Apelação Cível Nº 5000797-97.2022.4.02.9999/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por J. G. L. em face da sentença proferida pelo Juízo 1ª Vara de Mimoso do Sul/ES (evento 1, SENT3 fls. 40/41), que, nos autos da ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença com conversão para aposentadoria por invalidez.

Em suas razões (​evento 1, SENT3​, fls. 45/51) a parte autora requereu a reforma da sentença sob alegação de divergência entre laudo pericial e documentos médicos juntados pelo autor.

Contrarrazões do INSS nos autos (​evento 1, SENT3​, fls. 56/57).

O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da ausência de interesse público a justificar sua intervenção no processo (evento 7, PARECER1).

Memoriais no evento 8, MEMORIAIS1 nos quais se requer o deferimento do pedido autoral. Alternativamente, requer designação de nova perícia.

É o relatório. Peço dia para julgamento. 

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001698653v5 e do código CRC f4c61f00.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDREA CUNHA ESMERALDO
Data e Hora: 12/12/2023, às 3:51:36

Apelação Cível Nº 5000797-97.2022.4.02.9999/ES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta por J. G. L. em face da sentença proferida pelo Juízo 1ª Vara de Mimoso do Sul/ES (evento 1, SENT3 fls. 40/41), que, nos autos da ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença com conversão para aposentadoria por invalidez.

​Conheço da apelação interposta, uma vez presentes seus requisitos de admissibilidade. 

DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

A concessão de benefícios por incapacidade para o exercício de atividade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

(...)

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Infere-se do teor dos dispositivos acima transcritos que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I, da Lei nº 8.213/91); 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Tais benefícios são devidos enquanto persistir a condição incapacitante, o que define sua natureza sempre precária.

No tocante à incapacidade, se for temporária, ainda que total ou parcial, para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença. Já a aposentadoria por invalidez é cabível nos casos de incapacidade total e definitiva do segurado, ou seja, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral.

Vale dizer que o auxílio-doença é devido ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. 

Ressalte-se, ainda, que o art. 62, §§1° e 2°, da Lei nº 8.213/91, prevê que o segurado que não tenha condições de retornar às suas atividades habituais será considerado permanentemente incapaz, ou então será treinado para atuar em área profissional distinta, compatível com suas limitações físicas, ficando seu benefício ativo até que seja considerado reabilitado. Além disso, o art. 101 é expresso no sentido da obrigação do segurado em gozo de auxílio-doença, de se submeter ao processo de reabilitação profissional, sob pena de suspensão do benefício.

DA PERÍCIA MÉDICA

Para a comprovação da incapacidade e a fixação de sua data de início (DII), é de substancial importância a produção de prova pericial médica, que tem por objeto os fatos da causa que escapam ao conhecimento ordinário do magistrado, porque dependem de conhecimento específico, seja técnico ou científico, conforme preceitua o artigo 156 do Código de Processo Civil.

Cumpre ressaltar que o laudo judicial é documento elaborado por profissional da confiança do Juízo. O médico, designado e nomeado perito judicial, goza de capacitação técnica suficiente para opinar acerca da existência ou não de incapacidade laborativa temporária ou permanente, estimar prazos pautado no quadro clínico que se apresenta, analisando a documentação médica acostada aos autos ou apresentada na perícia.

Importa salientar, quanto ao ponto, que não há necessidade de o médico ser especialista na moléstia do segurado para realizar a perícia de forma regular, como esclarece o Parecer CFM nº 9/2016: “A determinação da capacidade laboral para fins previdenciários, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), compete ao perito médico da Previdência Social; no âmbito criminal, compete ao perito legista, e no âmbito judicial de forma geral, a competência é de médico designado como perito, não havendo obrigatoriedade que seja especialista na doença que acomete o periciado.” (AREsp n. 1.782.290, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 19/05/2021) - g.n.

Da mesma forma, a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização é no sentido que “a realização de perícia por médico especialista só é necessária em casos especialíssimos e maior complexidade, como, por exemplo, no caso de doença rara”. (PEDILEF nºs 200972500071996, 200872510048413, 200872510018627 e 200872510031462).

Sob esse prisma, o laudo pericial produzido por profissional capacitado e nomeado pelo juízo é prova suficiente para o deslinde do feito. Assim, havendo divergência entre o laudo do perito judicial e as informações dos laudos particulares apresentados pela parte autora, deve prevalecer aquele realizado pelo perito, presumidamente imparcial e alheio ao interesse das partes.

Sem discrepar desse entendimento, destaco o seguinte precedente jurisprudencial do Colendo STJ:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPROVAÇÃO CABAL DA INCAPACIDADE PERMANENTE DO RECORRENTE. AUSÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.
I - Trata-se, na origem, de ação de restabelecimento de auxílio-doença previdenciário, objetivando restabelecer o benefício a contar de 5/3/2016, acrescido de juros e correção monetária, incidentes até a data do efetivo pagamento, bem como o pagamento de indenização a título de danos morais. Na sentença, o pedido foi julgado parcialmente procedente condenando a autarquia previdenciária a restabelecer o benefício a contar da data do cancelamento bem como o pagamento das parcelas vencidas até a data do efetivo restabelecimento do benefício. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.
II - No caso, o Tribunal de origem considerou, em conformidade com o conjunto fático-probatório, que não houve comprovação cabal da incapacidade permanente do recorrente, em que pese à prova pericial produzida. Confira-se o seguinte trecho do acórdão recorrido: "[....
] Nos presentes autos, foi realizada perícia médica judicial, por médico especializado em ortopedia (e-fls. 171/182), que apontou que o autor é portador de síndrome do manguito rotador a esquerda (CID: M75), encontra-se em manifestação, com comprometimento funcional, de grau moderado/médio, ao nível do ombro esquerdo. Concluiu o perito que o autor possui incapacidade laborativa temporária para toda e qualquer atividade laboral, havendo possibilidade de reabilitação profissional, caso necessário. Para afastar a conclusão do perito judicial, seria necessário haver prova cabal da incapacidade permanente do autor. No entanto, a documentação acostada aos autos é insuficiente para tanto. Destaque-se que o perito apresentou laudo descritivo e elucidativo, demonstrando que o autor foi detidamente analisado em seu exame psiquiátrico. Nos casos em que há pareceres de médicos particulares que divergem do parecer oficial do Juízo, a jurisprudência orienta-se no sentido de dar prevalência à conclusão deste último - por ser equidistante dos interesses dos sujeitos da relação processual. (fl. 306) [...]" III - Verifica-se que, para rever esse entendimento pelo qual fundamentou-se o acórdão recorrido, e, por conseguinte, a alegada ofensa aos dispositivos legais apontados, no sentido de reapreciar a conclusão acerca dos requisitos para a percepção do benefício pretendido, seria necessária a revisão do conjunto fático-probatório, o que se mostra inviável em recurso especial, com fundamento no Enunciado Sumular n. 7/STJ.
IV - Quanto à alegada divergência jurisprudencial, verifico que a incidência do óbice sumular n. 7/STJ impede o exame do dissídio, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados.
V - Agravo interno improvido. - g.n.

(AgInt no AREsp 1374194/RJ; STJ; 2ª Turma; Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO; Data do Julgamento: 14/09/2020; DJe: 21/09/2020)

Na mesma linha, assim vem decidindo essa Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. PREVALÊNCIA LAUDO PERICIAL JUDICIAL. I – Nos termos do artigo 59, da Lei 8.213/91, o auxílio doença deve concedido por motivo de incapacidade provisória, por mais de quinze dias. Seu valor corresponde a 91% do salário-de-benefício, nunca inferior ao salário mínimo (art. 201, § 2º, da Constituição da República). II – No caso, o laudo pericial judicial foi conclusivo a respeito da capacidade laborativa da autora, e sendo o mesmo, em princípio, imparcial, há de prevalecer sobre os particulares. Além disso, o laudo pericial apresentado encontra-se sem vícios ou contradições que possam macular sua regular constituição. III – Apelação da autora desprovida. (g.n.)

(Apelação Cível; Processo nº 0030514-96.2016.4.02.5006; TRF2; Primeira Turma Especializada; Relator Desembargador Federal MARCELLO GRANADO; Data do Julgamento: 10/02/2020)

Por outro lado, não obstante a importância da prova técnica, no que toca à avaliação da prova pericial, necessária se faz a referência ao Princípio da Persuasão Racional do Magistrado ou Princípio do Livre Convencimento Motivado, podendo o julgador formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, não estando adstrito ao laudo pericial (artigo 479 c/c 371, ambos do Código de Processo Civil).

Ademais, o caráter de eventual limitação da capacidade laborativa deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Registre-se, por fim, quanto ao ponto, que é necessário esclarecer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

DO CASO CONCRETO

Assentadas essas premissas, passa-se a analisar o caso concreto, bem como a apelação da parte autora.

A parte autora requereu, em 12/05/2017, benefício de auxílio-doença (NB 31/6185669882, fl. 17 de evento 1, INIC1), o qual foi indeferido, após procedimento administrativo, por perda da qualidade de segurado. Na Comunicação de Decisão, o INSS informa que a incapacidade laborativa do autor foi constatada em perícia e fixada em 16/03/2017. Entretanto, a qualidade de segurado findou-se em 16/06/2003, ou seja, anterior a data de incapacidade estabelecida em perícia administrativa.

Ajuizada a presente a ação (proc. nº : 0001793-83.2017.8.08.0032) perante a Vara Única de Mimoso do Sul/ES, foi determinada a implantação do benefício, em sede de tutela provisória (evento 1, INIC1, fls. 51/56). Posteriormente, no entanto, o pedido foi julgado improcedente.

Irresignada, a parte autora pretende a reforma da sentença, sob alegação de divergência entre o laudo pericial e os laudos apresentados nos autos, firmados pelos médicos que assistiram e assistem a parte autora no sistema de saúde.

Portanto, a controvérsia cinge-se à comprovação da alegada incapacidade para o trabalho na DER (12/05/2017).​

De ver-se que o laudo pericial realizado em 11/03/2021 constatou e concluiu que o autor foi portador de câncer de colon e, em razão dessa patologia, foi submetido a tratamento cirúrgico em abril/2017 e em fevereiro/2018, complementado com quimio e radioterapida. CID: C18.9. No entanto, atualmente, apesar das queixas, não foi evidenciado no exame pericial nenhuma limitação funcional que justifique incapacidade para atividade laboral habitual que informou praticar (evento 1, SENT3, fls. 23/27).

Por outro lado, a parte autora apresenta Laudos Médicos datados em 25/04/2017 e 16/08/2017 que informam que o autor realizou a cirurgia de Colectomia Direita em 05/04/2017, com colostomia por tempo indefinido, e que está em programação com cirurgia no setor de oncologia. Ainda, há solicitação médica para avaliação pré-anestésica do autor que apresenta diagnóstico de Neoplasia de Cólon, datado em 21/03/2017 (evento 1, INIC1, fls. 18/20).

O Laudo SABI da perícia administrativa realizado em 27/07/2017 referente ao benefício pleiteado também atesta a existência de incapacidade temporária para a atividade laboral do autor e a fixa em 16/03/2017 (evento 1, OUT2, fls. 25).

Ainda, há Laudo Médico datado em 24/04/2019 que declara a realização de nova cirurgia da parte autora (Retossigmoidectomia abdominal) realizada em 02/08/2018 (evento 1, OUT2, fl. 55).

Também o laudo percial afirma a incapacidade laboral do autor em 02/01/2018 - Quesito 01 do autor ( ​evento 1, SENT3​, fls. 26).​

Neste sentido, do conjunto probatório, em cotejo com os laudos apresentados ao longo da instrução processual, demonstram que a parte autora realizou diversas cirurgias e esteve incapacitada para o trabalho. Inclusive, a própria autarquia previdênciária atestou a incapacidade da parte autora no Laudo SABI, cujo indeferimento do pedido ocorreu unicamente por não ter sido reconhecida a qualidade de segurado da parte autora em sede administrativa.

Neste ponto, importa ressaltar que a qualidade de segurado foi devidamente comprovada na instrução processual em primeira instância, assegurada em sentença pelo juízo a quo (evento 1, SENT3, fls. 40/41) e não foi objeto de oposição na apelação, tampouco nas contrarrazões apresentadas pelo INSS (evento 1, SENT3, fls. 45/51 e 56/57), portanto não abrangida pelo escopo do recurso.

Portanto, é possível inferir a existência da incapacidade da parte autora na DER, sendo mantida durante a realização das cirurgias e tratamentos quimio e raioterápicos. 

Cumpre observar, ainda, o disposto no art. 60, § 8º Lei nº 8.213/91 e no art. 78, §2º do Decreto nº 3.048/99, segundo o qual, sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

Uma vez que o laudo pericial realizado em 11/03/2021 concluiu que a parte autora se encontrava apta ao exercício de função laborativa, este marco deverá ser fixado para a data de cessação do benefício.

DO PEDIDO RECURSAL

De aduzir-se, em conclusão, que deve a r. sentença ser reformada para julgar procedente o pedido condenar o INSS a pagar à parte autora as parcelas atinentes ao benefício de auxílio-doença (31/618.566.988-2) em favor da parte autora, a partir de 12/05/2017, bem como fixar a Data de Cessação do Benefício (DCB) em 11/03/2021.

Os juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), esta última que determina a aplicação do INPC para as dívidas de natureza previdenciária.

A partir do mês de promulgação da EC nº 113/2021 (09 de dezembro de 2021), a apuração do débito se dê, unicamente, pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a sua incidência cumulada com juros e correção monetária.

Sem ressarcimento de custas em razão da gratuidade de justiça deferida. Condeno, ainda, o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, observada a Súmula 111 do STJ, nos percentuais mínimos do art. 85, § 3º do CPC, conforme o que for apurado em liquidação de sentença.

Em face do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001698654v20 e do código CRC b09e07e1.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDREA CUNHA ESMERALDO
Data e Hora: 29/1/2024, às 20:50:50

Apelação Cível Nº 5000797-97.2022.4.02.9999/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. concessão de AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa na der. DIVERGÊNCIA ENTRE LAUDO JUDICIAL E DOCUMENTOS MÉDICOS JUNTADOS PELA SEGURADA. DEMONSTRAÇÃO DO ESTADO INCAPACITANTE.

1. Infere-se, do teor dos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I, da Lei nº 8.213/91); 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

2. Para a comprovação da incapacidade e a fixação de sua data de início (DII), é de substancial importância a produção de prova pericial médica. Por outro lado, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto.

3. A controvérsia cinge-se à comprovação da alegada incapacidade laborativa do autor na DER (12/05/2017), ante a alegada divergência entre o laudo pericial e os laudos apresentados nos autos, firmados pelos médicos que assistiram e assistem a parte autora.

4. O conjunto probatório, em cotejo com os laudos apresentados ao longo da instrução processual, demonstram que a parte autora realizou diversas cirurgias e esteve incapacitada para o trabalho. Inclusive, a própria autarquia previdênciária atestou a incapacidade da parte autora no Laudo SABI, cujo indeferimento do pedido ocorreu unicamente por não ter sido reconhecida a qualidade de segurado da parte autora em sede administrativa.

5. Importa ressaltar que a qualidade de segurado foi devidamente comprovada na instrução processual em primeira instância, assegurada em sentença pelo juízo a quo, e não foi objeto de oposição na apelação, tampouco nas contrarrazões apresentadas pelo INSS, portanto não abrangida pelo escopo do recurso.

6. Portanto, é possível inferir a existência da incapacidade da parte autora na DER, sendo mantida durante a realização das cirurgias e tratamentos quimio e raioterápicos. 

7. O laudo pericial realizado em 11/03/2021 concluiu que a parte autora se encontrava apta ao exercício de função laborativa. Portanto, este marco deverá ser fixado para a data de cessação do benefício.

8. Os juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), esta última que determina a aplicação do INPC para as dívidas de natureza previdenciária. A partir de 09 de dezembro de 2021, incidirá apenas a taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021. 

9. Apelação da autora parcialmente provida para condenar o INSS a pagar-lhe as parcelas atinentes ao benefício de auxílio-doença entre 12/05/2017 e 11/03/2021.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001698655v4 e do código CRC 4dcac3b3.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDREA CUNHA ESMERALDO
Data e Hora: 29/1/2024, às 20:50:50

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 11/12/2023

Apelação Cível Nº 5000797-97.2022.4.02.9999/ES

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): LEONARDO CARDOSO DE FREITAS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Juiz Federal ROGERIO MOREIRA ALVES

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário