Apelação Cível Nº 5044857-13.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela UNIÃO FEDERAL contra a sentença , integrada com a decisão dos aclaratórios , ajuizada por D. V. B., que, nos autos da Ação Ordinária nº 5044857-13.2019.4.02.5101/RJ, julgou procedente, em parte, o pedido para condenar a União a se abster de suspender o benefício de pensão previdenciária estatutária paga pelo Ministério dos Transportes à Autora, sob fundamento de que seria inacumulável com o benefício de ex-combatente que recebe do Ministério da Defesa, ou restabelecê-lo, caso já o tenha suspenso/cancelado, ratificando a tutela de urgência deferida. Julgou improcedente o pedido de ressarcimento de danos materiais relativos à contratação de advogado privado.
A União foi condenada, ainda, a pagar honorários advocatícios à Autora, no percentual de 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa correspondente aos danos materiais (R$ 20.000,00), devidamente atualizados. Por sua vez, sendo a Autora sucumbente em relação ao pedido de indenização por danos morais, foi condenada a pagar à União honorários advocatícios de 10% (dez por cento) do valor da causa correspondente aos danos morais (R$ 80.000,00), obrigação suspensa enquanto perdurar seu estado de hipossuficiência (gratuidade de justiça), tudo de acordo com o disposto nos artigo 85 e 86 do NCPC.
Na origem, objetiva a Autora que seja a Ré impedida de cancelar pensão previdenciária a que faz jus, bem como indenização por danos materiais e morais.
Alega que em razão do falecimento de seu pai, passou a perceber, na qualidade de filha maior, solteira e que não exerce cargo público permanente, pensão do Ministério dos Transportes; que, em 09.7.2019, recebeu o ofício nº 1880/2019, do Chefe de Serviço do Controle de Pensões, segundo o qual sua pensão seria cancelada, caso confirmada, no bojo do Processo Administrativo nº 50000.010755/2019-17, a informação de que também receberia pensão militar de ex-combatente da Marinha do Brasil; que no entanto, a pensão paga pelo Ministério do Transportes tem natureza previdenciária, razão pela qual poderia ser cumulada com a pensão especial de ex-combatente, vez que o direito a esta última teria sido reconhecido judicialmente (processo nº 98.0027207-0); que vem recebendo a pensão do Ministério do Trabalho desde o ano 2000, tendo ocorrido a decadência do direito da ré de anular referido ato administrativo, nos termos do artigo 54 da Lei nº 9.784/99.
Foi deferida a gratuidade de Justiça em favor da Autora/Apelada, conforme decisão constante do .
Alega a UNIÃO FEDERAL, em suas razões recursais que a cumulação de proventos pretendida pela Autora não é permitida pela Constituição e pela legislação aplicável à espécie; que a Autora percebe mais de uma aposentadoria com base no disposto no art. 40 da CF/88; que não resta amparo jurídico à assertiva de que não se aplicaria a vedação aos que ingressaram anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 20; que não há direito adquirido frente à Constituição ou a regime jurídico; que as atividades empreendidas pelo Administrador Público, ao contrário do que ocorre com o particular, encontram‑se regidas e subordinadas ao Princípio da legalidade estrita, não sendo lícito ao agente público a prática de ato que não esteja expresso; que a Administração observou e adotou a base legal dos princípios administrativos, bem como não deixou de observar que a prática do agente público está diretamente ligada à observância dos princípios da legalidade, moralidade, finalidade e publicidade; que cumpriu a legislação pertinente e que o ordenamento jurídico não oferece qualquer abrigo à pretensão da Autora.
Em contrarrazões , a Apelada requereu o desprovimento da apelação da União.
Intimado, o Ministério Público Federal afirmou inexistir interesse público que justifique sua intervenção no feito .
É o relatório.
VOTO
No caso em exame, a controvérsia cinge-se em verificar o alegado direito da Autora, que percebe pensão especial de ex-combatente instituída por seu genitor, de receber, cumulativamente, a pensão por morte desse mesmo genitor, funcionário aposentado do Ministério dos Transportes.
Em respeito ao princípio Tempus Regit Actum, e, consoante o Enunciado nº 340 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, o direito à pensão por morte deverá ser examinando à luz da legislação que se encontrava vigente ao tempo do óbito do instituidor.
No caso concreto, o falecimento do genitor da Autora, Sr. JOÃO DE SOUZA BRAGA, ex-combatente e instituidor da pensão requerida, se deu em 22/12/1988 e, assim, o óbito ocorreu em data anterior ao advento da Constituição da República de 1988 e à edição da Lei nº 8.059, de 04/07/1990, que dispôs sobre novo regime para dependentes de ex-combatentes, sendo forçoso reconhecer que as legislações que regiam a matéria, à época, continuavam sendo as Leis nºs 4.242/63 e 3.765/60, adiante transcritas:
Lei nº 3.765/60
Art. 7º A pensão militar defere-se na seguinte ordem:
I – à viúva;
II – aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos;
III- aos netos, órfãos de pai e mãe, nas condições estipuladas para os filhos;
V – à mãe viúva, solteira ou desquitada, e ao pai inválido ou interdito
V – às irmãs germanas e consanguíneas, solteiras, viúvas ou desquitadas, bem como aos irmãos menores mantidos pelo contribuinte, ou maiores interditos ou inválidos;
VI- ao beneficiário instituído, desde que viva na dependência do militar e não seja do sexo masculino e maior de 21 (vinte e um) anos, salvo se for interdito ou inválido permanentemente.
Art. 24. A morte do beneficiário que estiver no gôzo da pensão, bem como a cessação do seu direito à mesma, em qualquer dos casos do artigo anterior importará na transferência do direito aos demais beneficiários da mesma ordem, sem que isto implique em reversão; não os havendo, pensão reverterá para os beneficiários da ordem seguinte.
Art. 26. Os veteranos da campanha do Uruguai e Paraguai, bem como suas viúvas e filhas, beneficiados com a pensão especial instituída pelo Decreto-lei nº 1.544, de 25 de agosto de 1939, e pelo art. 30 da Lei nº 488, de 15 de novembro de 1948, e os veteranos da revolução acreana, beneficiados com a pensão vitalícia e intransferível instituída pela Lei nº 380, de 10 de setembro de 1948, passam a perceber a pensão correspondente a deixada por um 2º sargento, na forma do art. 15 desta lei.
Lei nº 4.242/63
Art. 30 - É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960.
Parágrafo único - Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei n° 3.765 de 1960.
No que tange aos herdeiros, incluindo a filha maior e capaz, a legislação de regência exige, para fins de concessão da pensão militar de ex-combatente, o preenchimento de requisitos específicos, a saber, a prova de incapacidade de prover a própria subsistência e do não recebimento de qualquer importância oriunda dos cofres públicos, conforme entendimento sumulado desta E. Corte, conforme do Enunciado da Súmula 60, verbis:
“A pensão de ex-combatente, por morte ocorrida na vigência das Leis nºs 3.765/60 e 4.242/63, será devida às filhas, ainda que maiores, desde que não possam prover os meios de sua subsistência, inclusive por reversão, em valor correspondente ao soldo de 2º Sargento, vedada a percepção cumulativa com qualquer outra importância dos cofres públicos”. (TRF2, Súmula 60, de 16/03/2016)
No caso, consoante as normas acima citadas, bem como o entendimento pacificado por esta Corte, a Autora/Apelada não faria jus à percepção da pensão de ex-combatente, eis que a pensão em questão é devida às filhas, ainda que maiores, desde que não possam prover os meios de sua subsistência, situação esta não configurada, tampouco à cumulação com qualquer outra importância paga pelos cofres públicos.
Porém, no caso em exame, como se verifica dos autos, o pai da Autora, ex-combatente, faleceu em 22/12/88; a mãe da autora, que recebia a pensão desde então, faleceu em 01/4/93; em 16/10/97 a autora, então maior de 21 anos, após o óbito de sua mãe, requereu fosse reconhecido o seu direito à pensão. O pedido de pensão foi indeferido, em razão do disposto no artigo 5º, III, da Lei 8.059/90, que regulamentou o disposto no art. 53 do ADCT da CRFB/88, restringindo a dependentes, apenas, os filhos menores de 21 anos, ou inválidos. A autora inconformada com o indeferimento, impetrou mandado de segurança (nº 98.0027207-0 – veja-se na decisão do ), reclamando que, como seu pai falecera em 22/12/88, a lei que deveria reger as situação de dependência era aquela vigente na data do óbito do instituidor original, ou seja, a Lei 4.242/63; e não a 8.059/90. A Lei 4.242/63 considerava como dependente quaisquer herdeiros do ex-combatente, desde que não pudessem prover seus meios de subsistência, independentemente de idade. A sentença proferida (no mandando de segurança nº 98.0027207-0) entendeu que a Constituição de 1988 inovou ao introduzir o termo "dependente", bem como majorou a pensão especial de ex-combatentes. A decisão judicial de 1999, mantida pelo TRF da 2ª Região, entendendo tratar-se de uma questão de direito intertemporal, resolveu aplicar legislação pretérita, Lei 4.242/63, para o fim de caracterização da "dependência".
Confira-se:
"sendo assim, considerando que o falecimento do ex-combatente pai da impetrante ocorreu em 22/12/88, a legislação que vigia à data do óbito, qual seja: Leis nºs 4.242/63 e 3.765/60, que foram recepcionadas pela nova ordem constitucional, com efetividade (no que se refere à definição da condição da pensão especial de ex-combatente) até a publicação a Lei nº 8.05/90, é a que deve ser aplicada à pretensão da impetrante, sendo certo que esta se encaixa na hipótese legal como beneficiária"
Assim é que o acórdão e a sentença acima mencionados determinaram a reversão à Autora da pensão recebida pela sua mãe, que era paga desde 1988, com base na Lei 4.242/63, determinando a concessão de nova pensão especial à filha, correspondente ao soldo de um 2º Tenente das Forças Armadas, com base no art. 53, inciso II, do ADCT/88, a partir de 29.10.98.
No caso, por força de decisões transitadas em julgado, houve uma combinação de dois regimes, aproveitando as regras de dependência da legislação antiga, mais flexível, para aplicação da lei nova, mais restritiva, neste ponto.
Conforme consignado na r. sentença ora recorrida, a interpretação vencedora nos referidos julgados “acabou acolhendo dispositivos benéficos à Autora contidos nas Leis 4.242/63 (relação de dependência flexível) e 8.059/90 (flexibilidade de acumulação), afastando o que lhe era revés (cumulatividade restrita e relação de dependência restrita, respectivamente); além, é claro, de ter resultado num valor maior.
E complementa o D. Magistrado sentenciante: “Com efeito, a mãe da autora recebia a pensão de 3º sargento, enquanto a autora recebe de 2º tenente. O que este magistrado acha justo ou não é irrelevante. O fato é que, salvo melhor juízo no futuro, cristalizaram-se as relações jurídicas estatutárias da autora com a União segundo tais regras”.
Ainda consoante a r. sentença recorrida, a Autora/Apelada “conseguiu, mediante uma sequência de julgados transitados em julgado, agregar partes de dois regimes jurídicos diferentes que tratam de pagamento de ex-combatentes, criando um terceiro só dela, com regras mais flexíveis quanto à cumulatividade (Leis 4.242/63 e 3.765/60), com valor do benefício maior, de 2º tenente (artigo 53, II, do ADCT da CF/88 e Lei 8.059/90). Independentemente do valor que é pago à autora a título de ex-combatente, fato é que a Lei 4.242/63 realmente permite a sua percepção cumulada com benefício de natureza previdenciária, como o é, em sentido lato, aquela que é paga pelo Ministério dos Transportes, fruto de regime próprio de previdência dos servidores públicos”.
Portanto, in casu, não há como prosperar a pretensão recursal, devendo ser mantida a r. sentença recorrida, uma vez que a situação da Autora encontra-se consolidada com fundamento em decisões judiciais transitadas em julgado que lhe permitem a cumulação do recebimento da pensão de ex-combatente com benefício de natureza previdenciária pago pelos cofres públicos.
Ademais, importa ressaltar que jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça “assegura a possibilidade de cumulação dos benefícios previdenciários com a pensão especial de ex-combatente, desde que não possuam o mesmo fato gerador” (AgRg no REsp 1.314.687/PE, Rel. Min. NAPOLEÃONUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 4/12/12).
Por fim, diante do desprovimento da apelação e do fato de a r. sentença ter sido proferida na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser fixados honorários recursais, devidos pela parte Apelante, conforme previsão no art. 85, § 11, do CPC/15.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da UNIÃO FEDERAL. Majoro os honorários advocatícios devidos pela União em 10% (dez por cento) sobre o montante fixado para o primeiro grau, a fim de atender ao disposto no § 11 do art. 85 do CPC.
Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001614366v17 e do código CRC c54f2946.
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Data e Hora: 12/1/2024, às 15:5:48