Apelação Cível Nº 5002163-11.2021.4.02.9999/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por N. S. B. em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Venécia/ES, que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do auxílio-doença em favor da parte autora, sob o fundamento de que houve preclusão da prova pericial, pois a parte autora não compareceu à perícia judical (evento 1, APELAÇÃO6, fls. 16/19).

Em suas razões recursais (​evento 1, APELAÇÃO6, fls. 1/2), a autora alegou que não compareceu à perícia por causa da disseminação da Covid-19. Acrescentou que não tinha condições de comparecer à perícia médica no momento em que os prazos estavam suspensos e as pessoas estavam em isolamento no norte do Estado do Espírito Santo e que não se recusou a se submeter à perícia médica.

Requereu, ao fim, a anulação da sentença por ausência de perícia médica.

Contrarrazões do INSS (evento 1, APELAÇÃO6, fls. 9/10).

O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da ausência de interesse público a justificar sua intervenção (evento 4, PARECER1).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001675929v4 e do código CRC 54059749.

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Apelação Cível Nº 5002163-11.2021.4.02.9999/ES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta por N. S. B. em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Venécia/ES, que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do auxílio-doença em favor da parte autora, sob o fundamento de que houve preclusão da prova pericial, pois a parte autora não compareceu à perícia judical (evento 1, APELAÇÃO6, fls. 16/19).

Conheço da apelação interposta, uma vez presentes seus requisitos de admissibilidade.

DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

A concessão de benefícios por incapacidade para o exercício de atividade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

(...) 

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Infere-se do teor dos dispositivos acima transcritos que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I, da Lei nº 8.213/91); 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Portanto, para fins de concessão, tanto da aposentadoria por invalidez, como do auxílio-doença - atualmente, denominado benefício por incapacidade temporária - é imprescindível a comprovação da qualidade de segurado, que corresponde ao vínculo com o Regime Geral da Previdência Social, e do cumprimento do período de carência mínimo de 12 meses (art. 25, I, Lei nº 8.213/91). Ambos os benefícios são devidos enquanto persistir a condição incapacitante, o que define sua natureza sempre precária, diferenciando-se, entre si, quanto à natureza da incapacidade.

Nesse tocante, deve ser concedida a aposentadoria quando verificada a incapacidade total, definitiva e absoluta do segurado, ou seja, em caso de o segurado estar incapacitado, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral. Por sua vez, o auxílio-doença exige que a incapacidade seja relativa ou temporária, total ou parcial, devendo seu grau atingir nível tal que impossibilite o exercício da atividade laboral habitual do segurado.

Vale dizer que o auxílio-doença é devido ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Sendo incapacidade total e permanente, ou seja, irreversível, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez.

Não obstante, o art. 59 §1º da Lei nº 8.213/91 veda a concessão de auxílio-doença quando o segurado se filia ao RGPS já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão.

Do mesmo modo, o art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91 proíbe a concessão de aposentadoria por invalidez ao segurado que já estava incapacitado para o trabalho desde antes da filiação previdenciária.

Vale lembrar também que o art. 62, §§1° e 2°, da Lei 8.213/91 prevê que o segurado que não tenha condições de retornar às suas atividades habituais será considerado permanentemente incapaz, ou então será treinado para atuar em área profissional distinta, compatível com suas limitações físicas, ficando seu benefício ativo até que seja considerado reabilitado. Além disso, o art. 101 é expresso no sentido da obrigação do segurado em gozo de auxílio-doença, de se submeter ao processo de reabilitação profissional, sob pena de suspensão do benefício.

DA PERÍCIA MÉDICA

Para a comprovação da incapacidade e a fixação de sua data de início (DII), é de substancial importância a produção de prova pericial médica, que tem por objeto os fatos da causa que escapam ao conhecimento ordinário do magistrado, porque dependem de conhecimento específico, seja técnico ou científico, conforme preceitua o artigo 156 do Código de Processo Civil.

Conquanto o juiz não esteja adstrito ao laudo judicial exclusivamente, cumpre ressaltar que se trata de documento elaborado por profissional de sua confiança. O médico, designado e nomeado perito judicial, goza de capacitação técnica suficiente para opinar acerca da existência ou não de incapacidade laborativa temporária ou permanente, estimar prazos pautado no quadro clínico que se apresenta, analisando a documentação médica acostada aos autos ou apresentada na perícia.

Importa salientar, quanto ao ponto, que não há necessidade de o médico ser especialista na moléstia do segurado para realizar a perícia de forma regular, como esclarece o Parecer CFM nº 9/2016: “A determinação da capacidade laboral para fins previdenciários, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), compete ao perito médico da Previdência Social; no âmbito criminal, compete ao perito legista, e no âmbito judicial de forma geral, a competência é de médico designado como perito, não havendo obrigatoriedade que seja especialista na doença que acomete o periciado.” (AREsp n. 1.782.290, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 19/05/2021) - g.n.

Da mesma forma, a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização é no sentido que “a realização de perícia por médico especialista só é necessária em casos especialíssimos e maior complexidade, como, por exemplo, no caso de doença rara”. (PEDILEF nºs 200972500071996, 200872510048413, 200872510018627 e 200872510031462).

Por outro lado, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Ademais, é necessário esclarecer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

DO CASO CONCRETO

Assentadas essas premissas, passa-se a analisar o caso concreto.

A parte autora busca o restabelecimento de auxílio-doença (NB 599.992.063-5), que reputa ter sido cessado indevidamente em 26/06/2017.

Ajuizada a presente ação (processo nº 0004669-90.2017.8.08.0038), o MM. Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Venécia/ES julgou improcedente seu pedido de restabelecimento do auxílio-doença, sob o fundamento de que houve preclusão da prova pericial, pois não compareceu à perícia judical.

Irresignada, interpôs o presente recurso, aduzindo que não compareceu à perícia por causa da disseminação da Covid-19. Acrescentou que não tinha condições de comparecer à perícia médica no momento em que os prazos estavam suspensos e as pessoas estavam em isolamento no norte do Estado do Espírito Santo e que não se recusou a se submeter à perícia médica, requerendo, ao fim, a anulação da sentença por ausência de perícia médica.

A perícia foi marcada para 21/01/2021, às 12h (evento 1, ATOORD4, fl. 24). Apenas o advogado da autora, contudo, foi intimado, por telefone (evento 1, ATOORD4, fl. 28). Não há nos autos informação de intimação pessoal da parte autora, ora apelante.

Observo que, recaindo a perícia sobre a própria parte, é necessária a sua intimação pessoal, não apenas por intermédio do seu advogado, uma vez que se trata de ato personalíssimo.

É assim que deve ser interpretado o art. 474 do CPC:

"Art. 474. As partes terão ciência da data e do local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova."

Em suma, a intimação para a perícia judicial deve ser pessoal, feita diretamente à parte. Não é válida a intimação feita apenas ao advogado.

Confira-se julgado do STJ:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PERÍCIA MÉDICA. EXAME PESSOAL DA PARTE. ATO PERSONALÍSSIMO. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. INTIMAÇÃO DIRIGIDA AO ADVOGADO. INVALIDADE. 1. Em regra, a intimação será encaminhada à pessoa a quem cabe desempenhar o ato comunicado. Tratando-se da prática de atos postulatórios, a intimação deve ser dirigida ao advogado; tratando-se da prática de ato personalíssimo da parte, ela deve ser intimada pessoalmente. 2. Deve-se distinguir a intimação meramente comunicativa, que cria ônus ou faz fluir prazos, da intimação que ordena condutas e geradeveres para o intimado, como é o caso daquela para a parte sesubmeter a perícia médica, cujo não comparecimento "supre a provaque se pretendia obter com o exame" (CC, art. 232). 3. Recaindo a perícia sobre a própria parte, é necessária a intimação pessoal, não por meio do seu advogado, uma vez que setrata de ato personalíssimo. 4. Tratando-se de controvérsia acerca da inexistência de ruptura de próteses que já foram retiradas do corpo da parte, seria necessário informá-la de eventual inspeção corporal a ser realizada na perícia e da consequente necessidade de comparecimento pessoal ao ato. 5. Recurso especial provido. (REsp 1309276/ SP, Recurso Especial 2012/0030470-0, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, Data do Julgamento 26/04/2016)

Há jurisprudência deste Tribunal. Leia-se, com meus grifos:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TRABALHADOR RURAL. SEGURADO ESPECIAL. PERÍCIA JUDICIAL. ATO PERSONALÍSSIMO. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. INTIMAÇÃO DIRIGIDA AO ADVOGADO. INVALIDADE I- Nos termos do art. 59 da Lei 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, o período de carência, ficar incapacitado para o trabalho ou para atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, devendo ser concedido por motivo de incapacidade provisória. II- Por sua vez, o artigo 42 da Lei nº 8.213/91 prevê que a aposentadoria por invalidez será devida, cumprida a carência exigida, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nessa situação. III- Quanto ao requisito da carência, vale lembrar que os trabalhadores rurais (segurados especiais) estão isentos de cumprir a carência para obter auxílio doença e aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 26, III, c/c o art. 39, I, da Lei nº 8.213/91, devendo apenas comprovar a qualidade de segurado especial mediante o exercício de atividade rural nos doze meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefício (art. 39, I). IV- A intimação para a perícia judicial deve ser pessoal, feita diretamente ao autor. Não é válida a intimação feita apenas ao advogado, devendo a sentença ser reformada. V- Para a comprovação da atividade rural, é necessária a apresentação de início de prova documental, confirmada pelos demais elementos probatórios dos autos, especialmente pela prova testemunhal. VI- Sem honorários recursais, em razão do provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (EDcl no AgInt no Resp nº 1.573.573). VII- Na forma do art. 85, §4°, II, do NCPC, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários sucumbenciais será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal. VIII- APELAÇÃO DO AUTOR PROVIDA. (TRF2, 2ª Turma Especializada, Relator Juiz Federal Convocado Marcelo Leonardo Tavares, AC 0000214-76.2017.4.02.9999, julgada em 09/11/2020)

Soma-se a isso o fato de que o próprio juízo a quo reconheceu ser imprescindível a realização da prova pericial para o deslinde da controvérsia (evento 1, SENT5, fl. 2):

Desse modo, a sentença deve ser anulada e os autos devem retornar ao juízo de origem, para a realização de prova pericial, devendo a autora ser pessoalmente intimada para comparecer à perícia.

DOS PEDIDOS RECURSAIS

De aduzir-se, em conclusão, que deve ser dado provimento à apelação da parte autora  para anular a sentença recorrida e determinar o retorno dos autos ao Juízo a quo, a fim de que seja dado prosseguimento ao processo, com a subsequente produção de prova pericial médica.

Sem honorários recursais, em razão do provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (EDcl no AgInt no Resp nº 1.573.573).

Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001675930v5 e do código CRC 3e13ef44.

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Apelação Cível Nº 5002163-11.2021.4.02.9999/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL. ATO PERSONALÍSSIMO. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE. INTIMAÇÃO DIRIGIDA AO ADVOGADO. INVALIDADE.

1. No caso dos benefícios por incapacidade, se esta for temporária, ainda que total ou parcial, para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença. Já a aposentadoria por invalidez é cabível nos casos de incapacidade total e definitiva do segurado, ou seja, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral. Vale dizer que o auxílio-doença é devido ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.

2. Para a comprovação da incapacidade e a fixação de sua data de início (DII), é de substancial importância a produção de prova pericial médica. Por outro lado, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto.

3. A intimação para a perícia judicial deve ser pessoal, feita diretamente à autora. Não é válida a intimação feita apenas ao advogado, devendo a sentença ser anulada. Jurisprudência do STJ e deste Tribunal.

4. O próprio juízo a quo reconheceu ser imprescindível a realização da prova pericial para o deslinde da controvérsia.

5. Anulação da sentença recorrida e determinação de retorno dos autos ao Juízo a quo, a fim de que seja dado prosseguimento ao processo, com a subsequente produção de prova pericial médica.

6. Apelação da parte autora provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001675931v4 e do código CRC 7f59563c.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 11/12/2023

Apelação Cível Nº 5002163-11.2021.4.02.9999/ES

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): LEONARDO CARDOSO DE FREITAS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Juiz Federal ROGERIO MOREIRA ALVES

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário