Apelação Cível Nº 5001990-84.2021.4.02.9999/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Venécia/ES​​ (evento 1, SENT6, fls. 1/3), que julgou procedente o pedido para condenar o réu ao pagamento de auxílio-doença à parte autora desde a data de sua cessação indevida até a data do laudo pericial, convertendo-se, a partir daí, em aposentadoria por invalidez, com acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento). Foi deferida, ainda, a tutela de urgência para determinar a implantação do benefício, no prazo de 30 (trinta dias), sob pena de multa diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais).

O Juízo originário não se manifestou expressamente na sentença sobre a remessa necessária.

Em suas razões recursais (evento 1, APELAÇÃO7, fls. 1/7), o INSS aaaaarguiu a nulidade do laudo pericial, ao argumento de que não foi oportunizado o contraditório, uma vez que a intimação não respeitou o prazo legal e impossibilitou o comparecimento de seu assistente técnico. Aduziu que o Juízo a quo concedeu o benefício com base em doença diversa da examinada na via administrativa.

Ao fim, pugnou pela improcedência do pedido ou, subsidiariamente, pela fixação da DIB na data da perícia judicial, revogação do adicional de 25% (vinte e cinco por cento), afastamento ou redução da multa diária e substituição do IPCA-E pelo INPC para fins de correção monetária.

Contrarrazões da parte autora (evento 1, APELAÇÃO7, fls. 11/22).

O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da ausência de interesse público a justificar sua intervenção (evento 4, PARECER1).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001685670v12 e do código CRC 46164b4d.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDREA CUNHA ESMERALDO
Data e Hora: 10/12/2023, às 20:48:43

Apelação Cível Nº 5001990-84.2021.4.02.9999/ES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Venécia/ES​​ (evento 1, SENT6, fls. 1/3), que julgou procedente o pedido para condenar o réu ao pagamento de auxílio-doença à parte autora desde a data de sua cessação indevida até a data do laudo pericial, convertendo-se, a partir daí, em aposentadoria por invalidez, com acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento). Foi deferida, ainda, a tutela de urgência para determinar a implantação do benefício, no prazo de 30 (trinta dias), sob pena de multa diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais).

Conheço da apelação interposta, uma vez presentes seus requisitos de admissibilidade.

DA INADMISSIBILIDADE DA REMESSA NECESSÁRIA

O juízo recorrido não se manifestou expressamente na sentença sobre a remessa necessária, seja para determiná-la, seja para afastá-la.

A remessa necessária é dispensada em sentenças ilíquidas proferidas em desfavor do INSS, cujo valor mensurável da condenação ou do proveito econômico seja inferior a 1.000 salários mínimos. 

Não obstante a aparente iliquidez das condenações em causas de natureza previdenciária, a sentença que defere benefício previdenciário é espécie absolutamente mensurável, uma vez que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, os quais são expressamente previstos em lei e realizados pelo próprio INSS. Precedentes do STJ: (REsp 1.735.097, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, 1ª Turma, DJe 11.10.2019 e REsp 1.874.564, Min. GURGEL DE FARIA, DJe 01.06.2020) e do TRF2: (AC 0014385-58.2017.4.02.5110/RJ, Rel. Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, 1ª Turma, data do julgamento: 16/07/2021).

Ademais, em matéria previdenciária, na qual os benefícios mínimos são iguais ao do salário mínimo, e máximos, equivalentes a cerca de seis vezes o mínimo, a condenação dificilmente alcança o limite fixado no dispositivo legal em comento, de modo que só haverá sentença sujeita à revisão de ofício em casos muito excepcionais.

Assim, conquanto a sentença proferida seja ilíquida, é certo que o valor da condenação não superará o patamar de 1.000 salários previsto no art. 496, § 3º, I, do CPC.

Por isso, não conheço da remessa necessária.

DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

A concessão de benefícios por incapacidade para o exercício de atividade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

(...)

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Infere-se do teor dos dispositivos acima transcritos que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I, da Lei nº 8.213/91); 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Tais benefícios são devidos enquanto persistir a condição incapacitante, o que define sua natureza sempre precária.

No tocante à incapacidade, se for temporária, ainda que total ou parcial, para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença. Já a aposentadoria por invalidez é cabível nos casos de incapacidade total e definitiva do segurado, ou seja, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral.

Vale dizer que o auxílio-doença é devido ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. 

Ressalte-se, ainda, que o art. 62, §§1° e 2°, da Lei nº 8.213/91, prevê que o segurado que não tenha condições de retornar às suas atividades habituais será considerado permanentemente incapaz, ou então será treinado para atuar em área profissional distinta, compatível com suas limitações físicas, ficando seu benefício ativo até que seja considerado reabilitado. Além disso, o art. 101 é expresso no sentido da obrigação do segurado em gozo de auxílio-doença, de se submeter ao processo de reabilitação profissional, sob pena de suspensão do benefício.

DA PERÍCIA MÉDICA

Para a comprovação da incapacidade e a fixação de sua data de início (DII), é de substancial importância a produção de prova pericial médica, que tem por objeto os fatos da causa que escapam ao conhecimento ordinário do magistrado, porque dependem de conhecimento específico, seja técnico ou científico, conforme preceitua o artigo 156 do Código de Processo Civil.

Conquanto o juiz não esteja adstrito ao laudo judicial exclusivamente, cumpre ressaltar que se trata de documento elaborado por profissional de sua confiança. O médico, designado e nomeado perito judicial, goza de capacitação técnica suficiente para opinar acerca da existência ou não de incapacidade laborativa temporária ou permanente, estimar prazos pautado no quadro clínico que se apresenta, analisando a documentação médica acostada aos autos ou apresentada na perícia.

Importa salientar, quanto ao ponto, que não há necessidade de o médico ser especialista na moléstia do segurado para realizar a perícia de forma regular, como esclarece o Parecer CFM nº 9/2016: “A determinação da capacidade laboral para fins previdenciários, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), compete ao perito médico da Previdência Social; no âmbito criminal, compete ao perito legista, e no âmbito judicial de forma geral, a competência é de médico designado como perito, não havendo obrigatoriedade que seja especialista na doença que acomete o periciado.” (AREsp n. 1.782.290, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 19/05/2021) - g.n.

Da mesma forma, a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização é no sentido que “a realização de perícia por médico especialista só é necessária em casos especialíssimos e maior complexidade, como, por exemplo, no caso de doença rara”. (PEDILEF nºs 200972500071996, 200872510048413, 200872510018627 e 200872510031462).

Por outro lado, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Ademais, é necessário esclarecer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

DO TERMO INICIAL DO RESTABELECIMENTO

O entendimento pacificado na TNU é no sentido de que, tratando-se de pedido de restabelecimento de benefício, há presunção de continuidade do estado incapacitante, caso atendidos, cumulativamente, os requisitos seguintes: (i) a incapacidade laborativa constatada deve seja derivada da mesma doença que motivou a concessão de benefício por incapacidade anterior; (ii) o laudo pericial não demonstre a recuperação da incapacidade no período que medeia a DCB anterior e o laudo pericial produzido em juízo; (iii) a natureza da patologia não implique a alternância de períodos significativos de melhora e piora; (iv) o decurso de tempo entre a DCB e a perícia judicial não deve ser significativo a ponto de interromper a presunção do estado incapacitante, o que deverá ser aferido no caso concreto (PEDILEF 00355861520094013300, JUÍZA FEDERAL ANA BEATRIZ VIEIRA DA LUZ PALUMBO, TNU, DOU 31/05/2013 pág. 133/154).

Outro não é o entendimento deste Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. DIB AUXÍLIO DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS. HONORÁRIOS RECURSAIS. I - Os requisitos para concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos nos artigos 42 e 59 da Lei n° 8.213/91: incapacidade e carência equivalente a 12 (doze) contribuições mensais. II - Impossibilidade de reabilitação profissional diante da incapacidade total de definitiva. III - O entendimento pacificado na TNU é no sentido de que, tratando-se de pedido de restabelecimento de benefício relativo à doença que justificou a concessão do benefício cessado (auxílio-doença), o termo inicial deve ser a data do indevido cancelamento (TNU - PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL PEDILEF 200840007122940, data de publicação: 16/08/2013). IV - Qualidade de segurada reconhecida administrativamente e pedido administrativo de prorrogação do auxílio-doença formulado quase 1 (um) ano após, dentro, portanto, do período de graça. V - Apreciando o tema 810 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal declarou que, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza não tributária, a partir do advento da Lei nº 11.960, de 29/06/2009, os valores apurados devem ser atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (RE nº 870.947/SE - Rel. Ministro LUIZ FUX - DJe de 20/11/2017). VI - O Plenário do STF, ao julgar os embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais no RE nº 870.947, rejeitou a modulação e concluiu que o IPCA-E aplica-se de junho/2009 em diante na atualização de débitos judiciais das Fazendas Públicas. VII - Nos termos da lei do Estado do Espírito Santo nº 9.974/2013, o INSS não goza de isenção de custas, tendo sido revogada a Lei nº 9.900, de 30.8.2012, no que diz respeito à cobrança de taxa e custas judiciais. VIII - Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) sobre os honorários advocatícios devidos, nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC/15. IX - Apelação e remesssa necessária desprovidas. Sentença corrigida, de ofício, em relação à correção monetária dos atrasados. (TRF2/AC 0000649-50.2017.4.02.9999, Segunda Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Marcello Granado, Disp. em 12/08/2020) - g.n.

Portanto, constatado forte indício de continuidade do estado incapacitante, o termo inicial do restabelecimento deve ser a data do indevido cancelamento.

DO CASO CONCRETO

Assentadas essas premissas, passa-se a analisar o caso concreto, bem como a apelação do INSS.

A parte autora requereu e teve concedido o benefício de auxílio-doença (NB 31/6212452044) com início de vigência (DIB) em 11/12/2017  (evento 1, INIC1, fl. 18), tendo requerido a prorrogação deste benefício em 05/02/2018, o qual foi indeferido, conforme a comunicação de decisão (evento 1, INIC1, fls. 16 e 17), por motivo da ausência de incapacidade laborativa, ocasionando a cessação do benefício (DCB) em 01/03/2018.

Ajuizada a presente ação (processo nº 0002643-85.2018.8.08.0038), o MM. Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Venécia/ES​​ condenou o INSS ao pagamento de auxílio-doença à parte autora desde a data de sua cessação indevida até a data do laudo pericial, convertendo-se, a partir daí, em aposentadoria por invalidez, com acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento). 

Irresignado, o INSS interpôs o presente recurso, defendendo que o laudo pericial deveria ser anulado, uma vez que a intimação não respeitou o prazo legal e impossibilitou o comparecimento de seu assistente técnico. Aduziu, ainda, que o juízo recorrido concedeu o benefício com base em doença diversa da examinada na via administrativa.

Primeiramente, não assiste razão ao INSS quanto ao pedido de anulação do laudo pericial.

Depreende-se dos autos que a nomeação do perito ocorreu em 05/11/2018 (evento 1, ATOORD4, fl. 1), tendo o INSS tomado ciência em 27/02/2019 (evento 1, ATOORD4, fl. 4) sem arguir impedimento ou suspeição do perito nem indicar assistente técnico, nos termos do artigo 465, § 1º, CPC. Ademais, o perito do Juízo tem presunção de imparcialidade, por ser um profissional sem nenhuma vinculação com as partes.

Tratando-se de pedido de prorrogação de auxílio-doença, não se discute a qualidade de segurado e o cumprimento da carência, cingindo-se a controvérsia em saber se o segurado havia recuperado a capacidade laborativa por ocasião da cessação do benefício, ou, em caso negativo, até quando a incapacidade persistiu, em molde a fazer jus ao benefício, nos termos dos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91.

Quanto ao requisito da incapacidade laborativa, o laudo pericial médico (evento 1, ATOORD4, fls. 14/19​​) consignou que o segurado é portador de "Esquizofrenia, transtornos esquizotípicos e transtornos delirantes, Retardo mental e Epilepsia, Sequela de traumatismo de membros inferiores, Episódio depressivo grave com sintomas psicóticos. Dor articular Traumatismo do tendao de Aquiles. Fratura de outros ossos do metacarpo. Hipotonia do olho. CID-10- F29/F19.2/G40/F32.3/T93.0/M25.5/S86.0/S62.3/H44.4" (quesito 2 do INSS). Asseverou que autor é portador de visão monocular causada por acidente perfuro-contuso no olho direito, ocorrido há anos, sendo submetido a cirurgias oftalmológicas. Porém, devido à gravidade da lesão, perdeu a acuidade visual do referido olho, apresentando acuidade visual zero no olho direito e 20/20 no olho esquerdo (CID-10-H44.4), de acordo com o laudo médico do Dr. Ronaldo Dourado Galuppo, datado de 02/02/2018 ("Histórico da doença atual", fls. 15/16).

Acrescentou, ainda, que a data provável de início da incapacidade identificada é 11/12/2017 (quesito 9 do INSS) e que é possível afirmar que havia incapacidade entre a data da cessação do benefício e a data da realização da perícia judicial (quesito 11 do INSS).

De forma consistente, o laudo formulado por profissional de confiança do juízo, baseado na análise de toda a documentação médica acostada aos autos, em cotejo com a avaliação física da parte autora, constatou que este se encontra  incapacitada total e permanentemente para o trabalho.

Ademais, a parte autora apresentou documentos médicos capazes de comprovar a continuidade de seu estado incapacitante:

1) Laudo médico, datado de 18/12/2017, informando que o autor foi vítima de acidente, sofreu fratura no pé esquerdo, encontrava-se imobilizado e necessitando de afastamento do trabalho por 60 dias (evento 1, INIC1, fl. 21);

2) boletim de atendimento de urgência - BAU, datado de 08/01/2018, indicando fratura no metatarso (evento 1, INIC1, fl. 25);

3) laudo médico oftalmológico, datado de 02/02/2018, concluindo que pela cegueira no olho direito da parte autora (evento 1, ATOORD4, fls. 22/25).

Quanto à necessidade de assistência permanente de outra pessoa as atividades diárias, o perito afirmou que "O periciado não consegue lidar com questões da vida cotidiana, necessita de acompanhamento de familiares constantemente, higiene precária, não tem condições psiquiátrica de gerir a própria vida, risco de suicídio conforme laudo anexo, emitido pelos psiquiatras Dr. Vitor Fernandes Pereira - (Psiquiatra), Dr. Sebastiao Lyrio Loureiro - (Psiquiatra) e Dr. Marco Túlio S. Jório (Psiquiatra)" (quesito 13 do INSS).

O adicional de 25% ao valor da aposentadoria por invalidez é devido nos termos do art. 45 da Lei 8.213/91, in verbis:

Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Portanto, a possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, podendo ser estendida aos demais casos de aposentadoria em face do princípio da isonomia, consoante o entendimento consolidado na jurisprudência, na linha da tese fixada pelo STF no Tema 982.

Assim, os aposentados acometidos de impedimento para as atividades elementares do cotidiano têm direito ao acréscimo em questão. Por sinal, a doença, quando exige apoio permanente de cuidador ao aposentado, merece igual tratamento da lei, a fim de conferir o mínimo de dignidade humana ao segurado.

Conjugando os laudos acostados com a inicial​, emitidos pelos médicos que acompanham o tratamento da parte autora, com as informações trazidas pelo perito no laudo pericial e os demais documentos apresentados no decorrer da instrução processual, a conclusão que exsurge é de que a probabilidade de ter havido efetiva melhora em seu quadro é ínfima e que não havia fundamento para o indeferimento de prorrogação do benefício.

Logo, não assiste razão ao INSS quanto à fixação da DIB na data da perícia judicial e à revogação do adicional de 25% (vinte e cinco por cento).

DAS ASTREINTES

Com relação à impugnação recursal contra a fixação de astreintes, não há qualquer óbice no ordenamento jurídico para tanto. O magistrado dispõe da faculdade de fixar multa a fim de compelir o réu ao cumprimento da decisão judicial, tanto que, se assim o fizer, deixa de ser devida a multa.

A imposição de astreintes à Fazenda Pública em condenações de obrigação de fazer tem sido admitida, pacificamente, pela jurisprudência, inclusive, do eg. Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos representativos da controvérsia (REsp 1.474.665/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 22/06/2017), como se vê:

PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE TUTELA JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER E MULTA COMINATÓRIA. IMPOSIÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ. PODER GERAL DE EFETIVAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO EM DESFAVOR DO AGENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. QUANTUM DA SANÇÃO E INSUFICIÊNCIA DO PRAZO ASSINALADO PARA CUMPRIMENTO DA DECISÃO. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ. APLICAÇÃO. “(…) 3. O Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos representativos da controvérsia, firmou a compreensão de que o § 5º do art. 461 do CPC/1973 permite ao juiz que, diante do caso concreto, adote qualquer medida que se revele necessária à satisfação do bem da vida almejado pelo jurisdicionado. Trata-se do "poder geral de efetivação", concedido ao juiz para dotar de efetividade as suas decisões (REsp 1.474.665/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, DJe 22/06/2017). 4. É possível ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória (astreintes), ainda que contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer, "independentemente de requerimento do autor", pois, nos termos do art. 11 da Lei n. 7.437/1985, "a hipótese de imposição de astreintes é ope legis e, em consequência, obrigatória, caso paire a mínima dúvida sobre o acatamento voluntário futuro da decisão judicial" (REsp 1.723.590/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 08/05/2018, DJe 26/11/2018). (…)” (AgInt no AgInt no REsp 1430917/RN, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019)

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. ASTREINTES. POSSIBILIDADE. Não se conhece do recurso especial quanto a questões carentes de prequestionamento. Em conformidade com o entendimento assentado em ambas as Turmas da Terceira Seção desta col. Corte de Justiça, o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode fixar as denominadas astreintes contra a Fazenda Pública, com o objetivo de forçá-la ao adimplemento da obrigação de fazer no prazo estipulado. Agravo regimental a que se nega provimento. (AGA n 476719/RS, 6ª Turma, rel. Min. Paulo Medina, DJ 9/6/2003) - g.n.

 PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. DECISÃO JUDICIAL. DESCUMPRIMENTO PELO INSS. ATRASO DE MAIS DE 90 DIAS. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VALOR RAZOÁVEL. I. A questão controvertida cinge-se em saber se merece reparo a decisão agravada proferida pelo juízo a quo, que indeferiu a impugnação ao cumprimento de sentença, ante o argumento de que é cabível a execução da multa diária imposta ao INSS pelo não cumprimento de decisão judicial, que determinou a implantação de benefício previdenciário. II. As obrigações de fazer, como no caso em apreço, que trata de implantação de benefício previdenciário não atendido no prazo fixado pela autarquia previdenciária, comportam a aplicação de multa diária, prevista no artigo 537 do CPC/15, que não pode ser irrisória, porquanto a penalidade tem o intuito de forçar o cumprimento da determinação judicial. III. A aplicação ou manutenção das astreintes se justifica nos casos em que esteja configurada a desídia do agente público em proceder à implementação da decisão judicial. IV. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF-2 - AG: 00010512420184020000 RJ 0001051-24.2018.4.02.0000, Relator: MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Data de Julgamento: 14/11/2018) - g.n.

 Ressalte-se que, no caso concreto, a fixação da multa diária de R$300,00 (trezentos reais) não viola o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, ao contrário do sustentado pelo apelante.

DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS

A questão relativa ao índice de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal (STJ, AgInt. no AREsp. nº 937.652/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).

Ademais, não há que se falar em preclusão ou coisa julgada que, após a entrada em vigor do novo critério constitucional ou legal de correção monetária e juros de mora das condenações pecuniárias da Fazenda Pública, impeça sua determinação, de ofício, em grau de recurso pelo tribunal, ou em fase de cumprimento pelo juízo de primeiro grau.

Os juros moratórios e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo que se renovam mensalmente, razão pela qual devem ser calculados à luz da lei vigente no mês específico de incidência. Por essa razão, o STJ firmou entendimento de que a lei superveniente que altera o regime desses juros e correção deve ser aplicada imediatamente a todos os processos (AgInt no REsp 1925739/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 18/08/2021; AgInt no REsp 1494054/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 23/06/2021; AgInt no REsp 1904433/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 19/03/2021; AgInt no AREsp 1944981/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 17/02/2022).

Os juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), esta última que determina a aplicação do INPC para as dívidas de natureza previdenciária. 

Por sua vez, a sentença foi prolatada antes da alteração trazida pela EC nº 113/21. A rigor, portanto, o juízo de primeiro grau não poderia determinar a aplicação da SELIC. 

Assim, retifico, de ofício, a sentença para que, a partir da vigência da Lei nº 11.430/2006 (que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213/91) se observe a aplicação do INPC e, que a partir do mês de promulgação da EC nº 113/2021 (09 de dezembro de 2021), a apuração do débito se dê, unicamente, pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a sua incidência cumulada com juros e correção monetária.

DOS PEDIDOS RECURSAIS

De aduzir-se, em conclusão, que não deve ser conhecida da remessa necessária, ser negado provimento à apelação do INSS, retificando-se a sentença, de ofício, quanto aos índices e termos iniciais da correção monetária e juros de mora, para determinar que sobre as parcelas atrasadas incidirão a correção monetária, desde que devida cada uma delas, segundo o INPC (art. 41-A da Lei nº 8.213/91), consoante entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo no REsp 1.495.146-MG em 22/02/2018; e juros da mora apurados mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, na redação conferida pela Lei n. 11.960/09, observado o Enunciado n. 56 da Súmula do TRF da 2ª Região. 

Os juros devem ser contados a partir da citação, na forma do Enunciado n. 204 da Súmula do STJ até 08 de dezembro de 2021. A partir de 09 de dezembro de 2021, incidirá apenas a taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Improvido o recurso do INSS, cabível a majoração em 1% (um por cento), a título de honorários recursais, do valor da condenação dos honorários fixados pela sentença, nos termos do art. 85, §11, CPC/15, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.

Diante do exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e RETIFICAR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA, tudo nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001685671v22 e do código CRC a478b915.

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Apelação Cível Nº 5001990-84.2021.4.02.9999/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. DISPENSA DA REMESSA NECESSÁRIA. pedido de prorrogação. pedido de anulação do LAUDO PERICIAL indeferido. CONJUNTO PROBATÓRIO. CONTINUIDADE DO ESTADO INCAPACITANTE. necessidade de assistência permanente. acréscimo de 25%. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE RECONHECIDA. Fixação de multa diária. Não violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. FIXAÇÃO NA FORMA DO MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. O juízo recorrido não se manifestou expressamente na sentença sobre a remessa necessária, seja para determiná-la, seja para afastá-la. Entretanto, dispensa-se a remessa necessária em sentenças ilíquidas proferidas em desfavor do INSS, cujo valor mensurável da condenação ou do proveito econômico seja inferior a 1.000 salários mínimos.

2. Tratando-se de pedido de prorrogação de auxílio-doença, não se discute a qualidade de segurado e o cumprimento da carência, cingindo-se a controvérsia em saber se o segurado havia recuperado a capacidade laborativa por ocasião da cessação do benefício.

3. ​Não assiste razão ao INSS quanto ao pedido de anulação do laudo pericial, fundamentando-se no detrimento do seu contraditório e no histórico do perito. Depreende-se dos autos que a nomeação do perito ocorreu em 05/11/2018, tendo o INSS tomado ciência em 27/02/2019 sem arguir impedimento ou suspeição do perito e nem indicar assistente técnico, nos termos do artigo 465, § 1º, CPC. Ademais, o perito do Juízo tem presunção de imparcialidade, por ser um profissional sem nenhuma vinculação com as partes.

4. Quanto ao requisito da incapacidade laborativa, o laudo pericial médico consignou que o segurado é portador de "Esquizofrenia, transtornos esquizotípicos e transtornos delirantes, Retardo mental e Epilepsia, Sequela de traumatismo de membros inferiores, Episódio depressivo grave com sintomas psicóticos. Dor articular Traumatismo do tendao de Aquiles. Fratura de outros ossos do metacarpo. Hipotonia do olho. CID-10- F29/F19.2/G40/F32.3/T93.0/M25.5/S86.0/S62.3/H44.4". Asseverou que autor é portador de visão monocular causada por acidente perfuro-contuso no olho direito, ocorrido há anos, sendo submetido a cirurgias oftalmológicas. Porém, devido à gravidade da lesão, perdeu a acuidade visual do referido olho, apresentando acuidade visual zero no olho direito e 20/20 no olho esquerdo (CID-10-H44.4). Acrescentou, ainda, que a data provável de início da incapacidade identificada é 11/12/2017 e que é possível afirmar que havia incapacidade entre a data da cessação do benefício e a data da realização da perícia judicial.

5. De forma consistente, o laudo formulado por profissional de confiança do juízo, baseado na análise de toda a documentação médica acostada aos autos, em cotejo com a avaliação física da parte autora, constatou que este se encontra  incapacitada total e permanentemente para o trabalho.

6. Quanto à necessidade de assistência permanente de outra pessoa as atividades diárias, o perito afirmou que "O periciado não consegue lidar com questões da vida cotidiana, necessita de acompanhamento de familiares constantemente, higiene precária, não tem condições psiquiátrica de gerir a própria vida, risco de suicídio conforme laudo anexo, emitido pelos psiquiatras Dr. Vitor Fernandes Pereira - (Psiquiatra), Dr. Sebastiao Lyrio Loureiro - (Psiquiatra) e Dr. Marco Túlio S. Jório (Psiquiatra)".

7. A possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, podendo ser estendida aos demais casos de aposentadoria em face do princípio da isonomia, consoante o entendimento consolidado na jurisprudência, na linha da tese fixada pelo STF no Tema 982.

8. Conjugando os laudos acostados com a inicial​, emitidos pelos médicos que acompanham o tratamento da parte autora, com as informações trazidas pelo perito no laudo pericial e os demais documentos apresentados no decorrer da instrução processual, a conclusão que exsurge é de que a probabilidade de ter havido efetiva melhora em seu quadro é ínfima e que não havia fundamento para o indeferimento de prorrogação do benefício.

9. Não procede a impugnação recursal quanto à aplicação de multa em caso de descumprimento da ordem judicial, uma vez admitida a fixação de astreintes contra a Fazenda Pública, com o objetivo de forçá-la ao adimplemento da obrigação de fazer no prazo estipulado.

10. A fixação da multa diária de R$300,00 (trezentos reais) não viola o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, ao contrário do sustentado pelo apelante.

11. Retificação da sentença, de ofício, quanto aos índices e termos iniciais da correção monetária e juros de mora, para que, a partir da vigência da Lei nº 11.430/2006 (que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213/91) se observe a aplicação do INPC e, que a partir do mês de promulgação da EC nº 113/2021 (09 de dezembro de 2021), a apuração do débito se dê, unicamente, pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a sua incidência cumulada com juros e correção monetária.

12. Remessa necessária não conhecida. Apelação do INSS improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e RETIFICAR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001685672v9 e do código CRC 852ac1c1.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 11/12/2023

Apelação Cível Nº 5001990-84.2021.4.02.9999/ES

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): LEONARDO CARDOSO DE FREITAS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Juiz Federal ROGERIO MOREIRA ALVES

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário