Apelação Cível Nº 5002372-77.2021.4.02.9999/ES
RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelações, interpostas pelo autor (ev. 10 TRASLADO1, pgs. 01/19) e pelo INSS (ev. 10 TRASLADO1, pgs. 23/32), contra a sentença (ev. 1 APELAÇÃO5, pgs. 35/41) que julgou improcedente o pedido, negando ao autor os benefícios previdenciários por incapacidade.
Em razões recursais, o autor alega estar totalmente incapacitado para o trabalho, pois é portador de hanseníase na forma MB Tipo II e amputou dedo do pé direito.
Argumenta que, devido à doença, não consegue mais trabalhar como lavrador, única função que sabe desempenhar, além de o labor no campo exigir grande esforço físico.
A sua vez, em suas razões, o INSS alega, em síntese, que deve ser permitida a cobrança dos valores indevidamente recebidos pelo autor a título de antecipação de tutela.
Contrarrazões do INSS (ev. 10 TRASLADO1, pgs. 33/35).
Sem contrarrazões do autor.
O Parquet Federal restituiu os autos, sem manifestação sobre o mérito do recurso (ev. 4).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Conheço da apelação, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de apelações, interpostas pelo autor (ev. 10 TRASLADO1, pgs. 01/19) e pelo INSS (ev. 10 TRASLADO1, pgs. 23/32), contra a sentença (ev. 1 APELAÇÃO5, pgs. 35/41) que julgou improcedente o pedido, negando ao autor os benefícios previdenciários por incapacidade.
Geraldo Moisés, trabalhador rural e segurado especial, afirmou que não logrou êxito em dar continuidade ao seu trabalho, devido às doenças que o afligiam. Teve indeferido seu requerimento de auxílio-doença, apresentado em 29/07/2008, pois a perícia do INSS atestou a inexistência de incapacidade laborativa.
Quanto aos benefícios por incapacidade, o benefício previdenciário de auxílio-doença é disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez está previsto nos art. 42 e seguintes da mesma Lei:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
No presente caso, restam incontroversos a qualidade de segurado e o cumprimento da carência.
No tocante ao requisito da incapacidade laborativa, a perícia judicial indicou que o autor possui sequelas de hanseníase (diminuição da sensibilidade em membros inferiores). Constatou que o autor possuía a patologia em 2007. Verificou que o periciado sofreu amputação de dedo do pé direito, em decorrência de trauma local. Aformou não haver, no momento do exame pericial, doença ativa, e tampouco indicação para reabilitação profissional. Por isso, concluiu pela ausência de incapacidade laborativa (ev. 1 APELAÇÃO4, pgs. 45/52).
Por outro lado, a perícia foi realizada em 09/02/2017, aproximadamente 9 anos após o requerimento do auxílio-doença, apresentado em 29/07/2008.
Além disso, a hanseníase é, como se sabe, patologia contagiosa, que em fase ativa impede a realização de trabalho em conjunto com outras pessoas.
Destaca-se, ainda, que o autor é trabalhador rural e há no autos atestado médico que prescreve protetor solar ao segurado (ev. 1 APELAÇÃO2, pg. 35).
Neste contexto, entendo que os atestados médicos juntados aos autos comprovam a existência de incapacidade por ocasião do requerimento do auxílio-doença.
Neste sentido, o juízo a quo concedeu, a meu ver acertadamente, a antecipação da tutela, determinando, em 14/10/2010, a implantação de auxílio-doença (ev. 1 APELAÇÃO3, pg. 15).
Acrescento que o autor sofreu amputação em dedo do pé direito em 2009, conforme atestado médico (ev. 1 APELAÇÃO2, pg. 65). Embora a cirurgia não tenha decorrido da hanseníase, mas de um trauma local, certamente impossibilitou o desempenho do trabalho rurícola.
Desse modo, o autor tem direito ao benefício de auxílio-doença desde o requerimento administrativo, em 29/07/2008, até a realização da perícia, em 09/02/2017, ocasião em que restou comprovado não mais subsistir incapacidade.
De fato, quanto ao termo inicial, esse deve, em regra, ser fixado na data do requerimento administrativo ou da indevida cessação do benefício, a teor do art. 43 da Lei nº 8.213/91. Na hipótese de inexistência de requerimento administrativo ou de concessão anterior de auxílio-doença, considera-se a citação como termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, "haja vista que o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas, não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 95.471/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 09/05/2012).
Neste sentido, o seguinte julgado:
A Terceira Seção pacificou o entendimento de que, na ausência de postulação na via administrativa, é a citação, e não a juntada do laudo pericial aos autos, que deve nortear o termo inicial dos benefícios de cunho acidentário, bem como os devidos em decorrência de invalidez.
(EDcl no REsp nº 1.349.703/RS, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 10/05/2013)
Tal entendimento, ademais, foi confirmado em sede de recurso repetitivo:
A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa.
(REsp nº 1.369.165/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014).
No caso concreto, a data de início de benefício deve ser fixada na data de entrada do requerimento administrativo.
Quanto aos juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, importante registrar que a aplicação dos índices de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.
De outra parte, o recurso do INSS merece provimento. Deve ser permitida a cobrança dos valores indevidamente recebidos pelo autor a título de antecipação de tutela.
Quanto à devolução de valores recebidos a título de gozo de benefício previdenciário, deve ser apontado que a atual jurisprudência dos Tribunais Superiores somente admite tal possibilidade nas hipóteses de (i) comprovada má-fé do segurado ou (ii) antecipação de tutela de benefício previdenciário, por se tratar de decisão precária e, por sua própria natureza, passível de reversibilidade.
Nesse sentido, reproduz-se a jurisprudência do e. STJ, incluindo o julgamento realizado pela 1ª Seção através da sistemática dos Recursos Repetitivos:
PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.
O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária. Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava. Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos. Recurso especial conhecido e provido.
(1ª Seção, REsp 1401560 – Recurso Repetitivo, Rel. p/ Acórdão Min. ARI PARGENDLER, DJe 13.10.2015). (g.n.).
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. ALEGAÇÃO DE MÁ-FÉ. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. CARÁTER ALIMENTAR. IRREPETIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A alegação de que a ora agravada teria agido de má-fé não foi deduzida nas razões de recurso especial, constituindo verdadeira inovação recursal, prática vedada na seara do agravo regimental, conforme entendimento do STJ.
2. Quanto à insurgência relativa à devolução dos valores já pagos, verifica-se que o agravante não trouxe fundamentos capazes de infirmar a decisão agravada, que deve ser mantida pelos seus próprios termos, pois aplicou a jurisprudência pacífica do STJ de que os valores auferidos em razão de benefícios previdenciários, por possuírem caráter alimentar, são irrepetíveis.
3. Agravo regimental não provido.
(2ª Turma, AgRg no REsp 1541335/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 15.10.2015). (g.n.).
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL. LEI N. 9.032/97. INAPLICABILIDADE AOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. ENTENDIMENTO MANIFESTADO NO RE N. 613.033/SP. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR.
1. A Lei n. 9.032/95, que conferiu nova redação ao art. 86, § 1º, da Lei n. 8.213/91 e majorou o auxílio-acidente para 50% do salário-de-benefício do segurado, não pode ser aplicada aos benefícios concedidos em data anterior à sua vigência, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 613.033/SP, admitido sob o regime de repercussão geral.
2. Considerando a regra da irrepetibilidade dos benefícios previdenciários, dada a sua natureza de verba alimentar, desde que recebidos de boa-fé, não se pode obrigar o segurado a devolver os valores percebidos a maior.
3. Pedido da ação rescisória parcialmente procedente.
(3ª Seção, AR 4.067/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 19/12/2014) – (g.n.).
No caso concreto, observa a ocorrência da segunda hipótese, porquanto se trata de valores recebidos à título de tutela antecipada posteriormente reformada ou revogada.
Especificamente sobre essa hipótese, cumpre destacar que, recentemente, a Primeira Seção do STJ promoveu a revisão do Tema 692, reafirmando a tese anteriormente firmada, nos seguintes termos:
A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago.
Apesar de o STJ não ter se manifestado claramente sobre a necessidade de tal restituição se dar via promoção de cobrança apartada pelo credor (INSS), entendo que tal solução não se mostra razoável dado que a decisão que gerou a cobrança foi proferida nesses autos. Além disso, essa é a medida mais alinhada com a economia processual, quando, entre duas alternativas, se deve escolher a menos onerosa às partes e ao próprio Estado.
No caso dos autos, o autor recebeu indevidamente benefício por incapacidade a partir da data da realização da perícia, ocasião em que restou comprovado não mais subsistir incapacidade.
Na forma do art. 85, §4°, II, do NCPC, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários sucumbenciais, será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Sem honorários recursais em razão do parcial provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (EDcl no AgInt no Resp nº 1.573.573).
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001700237v158 e do código CRC 7b36d1b7.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 23/11/2023, às 11:34:30