Apelação Cível Nº 5015063-64.2021.4.02.5104/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por C. C. H. em face de sentença (evento 18), que julgou procedente em parte o pedido na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para:
“(i) DECLARAR os períodos comuns de 15/09/1989 a 09/01/1990, 01/03/1990 a 31/05/1990 e 10/06/2002 a 07/07/2003 e os períodos especiais de 13/09/1993 a 28/05/1994, 01/06/1994 a 21/02/1995, 03/04/1995 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 31/08/1999, 07/06/2002 a 08/06/2002, 09/07/2003 a 03/03/2020. O INSS deverá efetuar o cadastro no CNIS/PRISMA;
(ii) CONDENAR o INSS a conceder o benefício com DIB em 25/03/2021 (DER) com base no tempo de 25 ANOS, 3 MESES e 8 DIAS; e
(iii) CONDENAR o INSS a pagar as rendas em atraso desde DER (ou DER reafirmada) até a efetiva implementação do benefício, devendo o montante ser acrescido de correção monetária a partir do vencimento de cada parcela e juros de mora desde a citação, observados os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.”
O Juízo a quo condenou a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios que deverão ser fixados, com aplicação dos percentuais mínimos de cada faixa prevista no art. 85, §3º do CPC, sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da presente sentença (súmula 111 do STJ), apuráveis em fase de liquidação de sentença (CPC, art. 85, §4º).
Consignou que a sentença não está sujeita à remessa necessária.
O autor interpôs recurso de apelação (evento 23) para reformar a sentença a fim de que o período de10/06/2002 a 07/07/2003 seja reconhecido como especial por exposição ao agente calor.
O INSS interpôs recurso de apelação (evento 24) requerendo, preliminarmente. o conhecimento da remessa necessária. Requer a reforma da sentença, julgando improcedente o pedido. Sustentou, em síntese, que a função de ajudante em estabelecimento de montagem industrial não estava prevista nos Decretos nº 53.831/64 ou Decreto 83.080/79; a atividade de maçariqueiro exige a operação de equipamento específico (maçarico), o qual destina-se à perfuração e corte de chapas, metais e tubos; Para demonstrar a exposição ao agente físico ruído, sempre foi exigida a apresentação de laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), “Também restou incontroverso, para o período após 18/11/2003, que NÃO FOI INFORMADO O NEN e/ou sequer se menciona se foi seguida a técnica adequada da Fundacentro – mas a lei previdenciária exige que seja informado o Nível de Exposição Normalizado (NEN), que representa o nível médio convertido para uma jornada padrão de 8 horas para, enfim, comparar se foi ou não ultrapassado o limite máximo permitido. Pelo menos após 2003, qualquer outro padrão para aferição de ruído que não seja o NEN contraria a legislação previdenciária”; "Os agentes químicos foram designados com expressões e termos genéricos, sem identificação da substância específica a que a parte autora teria ficado exposta, o que inviabiliza o enquadramento. A diversidade de atividades desempenhadas pela parte autora afasta a habitualidade e permanência da exposição”; “Por fim, em suas atividades a parte autora, conforme atesta a empresa no formulário PPP em questão, utilizou equipamento de proteção individual (EPI), que, segundo expressa indicação no campo 15.7, se mostrou eficaz. Assim, constatou-se que o EPI é, na prática, eficaz”.
Contrarrazões do INSS (evento 29) e do autor (evento 31).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (evento 4).
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, conheço das apelações, eis que presentes os seus requisitos admissibilidade. Correto, por outro lado, o magistrado a quo, ao não determinar a remessa, vez que não configurada a hipótese de obrigatoriedade de reexame da sentença (art. 496, § 3º, I, do CPC/2015), na medida em que não se vislumbra a possibilidade de que o valor da condenação ou proveito econômico venha a ser igual superior ao valor de 1.000 (mil) salários-mínimos.
A regra excepcional da remessa necessária deve ser interpretada restritivamente, e à luz dos princípios da celeridade, efetividade e da igualdade das partes. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem precedentes no sentido de dispensar a sujeição ao reexame necessário no caso de sentenças condenatórias previdenciárias em que é facilmente verificável que o patamar de mil salários-mínimos, previsto no art. 496 do CPC/2015, não será ultrapassado (EDcl no REsp 1891064/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020). Concordo com esta nova orientação, que supera a anterior, firmada no regime processual civil de 1973 (Súmula 496/STJ).
Conforme relatado, cuida-se de apelações interpostas INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por C. C. H. em face de sentença (evento 18), que julgou procedente em parte o pedido na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para:
“(i) DECLARAR os períodos comuns de 15/09/1989 a 09/01/1990, 01/03/1990 a 31/05/1990 e 10/06/2002 a 07/07/2003 e os períodos especiais de 13/09/1993 a 28/05/1994, 01/06/1994 a 21/02/1995, 03/04/1995 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 31/08/1999, 07/06/2002 a 08/06/2002, 09/07/2003 a 03/03/2020. O INSS deverá efetuar o cadastro no CNIS/PRISMA;
(ii) CONDENAR o INSS a conceder o benefício com DIB em 25/03/2021 (DER) com base no tempo de 25 ANOS, 3 MESES e 8 DIAS; e
(iii) CONDENAR o INSS a pagar as rendas em atraso desde DER (ou DER reafirmada) até a efetiva implementação do benefício, devendo o montante ser acrescido de correção monetária a partir do vencimento de cada parcela e juros de mora desde a citação, observados os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.”
A aposentadoria especial, nos termos do art.57 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, deve ser concedida ao segurado que, tendo cumprido o período de carência, trabalhou sujeito a condições que prejudiquem a sua saúde ou integridade física, por um período de 15, 20 ou 25 anos, dependendo da atividade exercida.
A Lei nº 8.213/91, em sua redação original, previu a possibilidade da conversão do tempo de serviço especial, exercido em atividade insalubre, penosa ou perigosa para tempo de serviço comum (art. 57, § 3º), bem como determinava que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica (art. 58).
Vê-se assim que a legislação previdenciária originária estabelecia que o simples exercício de uma das atividades profissionais relacionadas importaria em atividade especial, não carecendo o segurado cumprir qualquer outra exigência para obter o benefício da aposentadoria especial, ou fazer jus à conversão do tempo especial em comum, obedecidos aos prazos legais de tempo de serviço.
Entretanto, a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou o art. 57 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo a necessidade de comprovação das condições insalubres experimentadas pelo segurado, e de sua exposição a agentes nocivos ou perigosos.
Posteriormente, veio a Lei nº 9.528/97, que alterou o art. 58 do RGPS, dispondo que a relação dos agentes nocivos à saúde, a serem considerados para fins de concessão da aposentadoria especial, seria definida diretamente pelo Poder Executivo e não mais por lei; e ainda dispôs sobre os laudos técnicos a serem entregues pelas empresas.
Cumpre destacar que a legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. Neste sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:(STJ, Terceira Seção, AR 2.745/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 08/05/2013; 6ª Turma, REsp nº 440289/RN, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 28/06/2004).
Diante deste quadro, conclui-se que não é necessária a apresentação de laudo pericial até 28/04/1995, dependendo o direito à conversão simplesmente da atividade profissional. A partir de 29/04/1995 a comprovação da atividade especial é feita através de formulários específicos (SB-40 e DSS-8030); isto até 04/03/1997, quando se passou a exigir laudo técnico. Neste sentido, confiram-se as palavras do eminente Ministro GILSON DIPP no voto condutor do REsp nº 389.079/SC:
“Na verdade, o que ocorre é que até o advento da Lei n.º 9.032/95, em 29-04-95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1.523/96 (esta convertida na Lei 9.528/97), que passa a exigir o laudo técnico.”
Quanto ao agente nocivo ruído, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído, considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. A partir da entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis. Precedentes: STJ, Primeira Seção, AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 04/06/2014; REsp 1397783/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 17/09/2013.
Outrossim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23/03/2011 assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.(REsp n. 1.151.363-MG, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 05.04.2011)
Cumpre asseverar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Vale dizer que é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido: TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, Rel. Desembargador Federal ABEL GOMES, E-DJF2R: 08/04/2014.
Destaque-se ainda que a circunstância do PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário de trabalho.
Além disso, uma vez constatada a presença de agentes nocivos em data posterior a sua prestação, e considerando a evolução das condições de segurança e prevenção do ambiente de trabalho ao longo do tempo, presume-se que à época da atividade, as condições de trabalho eram, no mínimo, iguais à verificada à época da elaboração do laudo (Precedentes TRF 2ª Região, 2ª Turma Especializada, APELREEX 201051018032270, Rel. Des. Fed. LILIANE RORIZ, DJE de 06/12/2012 e 1ª Turma Especializada, APELRE 200951040021635, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJE de 15/06/2012).
No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual obrigatório, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria."
Assim, no caso de trabalhador exposto a ruído, segundo o Supremo, continua valendo o entendimento, apoiado pela jurisprudência dominante, de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não desvirtua a situação agressiva ou nociva.
Quanto ao período de atividade especial, o requisito habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. No mesmo sentido transcrevo a jurisprudência do Colendo STJ:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)
4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS.
5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3o. da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto.
6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho.
7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique. Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019).
(...)
10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.
(REsp 1578404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/09/2019)
No caso concreto, o autor alega que laborou com exposição a agentes nocivos de 15/09/1989 a 11/12/2019, mas que a autarquia reconheceu a especialidade apenas do período de 01/09/1999 a 08/06/2002, razão pela qual postula o reconhecimento da especialidade para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição especial.
Analisado os autos, relativamente ao pedido formulado, a prova anexada e a legislação que disciplina a matéria, conclui-se que se afigura correta a sentença pela qual o Juízo a quo reconheceu a especialidade laboral da atividade exercida pela parte autora no período de 13/09/1993 a 28/05/1994, 01/06/1994 a 21/02/1995, 03/04/1995 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 31/08/1999, 09/07/2003 a 03/03/2020.
Com efeito, analisando os períodos controvertidos e as provas carreadas aos autos, temos a seguinte situação:
Como bem observado na sentença, o exercício da função de ajudante em estabelecimento de montagem industrial no período de 13/09/1993 e 28/05/1994, conforme anotações em CTPS (evento 13, doc. 1, fl. 11), permite o enquadramento, por analogia, pela categoria profissional, com base no código 2.5.2 (Decreto 53.831/64) e no código 2.5.1 (Decreto 83.080/79).
Ademais, o PPP (evento 1, PPP7) informa que no período o autor trabalhou nos Setor de Produção, exposto ao agente ruído de 85,3 dB, ou seja acima do limite previsto na legislação vigente à época.
Logo, correta a sentença em reconhecer a especialidade do período de 13/09/1993 e 28/05/1994.
Por sua vez, o exercício da função de maçariqueiro nos períodos de 01/06/1994 a 21/02/1995 (evento 13, doc. 1, fl. 11) e de 03/04/1995 a 28/04/1995 (evento 13, doc.1, fl. 24) permite o enquadramento pela categoria profissional, por se tratar da mesma atividade desempenhada pelo soldador com base no código 2.5.3 (Decreto 53.831/64) e no código 2.5.1 (Decreto 83.080/79).
Nesse sentido, há julgados do TRF1 a respeito, como, exemplificativamente, o seguinte: "(...) A atividade de maçariqueiro enseja o enquadramento por categoria profissional, por ser se tratar da mesma atividade desempenhada pelo soldador, prevista nos códigos 2.5.3. do Quadro Anexo ao Dec. nº 53.831/64 e do Anexo II do Dec. nº 83.080/79. Assim, basta ao reconhecimento da especialidade o registro do exercício dessa profissão na CTPS (Precedente: AMS 00562456320104013800, JUIZ FEDERAL JOSÉ ALEXANDRE FRANCO, TRF1 - 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE JUIZ DE FORA, e-DJF1 DATA:07/03/2016 PAGINA)." (AC 0001736-62.2012.4.01.3300 / BA, Rel. JUIZ FEDERAL CRISTIANO MIRANDA DE SANTANA, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, e-DJF1 de 21/09/2016).
No mesmo sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍODO ESPECIAL. RUÍDO. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES QUÍMICOS. EPI. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. PEDIDO ALTERNATIVO DE DESAPOSENTAÇÃO. ATIVIDADE REMUNERADA EXERCIDA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. RENÚNCIA. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. 1. O tempo de serviço especial é aquele decorrente de labor prestado sob condições prejudiciais à saúde ou em atividades com riscos superiores aos normais para o segurado e, cumpridos os requisitos legais, pode ser utilizado para fins previdenciários. 2. Consiste em atividade especial aquela desenvolvida em ambiente com ruído médio superior a 80dB (oitenta decibéis), no período de vigência simultânea e sem incompatibilidades dos Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979; superior a 90dB (noventa decibéis) com o advento do Decreto nº 2.172 em 05/03/1997; e superior a 85dB (oitenta e cinco decibéis) a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18/11/2003. Precedentes do STJ. 3. É possível o enquadramento por categoria profissional dos períodos de trabalho em que o segurado exerce as funções de ajudante de maçariqueiro e maçariqueiro, quando anteriores à Lei 9.032/1995, haja vista sua previsão nos Decretos n. 53.831/1964 (itens 1.1.4 e 2.5.3) e n. 83.080/1979 (item 2.5.3). 4. Os riscos ocupacionais gerados pelos agentes químicos, independentemente da época da prestação dos serviços, não exigem análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, mas apenas avaliação qualitativa. Precedentes do STJ e desta Corte. 5. O STF, no julgamento do ARE nº 664335, com repercussão geral reconhecida, assentou a tese de que "(...) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial", bem que "(...) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria." 6. Comprovada, no caso concreto, a exposição da parte autora ao agente nocivo ruído em patamares superiores aos limites de tolerância fixados em lei e a agentes químicos cuja análise de nocividade é apenas qualitativa, bem como o exercício das atividades de ajudante de maçariqueiro e maçariqueiro, afigura-se possível o enquadramentos dos períodos respectivos como especiais. 7. Especificamente quanto à conversão de tempo de serviço comum em especial, só é possível para os casos em que o segurado reuniu todos os requisitos de concessão do benefício requerido antes de 28/04/1995, quando da edição da Lei 9.032/1995. Após essa data, o regime jurídico aplicável não mais prevê essa modalidade de conversão, pelo que impossível que o beneficiário dela se aproveite. 8. No caso concreto, não se afigura possível a concessão do benefício de aposentadoria especial mediante conversão dos períodos comuns de trabalho em especial, visto que o segurado não reunia, até o advento da Lei 9.032/1995, todos os requisitos exigidos para tanto. 9. A aposentadoria é direito patrimonial e disponível, portanto, passível de renúncia (pedido alternativo), podendo o titular contar o tempo de contribuição efetuada à Previdência Social após a primeira aposentadoria para fins de obtenção de novo benefício da mesma espécie, sem que tenha que devolver o que auferiu a esse título. Precedentes desta Corte e do STJ. 10. Descabida a devolução pelo segurado de qualquer parcela obtida em decorrência da aposentadoria já concedida administrativamente, por consistir em direito regularmente admitido. Precedentes desta Corte e do STJ. 11. O termo inicial do novo benefício é a data do requerimento administrativo e, na inexistência deste, do ajuizamento da ação ordinária. 12. A correção monetária e os juros de mora devem incidir na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. 13. Considerando que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, deverá o INSS arcar com o pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, incidentes sobre as parcelas vencidas até a data de prolação deste acórdão, nos termos da Súmula nº 111 do STJ. 14. INSS isento de custas, por força do art. 4º, I da Lei 9.289/1996. 15. Apelação do INSS parcialmente provida. Apelação da parte autora e remessa necessária não providas.
(AC 0004266-96.2009.4.01.3800, JUIZ FEDERAL RODRIGO RIGAMONTE FONSECA, TRF1 - 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, e-DJF1 02/06/20)
Os períodos, portanto, devem ser enquadrados como tempo em atividade especial.
Como já dito, somente até o advento da Lei n.º 9.032/95, em 29-04-95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei é necessária a comprovação da exposição a agente nocivos para o reconhecimento da atividade especial
No período de 29/04/1995 a 31/08/1999, o PPP (evento 13, doc. 2, fl. 12) indica exposição a ruído de 92,5 dB(A).
No que se refere à metodologia de medição do ruído, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos (REsp 1.886.795/RS), fixou no Tema 1083 a seguinte tese:
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
Restou assentado no representativo de controvérsia que somente a partir do Decreto n. 4.882/2003, é que se tornou exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado - NEN em nível superior à pressão sonora de 85 dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial.
Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades.
No período de 09/07/2003 a 30/04/2012, o PPP (evento 13, doc. 2, fl. 18) indica a exposição a carvão mineral e seus derivados em área de coqueria, ou seja, onde há a queima dessas matérias-primas.
Nesse caso, a queima de carvão mineral consta na LINACH (Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos – Portaria MTE/MS/MPS nº 09/2014), na categoria dos agentes comprovadamente cancerígenos (Grupo 1), com registro no CAS e sua exposição foi devidamente comprovada nos autos.
O carvão é um agente insalubre relacionado na NR 15- Anexo 13, e também no anexo I, do Decreto 83.080/79, item 1.2.12, e código 1.0.7 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, e independentemente de qualquer medição (exposição qualitativa), consiste em agentes danosos à saúde, cuja mera exposição assegura a contagem do período como especial.
Nesse sentido, de acordo com o Decreto 3.048/1999 (art. 68, §4º): a presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.
A propósito, a TNU firmou que é
(...) suficiente a mera presença desse agente no ambiente de trabalho. Apesar de a LINACH ter sido criada com a Portaria Interministerial 9, de 07/10/2014, é assente nesta TNU que, por serem os agentes cancerígenos extremamente nocivos à saúde, não se exige medição quantitativa para fins de contagem diferenciada do tempo de serviço, independentemente do período em que foi prestado. O número de registro no CAS (Chemical Abstracts Service) não é requisito indispensável para a incidência do art. 68, 4º do Decreto 3.048/99 (na redação então conferida pelo Decreto 8.123/2013). Ademais, o Decreto 3.048/99, no código 2.0.3 do seu Anexo IV, classifica a radiação ionizante como agente nocivo, quando presente em algumas atividades, sem impor limites de tolerância (...) - (TNU, PEDILEF 02002152020194058101, Rel. Juiz Fed. Paulo Cezar Neves Junior, DJU 16/11/2021).
Ademais, embora o Manual mencione que somente serão considerados especiais os períodos de exposição a agentes carcinogênicos após 08/10/2014 (data de Publicação da Portaria MTE/MS/MPS nº 09/2014), o entendimento a ser aplicado é o de que se deve reconhecer a especialidade independentemente da data do labor, uma vez que o agente químico sempre foi cancerígeno, não tendo passado a sê-lo somente por ocasião da publicação da referida Portaria.
Nos termos do próprio manual de aposentadoria especial do INSS (atualizado pelo despacho decisório nº 479/DIRSAT/INSS, de 25/09/2018), “na análise técnica dos processos de aposentadoria especial, a avaliação da exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos é apurada na forma qualitativa e a utilização de EPC e/ou EPI, ainda que eficazes, não descaracterizam o período como especial (conforme art. 68, §4º do Decreto 3.048/1999)”.
Neste sentido;
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 3º, II e III, DO CPC. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. BENZENO. CARVÃO. 1. A sentença que condiciona o reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria à análise pela autarquia previdenciária do preenchimento dos requisitos necessários, é de ser declarada nula. A teor do Art. 1.013, § 3º, II e III, do CPC, anulada a sentença, é de se julgar o mérito, se o processo estiver em condições de imediato julgamento. 2. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/12/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Após 10/12/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido. 3. Admite-se como especial a atividade exposta a benzeno e carvão que se enquadram nos itens 2.11 do Decreto 53.831/64 e no item 1.0.3 e 1.0.7, do Decreto 3.048/99. 4. O uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11/02/2015 Public 12/02/2015). 5. Comprovados 25 anos de atividade especial, faz jus a autoria à aposentadoria especial. 6. O marco inicial da revisão do benefício é de ser fixado na data do requerimento administrativo, todavia, os efeitos financeiros devem observar a tese fixada pela Suprema Corte no julgamento do mérito do Tema 709, com repercussão geral, sendo certo que a sua inobservância implicará, a qualquer tempo, na incidência do disposto no § 8º, do Art. 57, da Lei nº 8.213/91 (Leading Case RE 791961, julgado em 08/06/2020). 7. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. 8. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17. 9.Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ. 10. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93. 11. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação prejudicadas.
(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5256713-76.2020.4.03.9999 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - 10ª Turma, DJEN DATA: 23/02/2022)
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. POEIRAS MINERAIS: POEIRA DE CARVÃO E DESTILAÇÃO DO ALCATRÃO DA HULHA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. DER. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. I - Sendo ilíquida a sentença proferida em desfavor do INSS, deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do art. 496, I, §§ 1º e 2º do CPC/2015 e art. 475, § 2º, CPC/1973. II - A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade. III - Até 28/04/95, bastava que a atividade exercida estivesse enquadrada nas categorias profissionais previstas no anexo do Decreto nº 53.831/64 ou nos anexos I e II do Decreto nº 83.080/79. A partir de 29/04/95, com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a comprovação de que o segurado efetivamente estivesse exposto, de modo habitual e permanente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade, por meio da apresentação dos formulários descritivos da atividade do segurado (SB-40 ou DSS- 8030), ou qualquer outro meio de prova. Com a vigência do Decreto nº 2.172/97, em 05/03/97, que regulamentou a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passou-se a exigir para comprovação do exercício da atividade como especial a apresentação de laudo técnico, além da apresentação dos formulários descritivos da atividade do segurado. IV - A exposição do trabalhador a compostos de carbono, além de poeiras minerais prejudiciais à saúde é considerada agressiva quando envolve sílica, silicatos, carvão (1.0.7), hulha, hidrocarbonetos policíclicos (1.0.17) ou amianto e abestos, partículas minerais cientificamente comprovadas como capazes de causar debilitação da saúde- câncer (anexo II, Decreto 3.048/99). V - A TNU decidiu que a presença no ambiente de trabalho de agentes cancerígenos constantes da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH) é suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador, dando direito a contagem de tempo especial para fins de previdenciários e, com isso, firmou a tese de que "a redação do art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 dada pelo Decreto nº 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para 1 qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI (Equipamento de Proteção Individual)". (Processo nº 5006019-50.2013.4.04.7204/SC). VI - O autor tem direito à aposentadoria especial desde o requerimento administrativo (DER), melhor benefício, que não lhe foi garantido pela autarquia. VII - Remessa necessária e apelação do INSS não providas.
(AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0137920-31.2015.4.02.5001, MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, TRF2 - 2ª TURMA
No período de 01/05/2012 a 03/03/2020, o PPP (evento 13, doc. 2, fl. 18) indica a exposição a benzeno, que também consta da LINACH, razão pela qual correta a sentença em reconhecer a especialidade do período, nos termos da fundamentação supra.
O benzeno é agente nocivo previsto nos anexos dos Decretos 53.831/64, item 1.2.11; 83.080/79, item 1.2.10; 2.172/97 e 3.048/99, item 1.0.3. Cabe destacar, ainda, que a NR 15 estabelece que a insalubridade ao benzeno será constatada independentemente de concentração ou limite de tolerância, ou seja, por mera avaliação de sua presença no ambiente de trabalho - item 15.1.3, Anexo 13 e Anexo 13-A.
Frise-se que na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos Para Humanos (LINACH) o benzeno consta como agente reconhecidamente cancerígeno, razão pela qual a simples comprovação de exposição habitual e permanente ao agente químico permite o enquadramento da atividade como especial, independentemente de limite de tolerância estabelecido por norma trabalhista.
Ressalte-se, ainda, que de acordo com as exigências do §4º do art. 68 do Decreto n° 3.048/1999, com redação dada pelo Decreto n° 8.123/2013, a avaliação da especialidade será qualitativa, e não quantitativa, quando houver a exposição a agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos para humanos:
Art. 68 (...)
§ 4o A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.
Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. AGENTE INSALUBRE BENZENO.
1. O tempo de serviço especial deve ser comprovado de acordo com a legislação de regência da época dos fatos, ou seja: até 29/04/95 (Lei n. 9.032), pela categoria profissional; a partir dessa data, é obrigatória a apresentação de Laudo Técnico.
2. Não há limites seguros para exposição ao agente químico benzeno, 'substância comprovadamente carcinogênica', como indica o item 6.1 do Anexo 13-A da NR15. Ademais, a nocividade do benzeno é tão alarmante que, a partir de janeiro de 1997, sua utilização foi proibida em qualquer atividade, salvo as exceções constantes do item 3 do Anexo 13-A da NR-15, entre as quais encontram as indústrias que o empreguem em combustíveis derivados do petróleo, como era o caso do empregador do demandante. Dessa forma, por estar exposto ao agente nocivo benzeno, para o qual não há limite de tolerância seguramente estabelecido, considero como especial todo o período" pretendido como especial.
3. A correção monetária deve ser aplicada segundo os critérios da Lei nº 6.899/81, cujos índices são adotados pela Justiça Federal, na forma do Manual previsto na Resolução nº 561/97, do CJF.
4. A incidência da verba honorária limita-se ao montante das parcelas vencidas (Súmula nº 111 do STJ).
5. Remessa parcialmente provida.
(TRF2 – 200351510584894, 2º Turma Especializada, Relator Juiz Federal Convocado MARCELO LEONARDO TAVARES, E-DJF2R: 31/08/2010)
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 170. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS PARA HUMANOS. DECRETO 8.123/2013. LINACH. APLICAÇÃO NO TEMPO DOS CRITRIOS PARA ANÁLISE DA ESPECIALIDADE. DESPROVIMENTO.
Fixada a tese, em representativo de controvérsia, de que "A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".
(PEDILEF 50060195020134047204, Rel. Juíza Federal Luísa Hickel Gamba, Turma Nacional de Uniformização, j. 17/08/2018)
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PREENCHEMENTO DOS REQUISITOS. AGENTE QUÍMICO. HIDROCARBONETO. AVALIAÇÃO QUANTITATIVA E QUALITATIVA. EPI. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEI 11.960/09. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 5º DA LEI 11.960/09. CUMPRIMENTO DE DECISÃO LIMINAR DO STF. RESSALVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DO INSS NÃO PROVIDO E REMESSA PROVIDA EM PARTE.
- No que pertine aos agentes químicos, o Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto 3.048/99 - a partir da vigência do Decreto 4.882 de 18.11.2003 que acrescentou o § 11 ao art. 68 do Regulamento - passou a conter a seguinte previsão: "as avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO. (NR)".
- Os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista só foram inseridos na legislação previdenciária como parâmetro de aferição da especialidade da atividade - a partir da vigência do Decreto 4.882/2003.
[...]. Com efeito, as atividades e operações evolvendo agentes químicos, tais quais os descritos nos elementos de prova destes autos, encontram-se previstas no Anexo 13. Ou seja, a avaliação da exposição desse tipo de agente será sempre QUALITATIVA, por inspeção no local de trabalho
[...]. - Quanto ao uso de equipamentos de proteção, entendo que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado pela parte ré nos presentes autos.
[...]
(TRF2 - Apelação Cível 0019071-66.2016.4.02.5001 (TRF2 2016.50.01.019071-8), 2ª TURMA ESPECIALIZADA, Relator: Desembargador MESSOD AZULAY NETO, Data Decisão: 07/12/2018, Data Disponibilização: 17/12/2018)
Cabe esclarecer que o fato de não constar responsável técnico pelos registros ambientais durante determinados períodos elencado no perfil profissiográfico não lhe retira o condão de comprovar a exposição aos agentes agressivos. A legislação previdenciária apenas aborda a necessidade de que figure no documento comprobatório a presença do responsável técnico, o que consta no PPP colacionado, tornando-o apto para fins de demonstração da especialidade da atividade.
Destaca-se que a ausência de indicação do profissional responsável pelos registros ambientais por todo período indicado não afasta a validade das informações do PPP e de suas conclusões, eis que os avanços tecnológicos e o progresso das condições laborais propiciam condições ambientais menos agressivas à saúde do trabalhador em relação àquelas existentes à época da execução dos serviços. Nesse sentido: "O fato de inexistir indicação de responsável técnico pelos levantamentos ambientais para todo o período não tem o condão de afastar a insalubridade, pois os PPP e a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) coligidos aos autos comprovam que a parte autora exerceu a mesma atividade e sujeito aos mesmos agentes nocivos. É certo, ainda, que, em razão dos muitos avanços tecnológicos e da intensa fiscalização trabalhista, as circunstâncias em que o labor era prestado não se agravariam com o decorrer do tempo." (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002249-57.2018.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 04/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/06/2020)
Considerando que a empresa empregadora deve garantir a veracidade das declarações prestadas nos formulários de informações e laudos periciais (artigo 133 da Lei nº 8.213/91 e artigo 299 do Código Penal) e que cabe ao Poder Público fiscalizar o empregador no que tange à elaboração, manutenção e atualização do PPP, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas. O Egrégio STJ fixou tese repetitiva no sentido acima expendido no julgamento da Petição nº 10.262/RS, de 08/02/2017.
Frise-se que o uso de equipamentos de proteção individual (EPI) não tem o condão de descaracterizar a natureza especial da atividade exercida, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos, não sendo motivo suficiente para afastar o reconhecimento do tempo de serviço em condições especiais pretendido.
Sobre a questão, a mera referência ao uso do equipamento no PPP não é suficiente para a desconsideração do tempo especial, sem a devida comprovação de sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. É necessário, para que seja refutada a declaração de especialidade, de uma informação mais detalhada de que o uso do EPI efetivamente elimine a ação nociva do agente nocivo, o que não restou comprovado nos presentes autos.
Sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
No caso concreto, entendo que não há nos autos elementos capazes de demonstrar a efetiva neutralização dos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho, até mesmo em razão da ausência de indicação ou descrição dos equipamentos de proteção individual efetivamente utilizados. Ademais, trata-se de agentes classificados como de natureza qualitativa, o que significa que sua nocividade é presumida pela simples presença no ambiente de trabalho
Assim, há dúvida razoável em relação à neutralização ou não dos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho, motivo pelo qual não pode ser afastada a especialidade dos vínculos em discussão em razão do uso de equipamento individual de proteção.
Cabe ressaltar, ainda, que, no tocante quanto ao uso de equipamentos de proteção acerca de atividades expostas a agentes químicos, a questão foi bem analisada no voto do feito nº 0163392-50.2014.4.02.5104 (DJe 11/01/2016), da Relatoria do Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO, valendo transcrever o seguinte trecho de seu voto:
“(...)
O que não se pode admitir é que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do equipamento, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação. A desconsideração da insalubridade não pode estar baseada em dados genéricos e inconclusivos. Deve ficar patente no documento emitido pela empresa que houve mais cuidado na afirmação da neutralização da agressão à saúde.
Ademais, ao segurado compete o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, qual seja, a exposição a agentes agressivos/nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, sendo que o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador não pode ser utilizado para refutar o direito à aposentadoria especial, sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
De fato, considerar a mera declaração genérica do empregador quanto à utilização do EPI de forma eficaz inverte o ônus da prova contra o segurado, que deverá comprovar que o EPI não era eficaz.
Isso, sem considerar que a elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI é feita unilateralmente pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC. Tal declaração de eficácia na utilização do EPI é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não deve influir na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS
Conclusivamente, quanto ao uso de equipamentos de proteção, entendo que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado pela parte ré nos presentes autos.”
Ademais, em caso análogo, o trf 4ª Região deixou assentado que “Havendo dúvida razoável sobre a eficácia do EPI para neutralizar a nocividade da exposição do segurado aos hidrocarbonetos, incide a segunda parte da primeira tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 555 de repercussão geral ("em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial"). (APELREEX 5011077-31.2013.404.7108, Sexta Turma, Relator Juiz Federal Hermes da Conceição Jr., 23.10.2015).
A propósito, vejam-se os seguintes julgados:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE QUÍMICO. EPI. COMPROVAÇÃO MEDIANTE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.
I - O ponto controvertido reside no pedido de reconhecimento dos períodos compreendido entre 01/12/1998 a 05/11/2010 (KOMATSU FOREST IND. COM. MAQ. FLORESTAIS LTDA)- agentes agressivos: hidrocarbonetos de Petróleo.
II - O MM. Juízo a quo não reconheceu tal período como especial, uma vez que consta no PPP a informação de que o EPI em relação a tal fator mostrou-se eficaz, não cabendo, portanto, o enquadramento do período.
III - À luz do decidido pelo STF, o uso efetivo de EPI que comprovadamente reduza ou que anule os efeitos daninhos do agente agressivo à saúde não pode ser ignorado. Se o uso de equipamento de proteção reduz a exposição aos agentes nocivos a níveis abaixo dos limites considerados agressivos à saúde do trabalhador, não deve o tempo de serviço ser considerado especial.
IV - O que não se pode admitir é que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do equipamento, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação. A desconsideração da insalubridade não pode estar baseada em dados genéricos e inconclusivos. Deve ficar patente no documento emitido pela empresa que houve mais cuidado na afirmação da neutralização da agressão à saúde.
V - A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI é feita unilateralmente pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC. Tal declaração de eficácia na utilização do EPI é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não deve influir na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
VI - Quanto ao uso de equipamentos de proteção, entende-se que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado pela parte ré nos presentes autos.
VII - Verificou-se que o PPP mostra-se como documento hábil à comprovação da exposição do autor ao agente químico: hidrocarboneto de petróleo, devendo, então, ser reconhecido como especial o período laborado entre 01/12/1998 a 05/11/2010. VIII- (...) IX – (...)
X - Recurso de Apelação Parcialmente Provido e Remessa Necessária Desprovida.”
(TRF – 2ª Região, AC 0121979-32.2015.4.02.5004, 2ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Messod Azulay, P. em 12/07/2018)
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial.
2. Nas hipóteses em que não é possível aferir a média ponderada do nível de ruído, deve-se utilizar o critério de "picos de ruído", adotando-se a maior medição do agente físico no ambiente durante a jornada de trabalho. Precedentes.
3. A manipulação de óleos e graxas, desde que devidamente comprovada, autoriza o enquadramento da atividade como insalubre. É possível, mesmo após o advento do Decreto n° 2.172/97, o reconhecimento da especialidade do labor exercido com exposição a hidrocarbonetos aromáticos. Precedentes.
4. O uso de equipamentos de proteção individual - EPI, no caso de exposição a ruído, ainda que reduza os níveis do agente físico a patamares inferiores aos previstos na legislação previdenciária, não descaracteriza a especialidade do labor. Entendimento em consonância com o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 664.335, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 555). O STF assentou que a nocividade do labor é neutralizada pelo uso eficaz de EPIs/EPCs. Porém, o simples fornecimento pelo empregador de cremes de proteção para mãos não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes químicos nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.
5. A permanência a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91 para fins de concessão da aposentadoria especial não requer que a exposição às condições insalubres ocorra durante todos os momentos da prática laboral. Basta que o empregado, no desempenho das suas atividades, diuturna e continuamente, sujeite-se ao agente nocivo, em período razoável da sua prestação laboral.
6. Havendo a comprovação de que o trabalho foi exercido em condições agressivas à saúde, deverá ser considerado especial, ainda que a atividade não esteja arrolada nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, cujos rol de agentes nocivos é meramente exemplificativo. Hipótese na qual tem incidência a Súmula nº 198 do TFR. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Os laudos das empresas similares indicam que o segurado desempenhou a função de frentista e estava exposto, de modo habitual e permanente, a risco de acidente inerente ao exercício da profissão. Por se tratar de atividades periculosas, justifica-se o reconhecimento de tempo de serviço especial.
(TRF4, AC 5008899-75.2014.4.04.7205, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 12/11/2018)
“PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONSECTÁRIOS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido.
2. Quanto aos agentes químicos, considero ser insuficiente para garantir a efetiva neutralização dos agentes insalubres a mera aposição de um "S", indicativo de sim, no campo pertinente da seção de registros ambientais do PPP, quando desacompanhada da efetiva comprovação de que tais equipamentos foram realmente utilizados pelo trabalhador, de forma habitual e permanente, durante toda a contratualidade, bem como quando desacompanhada da comprovação de que a empresa forneceu programa de treinamento dos trabalhadores quanto à correta utilização desses dispositivos, e orientação sobre suas limitações, nos termos estabelecidos pela NR 9 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).
3. Presentes os requisitos de tempo de contribuição e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição - regras permanentes.
4.(...)”
(TRF4 5033867-27.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 08/11/2018)
No período de 10/06/2002 a 07/07/2003, o PPP (evento 13, doc. 2, fl. 15) informa que o autor esteve exposto ao agente calor na intensidade de 29,5 IBTUG. No campo de observações do referido PPP consta “Exposição ao agente calor: atividade Moderada”.
Em se tratando do agente nocivo calor, impede salientar que, a partir do Decreto nº 2.172/97, passou-se a exigir a observância aos limites de tolerância previstos no Anexo III da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, os quais são avaliados por meio do Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo - IBUTG.
Nos termos do Anexo III da Norma Regulamentadora 15 o limite de exposição permitido, para trabalho contínuo, de natureza Leve, é de até 30,0IBUTG, para atividade de natureza Moderada, o limite de exposição é de até 26,7 IBUTG e para atividade de natureza Pesada, o limite de exposição é de até 25,0IBUTG.
O Anexo IV do Decreto 3.048/1999, igualmente relaciona no Código 2.0.4, como agente nocivo "temperaturas anormais", os trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria 3.214/1978.
No caso, analisando a profissiografia com a descrição das atividades desempenhadas pelo autor no Setor de Altos Fornos, e a informação contida no campo de observações do referido PPP, durante o período pleiteado, verifica-se que o trabalho do autor é contínuo e a atividade foi classificada como moderada, cujo calor máximo deve ser de 26,7ºC (IBUTG).
Por conseguinte, em consonância a todas essas regras, e de acordo com o PPP, é possível reconhecer a especialidade do período.
Conforme apurado na sentença, a soma de todos os períodos reconhecidos pelo Juízo a quo com o período reconhecido pelo INSS, de 01/09/1999 a 08/06/2002, já resultava em tempo suficiente para conceder a aposentadoria especial requerida.
Portanto, a sentença merece reforma em parte apenas para condenar o INSS a reconhecer também a especialidade do período de 10/06/2002 a 07/07/2003, nos termos da fundamentação supra.
Majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados pelo juízo a quo a título de honorários recursais para o INSS, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, devendo ser observados os limites previstos nos § § 2º e 3º.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO A APELAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001694171v3 e do código CRC 305cd1e2.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 13/11/2023, às 16:49:59