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Apelação Cível Nº 0112367-98.2014.4.02.5103/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por Tinoco Machado Comércio e Representações Ltda., visando à reforma da sentença (EV. 34), proferida em 26.01.2016, nesta ação anulatória de débito fiscal sob o rito comum, pelo MM. Juízo Federal da 2ª Vara Federal de Campos dos Goytacazes (RJ), que julgou o pedido improcedente.
Nas razões recursais (EV. 42), a Apelante requer, em resumo:
“(a) conforme as razões do tópico II.I, anular a sentença por ofensa aos arts. 130 e 399, inciso II, do Código de Processo Civil, pois o Juízo de primeiro grau incidiu em error in procedendo quando, sem analisar de maneira profunda as matérias nucleares postas em Juízo como causa de pedir, julgou prematuramente a lide sem determinar a juntada do processo administrativo nº 15521.000.169/2007-32, que entendeu ser imprescindível para o ideal deslinde da lide, devendo o feito ser remetido à instância de origem para um novo julgamento, sob pena de supressão de instância;
(b) caso não seja acolhida a nulidade da sentença, seja reformada a sentença para, de acordo com as demais razões recursais, (i) reconhecer o direito da apelante, na condição de agência de publicidade, de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no regime do lucro presumido e do PIS e da COFINS apurados no regime cumulativo os valores repassados aos veículos de comunicação, bem como os reembolsos recebidos dos seus clientes anunciantes, (ii) desconstituindo, com efeito, os créditos tributários representados pelas certidões de dívida ativa n° 70.2.13.001226-33 (IRPJ), n° 70.6.13.004611-00 (CSLL), n° 70.7.13.001208-66 (PIS) e n° 70.6.13.004612-83 (COFINS), sem prejuízo da Fazenda Pública Federal realizar uma nova fiscalização a fim de averiguar as exclusões promovidas pela apelante, conforme os documentos de fls. 572/1.302, nos anos de 2003 e 2004, (iii) sendo que na hipótese de um novo lançamento, seja determinado que o fisco observe a multa de ofício no patamar de 75%, visto a ausência da prática de fraude e/ou sonegação por parte da recorrente;
(c) em nome da eventualidade, caso não haja a desconstituição total dos créditos tributários, seja, então, afastada a multa qualificada de 150%, condenando a União a retificar as certidões de dívida ativa n° 70.2.13.001226- 33 (IRPJ), n° 70.6.13.004611-00 (CSLL), n° 70.7.13.001208-66 (PIS) e n° 70.6.13.004612-83 (COFINS), para aplicar a multa de ofício no patamar de 75%, conforme dispõe o art. 44, I, da Lei 9.430/96.”
Contrarrazões da União/Fazenda Nacional, no EV. 54, tendo alegado, em síntese, que "nas notas fiscais que alega que seriam decorrentes de repasses (valores que recebe de terceiros por serviços que sub-contrata), não há qualquer menção a este objetivo, e sequer foi realizada a retenção na fonte do Imposto devido (IRRF)" e que "mesmo levando-se em conta que a atividade da interessada é, em tese, de publicidade e promoção de eventos, isso não a exime de comprovar, mediante documentação hábil e idônea, os alegados repasses a veículos de comunicação".
No Parecer de EV. 8, TRF2, o MPF opina pelo desprovimento do recurso.
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
A execução fiscal 0000936-93.2013.4.02.5103 foi ajuizada com o objetivo de cobrança de IRPJ, CSLL, Contribuição ao PIS e COFINS, relativa aos anos 2003/2004, com origem em apuração oriunda do procedimento administrativo fiscal 15521.000.169/2007-32.
A contribuinte alega, em resumo, que a fiscalização excluiu da base de cálculo das exações "repasses e reembolsos", o que fez com que a Administração Fazendária concluísse que houve omissão de receita, gerando a autuação vergastada.
Todavia, a Apelante não demonstrou a questão primordial, ou seja, quais seriam estes “repasses e reembolsos” não considerados ou excluídos pelo gestor fiscal.
A controvérsia ficou, assim, limitada ao argumento de que o ônus da juntada do procedimento administrativo fiscal seria do Juízo sentenciante.
Mas, ao contrário, no que se refere à juntada do procedimento administrativo fiscal em âmbito judicial, cabe ao contribuinte o ônus processual de trazer aos autos os documentos que entende úteis à sua defesa.
Nesse sentido, veja-se o posicionamento do STJ sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO DO § 5º DO ART. 739-A DO CPC/1973. NÃO APRESENTAÇÃO DE CÁLCULO ARITMÉTICO DA DÍVIDA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal objetivando, dentre outros pedidos, o reconhecimento de excesso de execução. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal de origem, foi dado parcial provimento à apelação para reconhecer que o prosseguimento do feito executivo depende da demonstração, pelo credor, de saldo devedor remanescente após a rescisão de parcelamento. No Superior Tribunal de Justiça, esta decisão foi reformada para julgar improcedente o pedido dos embargos.
II - Verifica-se que, no tocante à alegada violação do § 5º do art. 739-A do CPC/1973 (§§ 3º e 4º do art. 917 do CPC/2015), assiste razão à Fazenda Nacional. O referido artigo tem o seguinte teor, in verbis: "§ 5o Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento."
III - Conforme descrito na sentença, os embargos à execução foram ajuizados para questionar as CDA'S, afirmando-se excesso de execução, entretanto o embargante se limitaria a afirmar que aderiu a pedido de parcelamento, realizando pagamentos que não teriam sido abatidos nas CDA's apresentadas na execução. Naquela instância, a embargante foi intimada para a juntada de documentos, ocasião em que se pleiteou a produção de prova pericial, que foi indeferida.
IV - Por sua vez, no Tribunal a quo, assentou-se que, para fins de continuidade da execução fiscal, seria necessário ao exequente juntar extrato indicando se o valor da execução sofreu alteração em razão dos pagamentos efetivados pelo contribuinte. Consignou caber ao exequente, para prosseguir com a execução, apontar o cálculo aritmético atual da dívida.
V - Do acima explicitado, em atenção ao previsto na legislação encimada, remanesce evidenciado que o contribuinte não se desincumbiu do ônus processual de demonstrar especificadamente o excesso de execução, conforme determina o atual art. 917, § 3º do CPC/2015 (art. 739-A, § 5º, do CPC/1973). No mesmo diapasão, destacam-se: REsp 1.766.923/ES, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/10/2018, DJe 28/11/2018 e AgInt no AREsp 1.142.788/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 24/4/2018.
VI - Agravo interno improvido.
(STJ – T2 – AgInt no REsp 1713863 – Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO – DJe 08/10/2019)
Dessa forma, analisando de forma detida todos os argumentos trazidos pela Apelante, fica nítido que suas alegações são genéricas, incapazes de infirmar a fundamentação minuciosa da sentença recorrida.
Veja-se o seguinte trecho da sentença:
“Portanto, a única controvérsia presente nos autos diz respeito à análise, por parte da Receita Federal, dos documentos que a parte autora alega não ter tido a oportunidade de apresentar, em razão de estarem, à época da fiscalização, em poder da Prefeitura de Campos.
O Código de Processo Civil vigente adota, em seu artigo 333, a distribuição estática do ônus da prova, dispondo, in verbis, que:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Assim, ao demandante, incumbe provar os fatos constitutivos do seu direito, cabendo à parte ré a produção de provas em relação a fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito afirmado pelo autor.
Pois bem.
No caso em tela, verifico que a União apresentou defesa de mérito direta, pois se limitou a negar o sustentado pela autora, ou seja, apenas afirmou que, ao contrário do aduzido na inicial, os documentos apresentados no bojo da demanda teriam sido considerados para fins de tributação pela RFB.
Nesse contexto, incumbiria à demandante provar que os documentos juntados nas fls. 572-1.302 não foram de fato acostados aos autos do processo administrativo por estarem em poder do Fisco Municipal (fato constitutivo de seu direito) e, em consequência, não chegaram a ser considerados para a conclusão da autoridade fiscal.
Compulsando os autos, verifico que não é possível concluir que os documentos supramencionados não constam das cópias do Processo Administrativo nº 15521.000.169/2007-32 (fls. 42-571), considerando que a juntada deste não se deu na integralidade pela demandante.
Observo, ainda, que o i. Auditor-Fiscal da Receita Federal declarou, no Termo de Verificação Fiscal (fl. 45), que as notas fiscais da autora encontravam-se apreendidas na Secretaria Municipal de Fazenda, sem fazer qualquer menção aos demais documentos que a demandante deseja sejam analisados nesse momento.
Portanto, embora tivesse acesso ao processo administrativo, a parte autora somente trouxe aos autos cópias de partes dele, o que impede que este Juízo chegue a uma conclusão segura quanto a quais documentos foram efetivamente analisados pela RFB para considerar que houve omissão nas declarações fiscais da empresa e se os documentos que em tese comprovariam os repasses, trazidos nas fls. 572-1.302, estão dentre eles.
Somente é possível concluir que as notas fiscais de serviços nºs 991 e 1.435 foram juntadas ao processo administrativo, visto que o ofício de fl. 571 afirma o seu encaminhamento aos autos do PA.
Nesse diapasão, não obstante o processo administrativo seja avolumado, apenas com a análise integral dos autos do processo fiscal é que seria possível verificar se todos os documentos juntados nas fls. 572-1.302 foram considerados ou não pela ré, bem como se estariam em poder do Município de Campos à época da fiscalização, e, como afirmado alhures, o ônus de fazer tal prova incumbia à demandante, razão pela qual não há como julgar procedente o pedido de desconstituição dos créditos tributários.
Da mesma forma, não há prova nos autos de que toda a documentação supostamente não juntada ao processo administrativo estaria em poder da Fazenda Municipal e indisponível para análise por parte da Receita Federal, o que impede qualquer conclusão quanto à matéria relativa à prática de fraude e/ou sonegação por parte da autora, inviabilizando, portanto, a procedência do pedido de redução da multa aplicada.”
Quanto à aplicação da multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento).
Esta Colenda 4ª Turma Especializada já se pronunciou no sentido de que a multa qualificada é devida quando há omissão de rendimentos, como no caso dos autos.
Veja-se:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONFIGURADA OCORRÊNCIA DE SIMULAÇÃO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. MULTA QUALIFICADA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
1. Trata-se de apelação interposta em face da sentença que julgou improcedente o pedido de repetição de IRPF, no valor de R$ 10.876.015,47, ou, subsidiariamente, da penalidade aplicada, no montante de R$ 3.306.014,25, incidentes sobre omissão de rendimentos recebidos no exterior, acrescido de multa agravada pela prática de simulação.
(...)
10. Legítimo o lançamento efetuado em desfavor do apelante, inclusive no que tange à multa qualificada, no patamar de 150%, de acordo com o que prevê o art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, já que presentes a fraude, o conluio e/ou a sonegação, conforme definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, não se conhecendo dos argumentos deduzidos apenas em sede recursal.
(TRF2 – Processo 0019462-85.2011.4.02.5101 – 4TE – Relator LUIZ ANTONIO SOARES – DJe 30/10/2017)
Do Prequestionamento
Com relação ao pedido de prequestionamento, não se desconhece que a parte pode suscitá-lo em qualquer fase do processo. Todavia, este Colegiado apreciou toda a matéria jurídica necessária ao julgamento da causa.
Dos Honorários Recursais
Proferida a sentença sob a égide do CPC/73, não há condenação em honorários recursais.
Ante o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001383637v8 e do código CRC b0c452e0.
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Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 16/6/2023, às 20:20:17