Apelação Cível Nº 5039505-40.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por CONCRETO REDIMIX DO BRASIL SA em face do acórdão () que, por unanimidade, negou provimento à sua apelação e ao recurso adesivo da União, nesses termos:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º, §1º, DA LEI 9.788/98. IRRF. PROVA DOS AUTOS. NULIDADE DAS CDAS NÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS DE SUSCUMBÊNCIA INCABÍVEIS. ENCARGO LEGAL PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025/69.
1. Trata-se de apelação cível interposta por CONCRETO REDIMIX DO BRASIL SA e de recurso adesivo interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados nos Embargos à Execução Fiscal.
2. Em sede de apelação, a embargante busca a reforma da sentença, alegando (1) que a presunção de certeza e liquidez da CDA resta afastada, diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei 9.788/98; (2) referente à CDA 70207000562-22, a irregularidade da cobrança de imposto de renda retido na fonte, em diversas alíquotas, não respeitadas a universalidade e generalidade, nos termos do disposto no art. 153, §2º, I, da CF/88.
3. Já a União Federal, em recurso adesivo, busca a fixação de honorários advocatícios, a despeito da previsão do Decreto-Lei 1.025/69, que fixa o percentual dos encargos legais.
4. O Eg. STJ firmou a tese de que a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei 9.718/98, pelo STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA, sendo possível decotar do título o quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento mediante simples cálculo aritmético. Demais disso, como bem observado pelo Juízo primevo, não há qualquer evidência de que a contribuição para o PIS e Cofins teria incidido sobre base de cálculo indevida, não tendo a embargante produzido provas no sentido contrário.
5. Quanto à alegação de cobrança de alíquotas diversas em hipóteses diferentes de imposto de renda retido na fonte, acarretando em inobservância dos princípios da universalidade e generalidade, violando o disposto no art. 153, §2º, I, da CF/88, nenhuma consideração é feita acerca dos débitos consignados na inicial da execução. Se limita a inicial dos embargos a tecer considerações abstratas sobre o imposto de renda retido na fonte, que poderiam servir a qualquer outro processo, sem uma efetiva do pedido com a causa de pedir.
6. Com efeito, não há elementos hábeis a corroborar tal alegação, tratando-se de verdadeira alegação genérica da parte, sem qualquer alusão ao caso concreto, motivo pelo qual é imperioso concluir que a higidez do título que embasa a presente execução não restou ilidida.
7. Não são devidos honorários sucumbenciais a favor da União Federal nos embargos à execução fiscal improcedentes, uma vez que o encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei 1.025/69 substitui a condenação do devedor em honorários na referida ação antiexacional, conforme o estabelecido na Súmula 168 do TFR: "O encargo de 20% do Dec.-lei 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios." No mesmo sentido, a jurisprudência do STJ.
8. Recurso de apelação da embargante e recurso adesivo da União Federal conhecidos e desprovidos.
O embargante, no , aduz que o acórdão embargado incidiu em erro material uma vez que as questões que objetivam desconstituir o crédito são de direito e não de fato, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade do art. 3º parágrafo 1º da Lei 9718/98.
Afirma que "na medida em que a base legal para constituição do crédito é inconstitucional as questões fáticas, per si, são irrelevantes".
Em contrarrazões (), a União pugna pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos () e fundamentados em hipóteses legais de cabimento.
Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, destinam-se, exclusivamente, a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I), suprir omissão (inc. II), de modo a integrar o decisum recorrido, e, ainda, para a correção de inexatidões materiais (inc. III). Desse modo, é espécie de recurso de fundamentação vinculada.
No caso concreto, ao contrário do alegado pelo embargante, o v. aresto embargado não se ressente de quaisquer dos vícios apontados, conforme fundamentação abaixo.
1. Das alegações da embargante:
Consoante já exposto, o embargante requer o provimento dos embargos de declaração, aduzindo que há erro material no v. acórdão embargado.
Não lhe assiste razão.
Alega o embargante que as questões que objetivam desconstituir o crédito são de direito e não de fato, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade do art. 3º parágrafo 1º da Lei 9718/98.
Da simples leitura do julgado, verifica-se que restou assentado, com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei 9.718/98, pelo STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA, sendo ônus do devedor fornecer provas inequívocas de que na base de cálculo dos débitos em cobrança estão incluídos valores de PIS e Cofins.
Nesse sentido, confira-se o trecho do voto condutor do v. acórdão embargado:
"Com efeito, o Eg. STJ firmou a tese de que a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei 9.718/98, pelo STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA, sendo possível decotar do título o quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento mediante simples cálculo aritmético.
Confira:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. BASE LEGAL. ART. 3º, § 1º, DA LEI 9.718/1998. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. PRESUNÇÃO DE CERTEZA, DE LIQUIDEZ E DE EXIGIBILIDADE INALTERADA. APURAÇÃO DE POSSÍVEL EXCESSO POR MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. JULGADO SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. 1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 para definição do seguinte tema: "se a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998, pelo STF, afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA, de modo a autorizar a extinção de ofício da Execução Fiscal". 2. O leading case do STJ sobre a matéria é o REsp 1.002.502/RS, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, ocasião em que Segunda Turma reconheceu que, a despeito da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998, a CDA conserva seus atributos, uma vez que: a) existem casos em que a base de cálculo apurada do PIS e da Cofins é composta integralmente por receitas que se enquadram no conceito clássico de faturamento; b) ainda que haja outras receitas estranhas à atividade operacional da empresa, é possível expurgá-las do título mediante simples cálculos aritméticos; c) eventual excesso deve ser alegado como matéria de defesa, não cabendo ao juízo da Execução inverter a presunção de certeza, de liquidez e de exigibilidade do título executivo ( REsp 1.002.502/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 10/12/2009). 3. Essa orientação acabou prevalecendo e se tornou pacífica no âmbito do STJ: AgRg nos EREsp 1.192.764/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 15/2/2012; AgRg no REsp 1.307.548/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 12/3/2014; AgRg no REsp 1.254.773/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/8/2011; REsp 1.196.342/PE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/12/2010; REsp 1.206.158/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/12/2010; AgRg no REsp 1.204.855/PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 16/10/2012; AgRg no REsp 1.182.086/CE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 10/10/2011; AgRg no REsp 1.203.217/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/2/2011; AgRg no REsp 1.204.871/PE, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; AgRg no REsp 1.107.680/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/4/2010. 4. Embora alguns precedentes acima citados façam referência ao REsp 1.115.501/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux, como representativo da tese ora em debate, cumpre destacar que o tema afetado naquela oportunidade se referia genericamente à possibilidade de prosseguir a Execução Fiscal quando apurado excesso no conhecimento da defesa do devedor. É o que se verifica na decisão de afetação proferida por Sua Excelência: "O presente recurso especial versa a questão referente à possibilidade de alteração do valor constante na Certidão da Dívida Ativa, quando configurado o excesso de execução, desde que a operação importe meros cálculos aritméticos, sendo certa a inexistência de mácula à liquidez do título executivo". 5. De todo modo, os fundamentos nele assentados reforçam a posição ora confirmada, mormente a afirmação de que, "tendo em vista a desnecessidade de revisão do lançamento, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico" ( REsp 1.115.501/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 30/11/2010). 6. Firma-se a seguinte tese para efeito do art. 1.039 do CPC/2015: "A declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998, pelo STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA, motivo pelo qual é vedado extinguir de ofício, por esse motivo, a Execução Fiscal". 7. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 1.039 do CPC/2015 e da Resolução 8/2008 do STJ.
(STJ - REsp: 1386229 PE 2013/0170295-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 10/08/2016, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 05/10/2016)
A controvérsia recai, portanto, sobre a questão de fato. E nesse ponto, a embargante não se desincumbiu do ônus de provar a alegação de que na base de cálculo dos débitos em cobrança estão incluídos valores de PIS e Cofins.
No caso concreto, como bem observado pelo Juízo primevo, não há qualquer evidência de que a contribuição para PIS e Cofins teria incidido sobre base de cálculo indevida, não tendo a embargante produzido provas no sentido contrário".
Assim, inexiste qualquer erro material no julgado.
Na verdade, com base na alegação de erro material, deseja o recorrente modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada.
De acordo com entendimento pacífico do Eg. Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração não constituem a via processual adequada para rediscussão de matéria já decidida. Nesse sentido, confira-se:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são cabíveis para o fim de esclarecer obscuridade, corrigir contradição ou suprir omissão sobre ponto acerca do qual se impunha pronunciamento. 2. A contradição que autoriza embargos de declaração é a contradição interna, isto é, aquela existente no texto e conteúdo do próprio julgado, que apresenta proposições entre si inconciliáveis, situação de nenhuma forma depreendida no julgado embargado. 3. No caso dos autos, as razões deduzidas evidenciam o exclusivo intuito de rejulgamento da causa, finalidade com a qual não se coadunam os aclaratórios. 4. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 1935610 SC 2021/0235390-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 14/02/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022).
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A solução correta e integral da controvérsia, com lastro em fundamentos suficientes, não configura omissão. 2. Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 1.022 do CPC. 3. Embargos de Declaração rejeitados.
(STJ - EDcl no REsp: 1549458 SP 2014/0130168-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração não servem para que se adeque a decisão ao entendimento da parte embargante, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e, menos ainda, para rediscussão de matéria já resolvida. Precedentes. 2. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ - EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp: 1824718 MA 2021/0016610-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2022)
Aliás, este também tem sido o entendimento adotado nesta E. Terceira Turma Especializada:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL EFETUADO PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO INEXISTENTE. PRETENSÃO DE REDISCUTIR O MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
8. Não há, portanto, omissão a ser sanada quanto ao tema, o que evidencia que as alegações trazidas pela Embargante objetivam, em verdade, a rediscussão da matéria, cuja conclusão não concorda a Recorrente.
9. Não se pode olvidar que diante da natureza meramente integrativa do presente recurso, o acerto ou não da decisão proferida por este colegiado não pode ser novamente examinado nesta via recursal. O inconformismo da parte com o mérito do julgado reclama interposição dos recursos próprios previstos na legislação processual, não se prestando os embargos de declaração para tal fim.
10. No que tange à finalidade de esgotamento da matéria no acórdão com o objetivo de preencher requisito de admissibilidade dos recursos nas instâncias superiores, o CPC/2015 consagrou a tese do prequestionamento ficto em seu art. 1.025, de maneira que se consideram prequestionados os embargos, ainda que inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior entenda haver defeito na decisão.
11. Embargos de declaração não providos."
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000989-54.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/06/2022)
No mesmo sentido, cito os seguintes julgados da 3ª Turma: Apelação/Remessa necessária nº 5006248-98.2019.4.02.5120, Desembargadora Federal Claudia Neiva, por unanimidade, juntado aos autos em 30/11/2021; Apelação Cível nº 0164726-26.2017.4.02.5101, , Juiz Federal Adriano Saldanha Gomes de Oliveira, por unanimidade, juntado aos autos em 22/03/2022.
Logo, percebe-se que o inconformismo aqui lançado, não se enquadra na restrita via declaratória, eis que inexiste qualquer vício no julgado.
Eventual error in judicando cometido quando da prolação da decisão em testilha, somente pode ser corrigido mediante a utilização, pela parte, do remédio processual adequado, dirigido ao órgão que tem competência para tanto, vez que a legislação processual em vigor não permite acolher embargos de declaração opostos com a finalidade de modificar o resultado da decisão, considerando a sua natureza especialíssima, cujos lindes são restritos às hipóteses previstas na legislação.
Não há, portanto, a presença de nenhuma das máculas previstas no artigo 1.022 do CPC/2015 e não há razão para modificação do julgado no ponto.
2. Conclusão:
Não há, portanto, a presença de nenhuma das máculas previstas no artigo 1.022 do CPC/2015. Na verdade, o que se almeja é a reforma do julgado; porém, para esse fim, a presente via processual se mostra inadequada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001710162v6 e do código CRC 93cdf6f9.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 31/1/2024, às 16:18:35