qual é insuficiente, pois não cumpriu com os requisitos previstos para o projeto mencionado. Em ambos os processos administrativos foram apresentados somente os termos de referências ( e e - JFRJ), os quais foram genéricos e não possuem os requisitos e as informações determinadas na Lei nº 8.666/93.
Conforme bem exposto pelo Juízo a quo, o termo de referência do processo E-07/504084/10 foi elaborado pelo Instituo Estadual do Ambiente - INEA, com assinatura do Réu Luiz Manoel de Figueiredo Jordão. Já o termo de referência do processo E-17/001776/10 não possui identificação ou assinatura do responsável pela elaboração, mas todo o trâmite processual ocorreu perante a Secretaria de Estado de Obras do Rio de Janeiro - SEOBRAS.
O inciso X do artigo 6º da Lei 8.666/93, por sua vez, dispõe que o projeto executivo é o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT.
Contudo, inexistiu projeto executivo, exigência da qual também está prevista no artigo 7º, inciso II da Lei 8.666/93, pois sequer há comprovação de elaboração do projeto em ambos os processos administrativos. Ainda que o §1º do artigo 7º da Lei 8.666/93 mencione que o projeto executivo, pode, à execção, ser desenvolvido concomitantemente com a execução de obras e serviços, desde que autorizado pela Administração, não há na exceção previsão qualquer tipo de dispensa de apresentação do projeto executivo, mas tão somente uma possibilidade de o projeto executivo ser apresentado em conjunto com a realização da obra.
O Relatório de Demandas Externas da Controladoria-Geral da União - CGU concluiu que houve a adoção de parâmetros de projetos superestimados, bem como apontou que não foram apresentadas as justificativas e memórias de cálculo que comprovem a adequabilidade dos valores adotados. Além disso, concluiu que todas as distâncias adotadas nos orçamentos estimativos são superiores às distâncias do Município de Seropédica até a Capital do Estado, sem que fosse apresentadas justificativas ( - JFRJ).
A CGU constatou, também, que os serviços de estabilização das margens não foram realizados de acordo com as recomendações técnicas de engenharia, pois, a partir de observações visuais acerca do tipo do solo, a inclinação da margem do valão dos Bois, segundo tabelas que recomendam inclinações de taludes em função do tipo de material (solo), seria no mínimo 1.5:1 (horizontal/vertical). Sendo que, a partir do registro disponibilizado pela SEOBRAS, foi verificado que a margem do valão dos Bois apresenta inclinação de 1.1:1 superior e, portanto, em desacordo com os valores recomendados para o tipo de solo ( - JFRJ).
As contratações foram realizadas em desacordo com o artigo 6º, incisos IX e X e artigo 7º, incisos I e II, da Lei 8.666/93 e, conforme bem mencionado pelo Juízo a quo, as irregularidades resultaram na adoção de parâmetro de projetos superestimados e na utilização de técnica não recomendada de engenharia referente à execução de serviços de dragagem.
Afasto as alegações dos Réus no sentido de que foi adotado técnica de engenharia recomendada, pois são alegações desacompanhadas de provas, ônus que lhes incumbiam.
São descabidas as justificativas dos Réus Luiz Manoel e H. B. no sentido de desconhecimento das normas legais e que teriam agido por desinformação, tendo em vista os cargos com grande importância que exerciam perante o INEA e também na SEOBRAS, eis que o primeiro assinou e aprovou o termo de referência que embasou as contratações do processo administrativo E-07/504084/10 e o segundo autorizou e ratificou as contratações diretas dos processos E-07/504084/10 e E-17/001776/10, sem projetos básico e executivo.
Entendo adequada a sanção aplicada aos Réus Luiz Manoel de Figueiredo Jordão e H. B., nos termos do artigo 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, ante a presença do elemento subjetivo dolo e verificada a gravidade das condutas praticadas pelos Demandados no momento da dosimetria da pena.
d) Do pagamento por serviços não prestados:
Sobre a medição de serviços de dragagem, bem fundamentou o Juízo a quo ao concluir que não há no documento que solicitou a licença ambiental previsão de descarte do material retirado em local de bota-fora, e que em relação ao contrato nº 069/2011, não foram apresentados pelos Réus os levantamentos de batimetria que respaldaram os quantitativos de materiais dragados constantes nos boletins, razão pela qual, deve prevalecer a conclusão do Relatório da CGU sobre o pagamento por serviço não executado.
O Réu A. D. S. L., na função de gerente de contratos da empresa DELTA, assinou os boletins de medição dos contratos nº 093/2010 e 105/2010, que atestaram a execução dos serviços mencionados acima, os quais geraram os pagamentos pelos serviços não prestados, causando, portanto, prejuízo ao erário.
O Réu F. V. B., membro da comissão de fiscalização dos contratos nº 093/2010, 105/2010, 059/2011 e 069/2011, assinou os boletins de medição dos respectivos contratos, que atestaram a execução dos serviços mencionados acima, os quais geraram os pagamentos pelos serviços não prestados, causando, portanto, prejuízo ao erário.
O Réu H. B., na função de Ordenador de Despesas, autorizou os pagamentos por serviços que não foram prestados, mencionados acima, para a Ré Delta, causando prejuízo ao erário.
Ambos os Réus agiram em prol de beneficiar a empresa contratada, comportaram-se em descaso com o trato nos recursos públicos e violaram os deveres de honestidade e legalidade.
Prova de que os serviços não foram executados decorre do Relatório apresentado pela CGU, o qual menciona que durante os trabalhos de fiscalização, realizado no período de 20/02/2013 a 13/03/2013, foi constatado que a Secretaria de Estado de Obras do Rio de Janeiro - SEOBRAS estava realizando os processos licitatórios na modalidade concorrência, nº 34/2012 e 35/2012, para a execução das obras remanescentes dos contratos nº 59/2011 e 69/2011. Portanto, ultrapassado o período de 03 (três anos) dos fatos, as obras ainda não haviam sido executadas.
Entendo adequada a sanção aplicada aos Réus A. D. S. L., F. V. B. e H. B., nos termos do artigo 10, caput, incisos IX e XII, da Lei de Improbidade Administrativa, ante a presença do elemento subjetivo dolo e verificada a gravidade das condutas praticadas pelos Demandados no momento da dosimetria da pena.
A Ré Delta foi beneficiada tanto com a contratação sem a devida licitação nos contratos de 2011 (dois mil e onze) como também com os recebimentos por serviços não executados e, portanto, entendo adequada as penas aplicadas à empresa. Ainda que tivessem sido efetivamente prestados os serviços, o prejuízo aos cofres públicos permaneceria, em virtude de que os contratos decorreram de dispensa indevida de licitação.
As penas previstas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa são cumulativas, e não alternativas, devendo na aplicação das sanções ser levado em consideração a gravidade do ilícito, a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido, podendo a incidência ser aplicada isolada ou cumulativamente, conforme disposto no referido artigo.
Não há no referido dispositivo legal condicionante que determine correlação entre o ato ímprobo e a pena, ou seja, não se determina qual sanção aplicar de acordo com a origem do ato, a não ser quanto à gravidade.
Tendo em vista que as condutas praticadas pelos Réus foram gravíssimas, deve ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos, assim como as sanções, na forma aplicada.
e) Da condenação por litigância de má-fé do Réu C. R. D. P.:
A decisão que aplicou multa por litigância de má-fé ao Réu, cita, de forma cronológica, os diversos atos protelatórios praticados pelo Réu durante o andamento processual, motivo pelo qual, com o fim de evitar repetições, deixo de mencionar aqui novamente ( - JFRJ).
O artigo 77 do Código de Processo Civil prevê, em seus incisos III, IV e V que são deveres das partes não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito; cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais e não criar embaraços à sua efetivação; informar nos autos, no primeiro momento que lhes couber falar, o endereço residencial e profissional e sempre atualizar essa informação quando ocorrer qualquer modificação.
O Réu não cumpriu com os seus deveres durante o andamento do processo e o fato de o pedido inicial do Autor ter sido julgado improcedente em face do Demandado, em nada tem relação com a condenação por litigância de má-fé, eis que se tratam de institutos diferentes.
O artigo 80 do Código de Processo Civil prevê, em seu inciso IV, que é considerado litigante de má-fé aquele que opuser resistência injustificada ao andamento do processo, conduta esta que foi praticada pelo Réu, ante os seus pedidos e atos que protelaram ainda mais o andamento do processo, assim como o descumprimento com o dever de manter endereços atualizados, tanto do Demandado quanto do seu Procurador.
Afasto as alegações no sentido de que o Demandado não estava ciente sobre os atos praticados pelo seu Procurador, uma vez que a responsabilidade do Apelante, por atos de seu advogado, advém do seu interesse na própria ação e, portanto, aquele deve não apenas acompanhar os atos do processo, mas também questionar o seu advogado sobre eventuais consequências que podem decorrer sobre cada ato, a começar pela alteração de endereço sem informar o Juízo. Não exijo, aqui, qualquer conhecimento técnico do Apelante, mas apenas interesse e questionamentos sobre o andamento do processo, eis que o Procurador possui procuração para representar em nome do Réu.
Descabe falar em aplicação das penas por litigância de má-fé, previstas no Código de Processo Civil, ao advogado que atuou no processo, uma vez que este somente pode ser responsabilizado em ação própria, conforme disposto no artigo 32 da Lei 8.096/94.
Entendo adequada a condenação por litigância de má-fé em 5% (cinco por cento) sobre o valor corrigido da causa, eis que a porcentagem foi aplicada de acordo com os parâmetros previstos artigo 81 do Código de Processo Civil, o qual prevê que a multa deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO às apelações e julgar PREJUDICADOS a remessa necessária, a teor do artigo 17-C, § 3º, da Lei 14.230/2021, e os embargos de declaração de . Mantenho as sentenças de e - JFRJ.
Documento eletrônico assinado por AUGUSTO GUILHERME DIEFENTHAELER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001370009v415 e do código CRC 2142959a.
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