Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5017919-16.2023.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor do nacional francês M. C. (evento 1), apontando como autoridade impetrada o Juízo da 10ª VF Criminal do Rio de Janeiro que, em sentença do evento 161 da ação penal 5037864-12.2023.4.02.5101, condenou o paciente à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pelo tráfico de 4,7kg de cocaína, bem como manteve a sua prisão preventiva, para a garantia da aplicação da lei penal.

A impetração objetiva liminarmente (i) a revogação da prisão preventiva do paciente; e (ii) o imediato cumprimento da "pena em regime ABERTO, de acordo com os parâmetros do art. 33, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos". No mérito, a confirmação da liminar.

A defesa alega que o paciente estaria cumprindo pena em regime fechado, a despeito de ter sido condenado por tráfico na modalidade privilegiada. Faz referência à Súmula Vinculante 59 do e. STF, segundo a qual "É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal". Afirma ter apresentado tais argumentos ao MM. Juízo de Primeiro Grau em embargos de declaração, ainda não julgados.

Em decisão (evento 3), concedi parcialmente a medida liminar, para substituir a prisão preventiva do paciente pelas seguintes medidas cautelares: (i) utilização de monitoramento eletrônico, (ii) comparecimento mensal ao Juízo de Primeiro Grau para informar e justificar as suas atividades; (iii) manutenção de endereço e telefones de contato atualizados junto ao Juízo; e (iv) proibição de sair do país, com a entrega de seu passaporte, se ainda não tiver ocorrido, e a inclusão de seu nome nos cadastros de restrição migratória, incluindo STI-MAR.

Para tanto, registrei que, "ao examinar a sentença ​(evento 161 da ação penal 5037864-12.2023.4.02.5101), verifico que, diversamente do que sustentou a defesa, o regime inicial de cumprimento fixado pelo Juízo de Primeiro Grau foi o aberto". Nada obstante, ponderei que, "de fato a prisão preventiva do paciente foi mantida em sentença, o que destoa do entendimento do e. STF no sentido de que, ressalvados casos excepcionais, a prisão preventiva não se coaduna com o cumprimento de pena em regime semiaberto ou aberto, uma vez que implicaria em punição mais severa do que a decorrente do próprio título condenatório".

O alvará de soltura foi expedido no evento 5 e cumprido no evento 20, "CERT1", "CERT2" e CERT3"".

O envio de informações foi dispensado.

Em parecer (evento 25), o MPF opinou pela confirmação da decisão liminar, com a concessão parcial da ordem.

Transcrevo a ementa:

"Habeas Corpus. Aplicação da Súmula Vinculante 59. Entendimento sumulado referente à prisão pena, não à prisão cautelar. Regime aberto fixado na sentença condenatória. Embargos de declaração opostos na ação penal originária pendentes de julgamento, mas nos quais não se questiona a dosimetria. Trânsito em julgado para acusação. Garantia de aplicação da lei penal que se impõe. Réu-paciente estrangeiro sem vínculos ao Brasil. Cautelares diversas da prisão adequadamente definidas. Pela parcial concessão da ordem, com a confirmação da decisão liminar".

(Parecer ministerial – disponível no ​evento 25​).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001711594v4 e do código CRC ed251431.

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Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 1/12/2023, às 13:58:29

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5017919-16.2023.4.02.0000/RJ

VOTO

Com o presente writ (evento 1), a defesa do nacional francês M. C. postula (i) a revogação da prisão preventiva do paciente; e (ii) o imediato cumprimento da "pena em regime ABERTO, de acordo com os parâmetros do art. 33, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos".

A defesa alega que o paciente estaria cumprindo pena em regime fechado, a despeito de ter sido condenado por tráfico na modalidade privilegiada. Faz referência à Súmula Vinculante 59 do e. STF, segundo a qual "É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal".
 

Vejamos.

Conforme sentença proferida no evento 161 da ação penal 5037864-12.2023.4.02.5101, o Juízo da 10ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro condenou o paciente à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pelo tráfico de 4,7kg de cocaína, bem como manteve a sua prisão preventiva, para a garantia da aplicação da lei penal.

​Em decisão liminar do evento 3, substituí a prisão preventiva do paciente por medidas cautelares compatíveis com a sua condição de estrangeiro: (i) utilização de monitoramento eletrônico, (ii) comparecimento mensal ao Juízo de Primeiro Grau para informar e justificar as suas atividades; (iii) manutenção de endereço e telefones de contato atualizados junto ao Juízo; e (iv) proibição de sair do país, com a entrega de seu passaporte, se ainda não tiver ocorrido, e a inclusão de seu nome nos cadastros de restrição migratória, incluindo STI-MAR.

A Procuradoria Regional da República opinou pela confirmação da liminar, com a concessão parcial da ordem (evento 25).

​No ​evento 194, SENT1 da ação penal originária​, posteriormente à decisão que concedeu parcialmente a medida liminar, o Juízo de Primeiro Grau deu parcial provimento aos embargos de declaração da defesa, para (i) revogar a prisão preventiva do paciente e estabelecer as medidas cautelares fixadas por esta Relatora; e (ii)​ substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Nesse contexto, devem ser mantidos integralmente os termos da decisão do ​evento 3​, a seguir transcrita:

"Ao examinar a sentença ​(evento 161 da ação penal 5037864-12.2023.4.02.5101), verifico que, diversamente do que sustentou a defesa, o regime inicial de cumprimento fixado pelo Juízo de Primeiro Grau foi o aberto:

"​Regime inicial de cumprimento de pena

A escolha do regime inicial de cumprimento de pena é pautada pelas circunstâncias judiciais consideradas na primeira fase da individualização da pena privativa de liberdade. Essa é a diretriz estabelecida no art. 33, §3º, do Código Penal. 

Em se tratando de crime de tráfico ilícito de drogas, a Lei n. 11.343/06 prescreve no art. 42 que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 

No caso concreto, a pena-base foi aumentada, principalmente, por influência da natureza da substância (cocaína) e da quantidade traficada (4,7 Kg). Entretanto, esse fator, ainda que esteja aliado a algumas circunstâncias judiciais consideradas para aumentar a pena-base (culpabilidade), não parece justificar, por si só, neste caso, a opção por um regime de cumprimento de pena mais gravoso do que o regime aberto que, aliás, está de acordo com a quantidade da pena aplicada ao Réu e, portanto, à gravidade do delito (CP, art. 33, §2º, alínea c).

O entendimento jurídico em apreço coloca esta decisão em sintonia com a jurisprudência do STF que declarou a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, na redação dada pela Lei n. 11.464/07 (HC 111.840).

Desse modo, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o regime aberto".

Nada obstante, de fato a prisão preventiva do paciente foi mantida em sentença, o que destoa do entendimento do e. STF no sentido de que, ressalvados casos excepcionais, a prisão preventiva não se coaduna com o cumprimento de pena em regime semiaberto ou aberto, uma vez que implicaria em punição mais severa do que a decorrente do próprio título condenatório.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do STF:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO UNIPESSOAL PROFERIDA NO ÂMBITO DO STJ. NÃO CONHECIMENTO. MANUTENÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal não admite a impetração de habeas corpus contra decisão proferida, de forma unipessoal, por membro de Tribunal Superior. Precedentes. 2. Salvo casos excepcionais, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero, a manutenção da prisão preventiva torna-se inadmissível quando condenação superveniente estabelece regime inicial menos gravoso que o fechado, porquanto a imposição de gravame maior do que aquele fixado no próprio título condenatório representa situação flagrantemente incompatível com o princípio constitucional da proporcionalidade. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 218319 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 22/02/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 16-03-2023 PUBLIC 17-03-2023)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME SEMIABERTO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte firmou-se no sentido da incompatibilidade entre a prisão preventiva determinada ou mantida na sentença e regime de cumprimento da pena diverso do fechado, o que implicaria, de forma cautelar, punição mais severa que a decorrente do título condenatório. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 218039 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 19/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 16-03-2023 PUBLIC 17-03-2023)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. REGIME SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIADE. 1. É incompatível, salvo exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero, a manutenção da prisão preventiva e a fixação do regime semiaberto na sentença condenatória. Precedentes. 2. Agravo regimental provido. (HC 221570 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 05/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 07-03-2023 PUBLIC 08-03-2023)

HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – PERICULOSIDADE. Precedida a prisão preventiva de flagrante, tem-se sinalizada periculosidade e viável a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – CONDENAÇÃO – PENA – REGIME SEMIABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação do regime de cumprimento semiaberto é incompatível com a prisão preventiva. (HC 200564, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 27-05-2021 PUBLIC 28-05-2021)

No caso concreto, considerando a condição de estrangeiro, a prisão preventiva deve ser substituída por medidas cautelares capazes de resguardar o risco à aplicação da lei penal, quais sejam: (i) utilização de monitoramento eletrônico, (ii) comparecimento mensal ao Juízo de Primeiro Grau para informar e justificar as suas atividades; (iii) manutenção de endereço e telefones de contato atualizados junto ao Juízo; e (iv) proibição de sair do país, com a entrega de seu passaporte, se ainda não tiver ocorrido, e a inclusão de seu nome nos cadastros de restrição migratória, incluindo STI-MAR.

Por fim, considerando que os embargos de declaração opostos em face da sentença estão pendentes de julgamento, considero prematura a submissão ao crivo do Tribunal a controvérsia relativa à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ainda mais em sede de habeas corpus. É preciso aguardar a estabilização da sentença e o exaurimento da jurisdição do Magistrado de Primeiro Grau para que, eventualmente, a matéria seja reexaminada em sede de apelação criminal.

Além disso, eventual pleito de progressão de pena deve ser endereçado à Vara de Execuções Penais do Estado do Rio de Janeiro, nos termos da Súmula 192/STJ. No entanto, a execução provisória da pena do paciente apenas estava sendo realizada em função da manutenção de sua prisão preventiva, cuja substituição foi determinada".

Por esses motivos, a ordem deve ser parcialmente concedida.

Oficie-se ao Juízo de Primeiro Grau, apenas para ciência do decidido, sendo desnecessária a adoção de quaisquer medidas adicionais.

Da mesma forma, oficie-se à Polícia Federal e à SEAP/RJ, apenas para ciência da confirmação da decisão liminar.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se, com baixa na distribuição.

Ante o exposto, voto no sentido de CONCEDER PARCIALMENTE A ORDEM, para substituir a prisão preventiva do nacional francês M. C. (Passaporte 2005004), decretada inicialmente no inquérito policial 5034256-06.2023.4.02.5101 (2023.0030431-SR/PF/RJ-02) e mantida em sentença proferida na ação penal 5037864-12.2023.4.02.5101, pelas seguintes medidas cautelares: (i) utilização de monitoramento eletrônico, (ii) comparecimento mensal ao Juízo de Primeiro Grau para informar e justificar as suas atividades; (iii) manutenção de endereço e telefones de contato atualizados junto ao Juízo; e (iv) proibição de sair do país, com a entrega de seu passaporte, se ainda não tiver ocorrido, e a inclusão de seu nome nos cadastros de restrição migratória, incluindo STI-MAR.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001711595v4 e do código CRC 883bfde1.

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Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5017919-16.2023.4.02.0000/RJ

EMENTA

HABEAS CORPUS – processo penal – manutenção da prisão preventiva quando fixado o regime aberto – impossibilidade – jurisprudência do stf – substituição por cautelares – ordem parcialmente concedida.

1. Segundo o entendimento do STF, ressalvados casos excepcionais, a prisão preventiva não se coaduna com o cumprimento de pena em regime semiaberto ou aberto, uma vez que implicaria em punição mais severa do que a decorrente do próprio título condenatório (cf. HC 218.319 AgR, Rel. Min. Edson Fachin).

2. No caso concreto, o paciente foi condenado  à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pelo tráfico de 4,7kg de cocaína, bem como manteve a sua prisão preventiva, para a garantia da aplicação da lei penal.

3. Considerando a condição de estrangeiro, a prisão preventiva deve ser substituída por medidas cautelares capazes de resguardar o risco à aplicação da lei penal, quais sejam: (i) utilização de monitoramento eletrônico, (ii) comparecimento mensal ao Juízo de Primeiro Grau para informar e justificar as suas atividades; (iii) manutenção de endereço e telefones de contato atualizados junto ao Juízo; e (iv) proibição de sair do país, com a entrega de seu passaporte, se ainda não tiver ocorrido, e a inclusão de seu nome nos cadastros de restrição migratória, incluindo STI-MAR.

4. Ordem parcialmente concedida, para substituir a prisão preventiva por cautelares menos gravosas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, CONCEDER PARCIALMENTE A ORDEM, para substituir a prisão preventiva do nacional francês M. C. (Passaporte 2005004), decretada inicialmente no inquérito policial 5034256-06.2023.4.02.5101 (2023.0030431-SR/PF/RJ-02) e mantida em sentença proferida na ação penal 5037864-12.2023.4.02.5101, pelas seguintes medidas cautelares: (i) utilização de monitoramento eletrônico, (ii) comparecimento mensal ao Juízo de Primeiro Grau para informar e justificar as suas atividades; (iii) manutenção de endereço e telefones de contato atualizados junto ao Juízo; e (iv) proibição de sair do país, com a entrega de seu passaporte, se ainda não tiver ocorrido, e a inclusão de seu nome nos cadastros de restrição migratória, incluindo STI-MAR, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 06 de dezembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001711596v3 e do código CRC 62350fdb.

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Data e Hora: 07/12/2023, às 12:58:43

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 06/12/2023

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5017919-16.2023.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): MARCIO BARRA LIMA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Juiz Federal ROGERIO MOREIRA ALVES

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário