Agravo de Instrumento Nº 5008877-40.2023.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

1.         Trata-se agravo de instrumento interposto por R. Q. T. contra a decisão (eventos 17 e 29 do processo 5025361-56.2023.4.02.5101) que indeferiu a tutela de evidência objetivando compelir a ré a efetivar as promoções sucessivas do Autor, em ressarcimento de preterição, na forma do art. 4º, parágrafo único, arts. 10 e 18, da Lei n. 5.821/72 e  art. 60, §§ 1º e 2º da Lei 6.880/80, até o posto atual de Coronel, da seguinte forma: ao posto de Major a contar de 30/04/2012; ao posto de Tenente – Coronel a contar de 30/04/2018 e ao posto de Coronel, a contar de 30/04/2022.

Narra o agravante, em suas razões (evento 1), que é Capitão da ativa do Exército Brasileiro; que em 09/10/2006, no posto de Capitão, tornou-se réu na ação penal militar nº 23-95.2006.7.01.0201, tendo sido condenado à pena de 3 (três) anos de reclusão, como incurso no art. 303 c/c o art. 53, ambos do CPM,  em decisão transitada em julgado em 2010, o que levou à perda da sua patente; que no ano de 2016, após surgirem novas provas, ingressou com uma Ação de Justificação Criminal, no âmbito da 2ª Auditoria da 1ª CJM, Proc. nº 114-39.2016.7.01.0201/RJ, e,  em 30/05/2018, por meio da Ação de Revisão Criminal nº 0000181-52.2016.7.00.0000, junto ao STM, foi absolvido, sendo a sentença que o condenou desconstituída com fundamento no art. 439, alínea “e” do CPPM, ou seja, “não existir prova suficiente para a condenação”; que após o trânsito em julgado na referida ação, ajuizou Ação Declaratória de Dignidade no STM, proc. nº 7000596-71.2020.7.00.0000, sendo proferida decisão em plenário, por unanimidade, que o declarou digno do oficialato, restabelecendo o seu posto e a sua patente, no status quo ante (Evento 1 _ Anexo9); que o Comando do Exército, informado da decisão, que transitou em julgado em 29/09/2021, o readmitiu na mesma patente em que se encontrava na época em que fora excluído em 05/01/2015, ou seja, como Capitão da ativa; que a agravada, após reincluí-lo em 18/10/2021, deixou de reconhecer a sua preterição à patente que lhe caberia, ou seja, a de Coronel nos quais se encontravam seus colegas de Turma de Formação da AMAN (1998), conforme expressamente lhe assegura o disposto no parágrafo único do art. 10 da Lei nº 5.821/72; que ao invés de promovê-lo, a agravada o matriculou na Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais (ESAO), frisando que somente poderia ser promovido após a conclusão  curso de aperfeiçoamento com previsão de conclusão em 23 de novembro de 2023, na forma do Decreto nº 3.998/01, que regulamenta a Lei nº 5.821/72.

Sustenta o agravante que não pode o poder regulamentar se sobrepor à lei formal; que o critério extraordinário de promoção “ressarcimento de preterição” vem tratado apenas no parágrafo único do art. 4º, no parágrafo único do art. 10 e no art. 18 da Lei 5.821/72 e nos parágrafos 1º e 2º do art. 60 da Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares) e não no Decreto Regulamentar; que a exigência do Decreto Regulamentar de realização de curso não se aplica ao caso, pois a promoção em ressarcimento de preterição é forma excepcional de ascensão funcional na carreira militar, destinada a reparação de prejuízo. Assim, a decisão agravada deveria ser reformada e concedida a tutela de urgência para garantir imediatamente a sua promoção, em ressarcimento de preterição, no posto atual de Coronel, na forma do parágrafo único do art. 10 da Lei nº 5.821/72, até a decisão final do processo.

 No evento 22 requereu o agravante a antecipação dos efeitos da tutela recursal, alegando que a documentação que apresentava em anexo demonstrava que, em 06/10/2023, foi publicado o Aditamento ao Boletim DGP Nº 113, referente às classificações dos Oficiais nas respectivas Organizações Militares do País, por conclusão do curso da Escola de Aperfeiçoamento de Oficias (ESAO) em 2023, no qual constava o seu nome e sua classificação no Comando da Base de Apoio Logístico do Exército; que, dessa forma, verificava-se a consumação da condição apresentada pela Agravada (Evento 14-ANEXO 2) acerca da possibilidade de ser promovido, em ressarcimento de preterição, ao posto de Coronel.

2.                    A antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferida (evento 38).

3.                 A União, em contrarrazões (evento 9), pugnou pelo desprovimento do recurso, aduzindo que “o inconformismo da parte recorrente manifestado em suas razões recursais em nada abala os sólidos fundamentos jurídicos da decisão judicial ora questionada, a qual se encontra em perfeita harmonia com os dispositivos legais de regência e a jurisprudência predominante dos tribunais pátrios”.

4.                    É o relatório.

Documento eletrônico assinado por FABRICIO FERNANDES DE CASTRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001730233v2 e do código CRC df7923c8.

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Agravo de Instrumento Nº 5008877-40.2023.4.02.0000/RJ

VOTO

1.                  O agravo de instrumento não merece ser provido.

2.           Alega o agravante que exigência de realização de curso para fins de promoção não se aplica ao seu caso, tendo em vista que a promoção em ressarcimento de preterição é forma excepcional de ascensão funcional na carreira militar, destinada a reparação de prejuízo, o que não merece ser acolhido.

Na Ação Declaratória de Dignidade julgada pelo STM, proc. nº 7000596-71.2020.7.00.0000, foi proferida decisão em plenário, por unanimidade, que declarou o ora agravante digno do oficialato e restabeleceu o seu posto e a sua patente, no status quo ante, reconhecendo que não houve nulidade no processo de declaração de indignidade do processo anterior, motivo pelo qual não era cabível falar em “nulidade da coisa julgada e sua retirada do mundo jurídico”. Ponderou-se que, igualmente, “em sede de revisão criminal, não foi verificada qualquer nulidade na condenação que pudesse ocasionar, via de consequência, alguma mácula no julgado que declarou o oficial indigno”. Foi considerado, dessa forma, que “a condenação foi válida e fez coisa julgada” (Evento 1, ANEXO9, p. 12/SJRJ).

O acórdão que restabeleceu a patente do agravante, portanto, aparentemente não conferiu efeitos retroativos à declaração de dignidade.

A Lei nº 5.821, de 10/11/1972, por sua vez, ao dispor sobre o ressarcimento em preterição, assegura os efeitos da promoção à época devida em que deveriam ter sido feitas, mas não estabelece que o militar está dispensado de cumprir os requisitos para promoção, como se verifica da redação do art. 10 invocado pelo agravante:  

Art. 10. Promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao oficial preterido, o direito à promoção que lhe caberia.

Parágrafo único. A promoção será efetuada segundo os critérios de antiguidade ou de merecimento recebendo o oficial o número que lhe competia na escala hierárquica como se houvesse sido promovido na época devida.

Nesse mesmo sentido dispõe a Lei nº 6.880/1980:

Art. 60. As promoções serão efetuadas pelos critérios de antigüidade, merecimento ou escolha, ou, ainda, por bravura e post mortem .

      § 1º Em casos extraordinários e independentemente de vagas, poderá haver promoção em ressarcimento de preterição.

        § 2º A promoção de militar feita em ressarcimento de preterição será efetuada segundo os critérios de antigüidade ou merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido, na época devida, pelo critério em que ora é feita sua promoção.

Cabe destacar, ainda, os seguintes dispositivos da Lei nº 5.821/72, que interessam no caso:

Art. 11. As promoções são efetuadas:
                [...]
        b) para as vagas de oficiais superiores, pelos critérios de antiguidade e de merecimento, de acordo com uma proporcionalidade entre elas, estabelecida na regulamentação da presente lei para cada Força Armada; e

Art 14. Para ser promovido pelos critérios de antiguidade, de merecimento ou de escolha, é imprescindível que o oficial esteja incluído em Quadro de Acesso ou Lista de Escolha.

Art 15. Para o ingresso em Quadro de Acesso é necessário que o oficial satisfaça os seguintes requisitos essenciais, estabelecidos para cada posto:
        a) Condição de acesso:
        I) interstício;
        II) aptidão física; e
     III) as peculiares a cada posto dos diferentes Corpos, Quadros, Armas ou Serviços;
        b) Conceito profissional; e
        c) Conceito moral.

          [...]

§ 5º A regulamentação da presente lei, para cada Força Armada, definirá e discriminará as condições de acesso e os procedimentos para a avaliação dos conceitos profissional e moral.  

Art. 21. As promoções são efetuadas, anualmente:

      a) por escolha - nos dias 31 de março, 31 de julho e 25 de novembro, para as vagas abertas, e publicadas oficialmente, até os dias 21 de março, 21 de julho e 15 de novembro respectivamente, bem como para as decorrentes destas promoções; e

        b) por antiguidade e merecimento - nos dias 30 de abril, 31 de agosto e 25 de dezembro, para as vagas abertas, e publicadas oficialmente, até os dias 10 de abril, 11 de agosto e 5 de dezembro, respectivamente, bem como para as decorrentes destas promoções.

Parágrafo único. A antiguidade no posto é contada a partir da data do ato de promoção, ressalvados os casos de desconto de tempo não computável de acordo com o Estatuto dos Militares e de promoção post mortem, por bravura e em ressarcimento de preterição, quando poderá ser estabelecida outra data.

Assim, veja-se que o art. 14, ao estabelecer que  “é imprescindível que o oficial esteja incluído em Quadro de Acesso ou Lista de Escolha” para fins de promoção, não excluiu os casos em ressarcimento de preterição, dispondo o parágrafo único do art. 21, por seu turno, que a promoção em ressarcimento de preterição não precisa observar as datas estabelecidas para as promoções por antiguidade ou merecimento, não, porém, os requisitos para a promoção.

Já os arts. 23 e 43 estabelecem que: 

Art. 23. A promoção por merecimento é feita com base no Quadro de Acesso por Merecimento, de acordo com a regulamentação desta lei para cada Força Armada”.

Art 43. As promoções dos oficiais abrangidos por legislação peculiar podem ser objeto de regulamentação específica em cada Força Armada, observadas, quando aplicáveis, as disposições desta lei.

O Decreto nº 3.998, de 5/11/2001, no caso, “regulamenta, para o Exército, a Lei no 5.821, de 10 de novembro de 1972, que dispõe sobre as promoções dos Oficiais da Ativa das Forças Armadas, e dá outras providências”, merecendo transcrição os seguintes dispositivos:

Art. 8º  As condições de acesso a que se refere o inciso III, alínea "a", do art. 15 da Lei nº 5.821, de 1972, são:

        I - cursos;
        II - serviço arregimentado; e
        III - exercício de funções específicas.

Parágrafo único.  Quando uma função permitir que sejam atendidos mais de um dos requisitos previstos nos incisos II e III deste artigo, será considerado aquele que o oficial ainda não satisfaça.

Art. 9º  Cursos, para fins de ingresso em QA, são os que habilitam o oficial ao acesso aos diferentes postos da carreira, nas seguintes condições:
        [...]
      II - Curso de Aperfeiçoamento, para acesso aos postos de Major, Tenente-Coronel e Coronel;

 Art. 10.  Serviço arregimentado é o tempo passado pelo oficial, em determinados postos, no exercício de funções consideradas arregimentadas e constituirá requisito para ingresso em QA ao posto superior, nas seguintes condições:
        I - das Armas:
        [...]
        d) Major e Tenente-Coronel, vinte e quatro meses, soma do tempo arregimentado em ambos os postos;

Art. 15.  Os conceitos profissional e moral do oficial serão apreciados pelos órgãos de processamento das promoções, por meio do exame da documentação de promoção e das demais informações recebidas.

Art. 16.  Constitui requisito para ingresso em QAM, ser o oficial considerado com mérito suficiente no julgamento da Comissão de Promoção de Oficiais (CPO).

Art. 40.  As promoções em ressarcimento de preterição, incluídas as decorrentes do disposto no art. 31, serão realizadas sem alterar as distribuições de vagas pelos critérios de promoção e entre as Armas e o QMB em promoções já ocorridas.

Assim, não há, em princípio, ilegalidade por parte da agravada em exigir que o agravante cumpra os requisitos para fins de promoção, conforme disposto no Decreto nº 3.998/2001, em consonância com a determinação da Lei nº 5.821/72, segundo o qual a promoções devem observar o disposto em regulamento. 

Por outro lado, para fins de ingresso em quadro de acesso, considerado imprescindível para fins de promoção, conforme estabelecido expressamente no art. 14 da Lei 5.821/72, a conclusão de curso de aperfeiçoamento não é o único requisito exigido.

Dessa forma, ainda que o agravante tenha concluído com êxito o curso de aperfeiçoamento necessário para a promoção a Major e Tenente Coronel e faça jus ao ressarcimento em preterição, o que deverá ser analisado em cognição exauriente, mediante contraditório, não se verifica, a priori, o direito a ser imediatamente promovido, na forma ora pretendida.

Ausente a verossimilhança do direito alegado não é caso de conceder a tutela de urgência.

3.           Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por FABRICIO FERNANDES DE CASTRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001730234v7 e do código CRC 7d9fcaf1.

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Agravo de Instrumento Nº 5008877-40.2023.4.02.0000/RJ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MILTAR. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO EM PRETERIÇÃO. REQUISITOS.

1.     O agravante, Capitão da ativa do Exército, absolvido pelo STM, e reincluído no serviço militar na mesma patente em que se encontrava na época em que fora excluído em 05/01/2015, após ter sido novamente considerado digno do oficialato, pretende ser promovido imediatamente em ressarcimento de preterição ao posto de Major a contar de 30/04/2012; ao posto de Tenente – Coronel a contar de 30/04/2018 e ao posto de Coronel, a contar de 30/04/2022.

2.     O acórdão proferido em Ação Declaratória de Dignidade julgada pelo STM restabeleceu o posto e a patente do agravante no status quo ante, com a consideração de que não havia nulidade na condenação anterior, assim como na declaração de indignidade não sendo cabível falar em “retirada do mundo jurídico”.

3.     A Lei nº 5.821/1922 (art. 10) da mesma forma que a Lei nº 6.880/1980 (art. 60), ao dispor sobre o ressarcimento em preterição, apenas assegura os efeitos da promoção à época devida em que deveria ter sido feita. Logo, não há, em princípio, ilegalidade por parte da agravada em exigir que o agravante cumpra os requisitos para fins de promoção, conforme disposto no Decreto nº 3.998/2001, em consonância com a determinação da Lei nº 5.821/72, segundo o qual as promoções e os respectivos critérios devem observar o disposto em regulamento (arts. 11, b, 15, § 5º, 23 e 43).

4.   Para fins de ingresso em quadro de acesso, considerado imprescindível para fins de promoção (Lei 5.821/72, art. 14), a realização de conclusão de curso de aperfeiçoamento, que já foi concluído com êxito pelo agravante, não é o único requisito exigido.

5.     Assim, ausente, no caso, a verossimilhança do direito alegado, pois ainda que seja devido o ressarcimento em preterição, o que deverá ser analisado em cognição exauriente, não se verifica, a priori, o direito à promoção imediata, na forma ora pretendida.

6.     Agravo de instrumento desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de dezembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por FABRICIO FERNANDES DE CASTRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001730235v3 e do código CRC 8af8e29c.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 13/12/2023

Agravo de Instrumento Nº 5008877-40.2023.4.02.0000/RJ

RELATOR: Juiz Federal FABRICIO FERNANDES DE CASTRO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: FERNANDO DUTRA DE SOUZA por R. Q. T.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FABRICIO FERNANDES DE CASTRO

Votante: Juiz Federal FABRICIO FERNANDES DE CASTRO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária