Apelação Cível Nº 5001591-45.2020.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelação (ev. 43 SJRJ), interposta pelo autor, contra a sentença (ev. 39 SJRJ), que julgou improcedente o pedido, negando ao apelante o restabelecimento do auxílio-doença, a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez e o acréscimo de 25% sobre o valor da aposentadoria, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91.
Convence-se o juízo de que o autor não possuía qualidade de segurado no momento em que iniciou a incapacidade laborativa.
Em razões recursais, o autor alega ter direito ao restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação do benefício, em 05/07/2011, pois está incapacitado para o trabalho, conforme os exames e atestados médicos acostados aos autos.
Sustenta que, em "se tratando de restabelecimento de benefício por incapacidade, e se este decorre da mesma doença que ensejou a concessão do benefício, há de ser reconhecida a continuidade do estado incapacitante, fixando a DII na data da indevida cessação".
Argumenta que "após a cessação do benefício, ocorrido em 2011, o Autor somente veio a recolher a contribuição previdenciária em 10/2017, como contribuinte individual, no mínimo (LC123), corroborando a assertiva de que o Autor sempre esteve incapaz desde a cessação do benefício".
Sem contrarrazões.
O Parquet Federal restituiu os autos, sem manifestação sobre o mérito do recurso (ev. 04).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Conheço da apelação, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de apelação (ev. 43 SJRJ), interposta pelo autor, contra a sentença (ev. 39 SJRJ), que julgou improcedente o pedido, negando ao apelante o restabelecimento do auxílio-doença, a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez e o acréscimo de 25% sobre o valor da aposentadoria, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91.
Sandro Rogerio, trabalhador urbano e contribuinte individual, afirmou que não logrou êxito em dar continuidade ao seu trabalho de servente de pedreiro, devido às doenças que o afligiam. Teve indeferido seu requerimento de auxílio-doença, pois a perícia do INSS constatou a inexistência de incapacidade laborativa.
Quanto aos benefícios por incapacidade, o benefício previdenciário de auxílio-doença é disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez está previsto nos art. 42 e seguintes da mesma Lei:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
No presente caso, restam incontroversos a qualidade de segurado e o cumprimento da carência.
No tocante ao requisito da incapacidade laborativa, a perícia judicial, realizada em 28/11/2020, indicou que o autor possui edema inespecífico de perna esquerda, com hipercromia (CID M79). Afirmou que "só há como atestar incapacidade laborativa a partir do momento pericial". Estimou o tempo mínimo de seis meses para recuperação da capacidade laborativa. Concluiu pela incapacidade laborativa parcial e temporária (ev. 29 SJRJ).
Por outro lado, os documentos juntados aos autos comprovam que o autor esteve incapacitado desde a cessação do seu auxílio-doença, em 05/07/2011.
Com efeito, laudo médico, datado de 26/07/2011 e subscrito por ortopedista, atesta que o tempo provável de tratamento é indeterminado. Além disso, laudo radiológico constata, em 25/11/2013, artrose das articulações do tornozelo esquerdo (ev. 1 LAUDO6, pg. 03, SJRJ). Ademais, receituários, datados de 2016 e 2018, comprovam a persistência dos sintomas na perna esquerda (ev. 1 LAUDO6 SJRJ).
Destaco que o trabalho de servente de pedreiro exige, como se sabe, a realização de pesados esforços físicos, incompatíveis, a meu ver, com o quadro de saúde descrito pela documentação médica colacionada.
Noutro giro, o autor não tem direito à aposentadoria por invalidez, eis que, no presente caso, não devem ser considerados outros aspectos, além dos elencados no art. 42 da Lei nº 8.213/91, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado.
Com efeito, a perícia constatou que a incapacidade laborativa é apenas temporária. Isto é, recuperada a capacidade laborativa, a parte autora retornará ao seu trabalho habitual, não sendo necessária a realização de reabilitação profissional para recolocação no mercado de trabalho.
Por isso, uma vez demonstrado o cumprimento de todos os requisitos previstos na legislação, deve ser restabelecido o benefício de auxílio-doença à parte autora.
Quanto ao termo inicial, esse deve, em regra, ser fixado na data do requerimento administrativo ou da indevida cessação do benefício, a teor do art. 43 da Lei nº 8.213/91. Na hipótese de inexistência de requerimento administrativo ou de concessão anterior de auxílio-doença, considera-se a citação como termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, "haja vista que o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas, não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 95.471/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 09/05/2012).
Neste sentido, o seguinte julgado:
A Terceira Seção pacificou o entendimento de que, na ausência de postulação na via administrativa, é a citação, e não a juntada do laudo pericial aos autos, que deve nortear o termo inicial dos benefícios de cunho acidentário, bem como os devidos em decorrência de invalidez.
(EDcl no REsp nº 1.349.703/RS, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 10/05/2013)
Tal entendimento, ademais, foi confirmado em sede de recurso repetitivo:
A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa.
(REsp nº 1.369.165/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014).
No caso concreto, contudo, o benefício deve ser concedido desde 17/03/2015, cinco anos do ajuizamento da ação, aforada em 17/03/2020, consoante a Súmula nº 85 do STJ, verbis:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação
Quanto aos juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, importante registrar que a aplicação dos índices de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.
Na forma do art. 85, §4°, II, do NCPC, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários sucumbenciais, será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Sem honorários recursais em razão do parcial provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (EDcl no AgInt no Resp nº 1.573.573).
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para condenar o INSS a conceder, em favor so autor, o auxílio-doença a patir de 17/03/2015.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001722851v69 e do código CRC e397af17.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 6/12/2023, às 11:59:48