Apelação Cível Nº 5006607-63.2023.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta por S. D. D. A., e parte apelada CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, tendo por objeto a r. sentença, Evento 6/JFRJ, que indeferiu a inicial por ausência de direito líquido e certo e julgou extinto o processo sem resolução do mérito.
Na origem, a parte Autora impetrou Mandado de Segurança com pedido de medida liminar, apontando como Autoridade Coatora o SUPERINTENDENTE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL DE MARICÁ/RJ, objetivando:
“(...) 1. Seja concedida a medida LIMINAR pleiteada, inaudita altera pars, suspendendo qualquer ato coator e autorizando, mediante EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ, a liberação do saldo ATUAL e existente na conta vinculada do FGTS da Impetrante, em uma única parcela, uma vez presentes os requisitos ensejadores da medida;
(...)
5. Ao final, seja julgada PROCEDENTE a presente ação e concedida a segurança, para o fim de determinar à autoridade impetrada que autorize/assegure, à Impetrante, a movimentação (levantamento/saque) da sua conta vinculada junto ao FGTS, relativa aos saldos atuais e vindouros, adotando as providências cabíveis para a implementação da medida. (...)”.
Alega, em suma, como causa de pedir:
“(...) A filha RAYSSA foi diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista (TEA – CID 10: F84), conforme se vê do laudo anexo, cuja imagem vai abaixo colacionada:
(...)Nesse sentido, a recomendação médica é que ela receba tratamento multidisciplinar, contemplando as especialidades de fonoaudiologia, psicologia, psicopedagogia, terapia ocupacional com integração sensorial, psicomotricidade, musicoterapia e atividade física no método Early Start Denver Model (ESDM), como se pode observar no Relatório Médico abaixo colacionado:
(...) Ocorre que o custeio dessas intervenções demanda investimento muito além da capacidade financeira da Impetrante. Tendo em vista esse cenário, a fim de assegurar maior segurança à filha Rayssa, a Impetrante possui contrato de plano de saúde junto à UNIMED, para auxiliar com os custos do tratamento de sua filha, como se pode observar na imagem colacionada abaixo:
(...) Resulta, pois, que, de acordo com o princípio de hermenêutica constitucional da máxima efetividade – o qual aduz que a norma constitucional deve ter a mais ampla efetividade social, especialmente no tocante aos direitos fundamentais –, o pleito aqui buscado deve ser interpretado da forma mais favorável à garantia dos direitos acima mencionados.
Considerada tal premissa, é necessário também observar que a redação atualmente em vigor no tocante à possibilidade de movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS é, também, consagradora de avanços na interpretação jurisprudencial que visaram, justamente, a proteção dos direitos dos trabalhadores, tal como a garantia de socorrer-se das reservas do referido fundo em caso de moléstia grave que acometa a si ou a dependente seu.
(...) Por tais razões, a Corte considera que a lista do art. 20 da Lei 8.036/90 não é taxativa, mas meramente exemplificativa, haja vista que “não seria razoável permitir, por exemplo, a liberação de valores para quitação da casa própria e negá-la para fazer frente a despesas com o tratamento de doenças ou deficiências físicas e mentais congênitas ou de doenças de extrema gravidade”.
(...)A gravidade do Transtorno do Espectro Autista é, de tal forma, patente, que ensejou a promulgação de Lei Federal própria, qual seja, a Lei nº 12.764/2012. Tal diploma legal, aliado à Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada e ratificada pelo Brasil, nos termos do Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008, e promulgada pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, bem como o Estatuto da Pessoa Deficiência (Lei nº 13.146/2015), garante aos autistas o direito ao tratamento multidisciplinar. (...)”.
O Juízo a quo indeferiu a inicial por ausência de direito líquido e certo, e julgou extinto o processo sem resolução do mérito, “(...) com fulcro no art. 10 da Lei n° 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do Código de Processo Civil, ressalvado o uso das vias ordinárias ao impetrante, na forma do art. 19 da Lei n° 12.016/2009. (...)”.
A Impetrante interpõe Apelação, Evento 9/JFRJ, pugnando pela reforma da r. sentença alegando, para tanto, que:
“(...) Diferentemente do entendimento expresso na decisão do Juízo de primeiro grau, com a devida vênia, tem-se que a ação foi instruída com toda a documentação apta a comprovar a existência de direito líquido e certo da Impetrante de sacar os valores disponíveis na sua conta vinculada do FGTS. (...)
(...) Ocorre que a posição sustentada pela CEF está equivocada e se afasta da orientação normativa que baliza as políticas de inclusão adotadas em relação às pessoas com autismo (Leis 12.764/12 e 13.146/15), além de não refletir a melhor interpretação do conjunto de normas que regulam o tema.
Embora o Transtorno do Espectro Autista não esteja mencionado dentre as doenças elencadas na Lei nº 8.036/90, equipara-se, igualmente, às moléstias graves, por exigir acompanhamento multiprofissional constante, o que AUTORIZA A LIBERAÇÃO DO SALDO DO FGTS. (...)
Diante desse cenário e frente a todos os documentos acostados aos autos, evidencia-se a necessidade de reforma da decisão recorrida, visto que comprovada a existência de direito líquido e certo, sendo indevida a exigência de dilação probatória a fim de deferir o direito pleiteado pela Apelante.
(...) De início, ressalta-se que o pleito da Impetrante/Apelante é apenas e tão somente o levantamento do saldo constante de sua conta vinculada ao FGTS, e, portanto, a via eleita não seria a melhor senão a do mandado de segurança.
Ora, ocorre que a Apelante juntou aos autos todos os documentos necessários à comprovação do seu direito, acima já elencados e detidamente analisados.
Portanto, deve-se considerar que a via eleita se justifica tanto pela possibilidade de comprovação, de plano, das alegações, quanto pela premência da situação fática descrita nos autos, consistente na necessidade de uma criança autista de obter o tratamento multidisciplinar necessário para o seu desenvolvimento. (...)”.
Contrarrazões à Apelação, Evento 16/JFRJ.
O Ministério Público Federal, Evento 11/TRF2, opinou pelo provimento da Apelação.
É o Relatório.
VOTO
Como visto no relatório, trata-se de Apelação interposta por S. D. D. A., e parte apelada CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, tendo por objeto a r. sentença, Evento 6/JFRJ, que indeferiu a inicial por ausência de direito líquido e certo e julgou extinto o processo sem resolução do mérito, sob os seguintes fundamentos:
“(...) De início, defiro a gratuidade de justiça requerida, tendo em vista a documentação juntada aos autos (Evento 1, CTPS7). Anote-se.
A Impetrante objetiva o levantamento do saldo proveniente de sua conta FGTS, por possuir dependente portador de autismo.
De fato, o artigo 20, incisos XI, XIII e XIV, da Lei n.º 8.036/1990 possibilita o levantamento do saldo do FGTS em caso de doença grave.
O saque em por questões de saúde encontra-se regulamentado pelo art. 35 do Decreto n. 99.684/1990 para as seguintes hipóteses:
XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna
XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV;
XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave; e
XV - para a aquisição de órtese ou prótese, mediante prescrição médica, com vista à promoção da acessibilidade e da inclusão social do trabalhador com deficiência, observadas as condições estabelecidas pelo Agente Operador do FGTS, inclusive o valor limite movimentado por operação e o interstício mínimo entre movimentações realizadas em decorrência da referida aquisição, que não poderá ser inferior a dois anos.
No caso dos autos, o laudo médico anexado ao Evento 1, LAUDO10 atesta que a filha da Impetrante, de fato, é portadora de Transtorno do Espectro Autista (CID 10 F 84.0).
Verifica-se que, ainda que não se considere o rol de doenças acima transcrito como um rol taxativo, é preciso, para que seja reconhecido o direito ao saque por uma interpretação ampliativa, que a doença possua aparente gravidade, sendo necessária a presença de elementos concretos aptos a demonstrar a eventual necessidade de um tratamento médico mais intensivo e a indispensabilidade dos valores depositados na conta vinculada do FGTS para o tratamento e/ou sobrevivência do dependente da Impetrante.
Percebe-se, assim, que se trata de pretensão que não encontra via adequada nos estreitos limites do mandado de segurança, que não admite dilação probatória ou realização de prova pericial, caso necessário.
Assim sendo, em face do rito processual eleito, que não permite a produção de provas, deve a ação ser extinta sem mérito, nos termos do que dispõe o artigo 10 da Lei 12.016/2009. (...)”.
A Impetrante interpõe Apelação, Evento 9/JFRJ, pugnando pela reforma da r. sentença alegando, para tanto, que:
“(...) Diferentemente do entendimento expresso na decisão do Juízo de primeiro grau, com a devida vênia, tem-se que a ação foi instruída com toda a documentação apta a comprovar a existência de direito líquido e certo da Impetrante de sacar os valores disponíveis na sua conta vinculada do FGTS. (...)
(...) Ocorre que a posição sustentada pela CEF está equivocada e se afasta da orientação normativa que baliza as políticas de inclusão adotadas em relação às pessoas com autismo (Leis 12.764/12 e 13.146/15), além de não refletir a melhor interpretação do conjunto de normas que regulam o tema.
Embora o Transtorno do Espectro Autista não esteja mencionado dentre as doenças elencadas na Lei nº 8.036/90, equipara-se, igualmente, às moléstias graves, por exigir acompanhamento multiprofissional constante, o que AUTORIZA A LIBERAÇÃO DO SALDO DO FGTS. (...)
Diante desse cenário e frente a todos os documentos acostados aos autos, evidencia-se a necessidade de reforma da decisão recorrida, visto que comprovada a existência de direito líquido e certo, sendo indevida a exigência de dilação probatória a fim de deferir o direito pleiteado pela Apelante.
(...) De início, ressalta-se que o pleito da Impetrante/Apelante é apenas e tão somente o levantamento do saldo constante de sua conta vinculada ao FGTS, e, portanto, a via eleita não seria a melhor senão a do mandado de segurança.
Ora, ocorre que a Apelante juntou aos autos todos os documentos necessários à comprovação do seu direito, acima já elencados e detidamente analisados.
Portanto, deve-se considerar que a via eleita se justifica tanto pela possibilidade de comprovação, de plano, das alegações, quanto pela premência da situação fática descrita nos autos, consistente na necessidade de uma criança autista de obter o tratamento multidisciplinar necessário para o seu desenvolvimento. (...)”.
O mandado de segurança é remédio constitucional cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando, ilegalmente ou com abuso do poder, uma pessoa física ou jurídica experimentar violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. O direito líquido e certo deve ser comprovado desde logo através de prova pré-constituída, sem dilação probatória.
Assim, em que pese a situação da ora Apelante, não resta caracterizado o alegado ato coator, uma vez que a Autoridade tão somente seguiu o disposto no artigo 20 da Lei nº 8.036/90. E, ainda que se considere tal rol, tão somente exemplificativo, os documentos juntados no Evento 1/ JFRJ não demonstram direito líquido e certo, havendo, in casu, a necessidade de dilação probatória, especialmente, de prova pericial, a fim de atestar a gravidade do quadro, a justificar a sua equiparação às doenças elencadas no referido dispositivo legal.
Portanto, o mandado de segurança não constitui a via adequada do presente pleito, devendo a r. sentença ser mantida por seus próprios fundamentos, dos quais destaco o seguinte trecho:
"Verifica-se que, ainda que não se considere o rol de doenças acima transcrito como um rol taxativo, é preciso, para que seja reconhecido o direito ao saque por uma interpretação ampliativa, que a doença possua aparente gravidade, sendo necessária a presença de elementos concretos aptos a demonstrar a eventual necessidade de um tratamento médico mais intensivo e a indispensabilidade dos valores depositados na conta vinculada do FGTS para o tratamento e/ou sobrevivência do dependente da Impetrante."
Por fim, deixo de aplicar o artigo 85, § 11, do CPC, uma vez que não houve condenação em honorários advocatícios, na origem.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001681106v12 e do código CRC 38d0d898.
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Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 13/11/2023, às 14:36:20