Apelação Cível Nº 0002825-84.2010.4.02.5104/RJ
RELATOR: Desembargador Federal JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por P. C. B. D. N. (Evento 88) contra o v. acórdão do Evento 77 que, por unanimidade, não conheceu do recurso adesivo do primeiro réu, conheceu e negou provimento à remessa necessária e conheceu e deu parcial provimento ao apelo do segundo réu, ora embargante. O julgado restou assim ementado:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AFASTADA. "MÁFIA DAS SANGUESSUGAS". COMPRA DE AMBULÂNCIA COM VERBA ORIUNDA DO CONVÊNIO Nº 976/2002 CELEBRADO ENTRE A APAE/VR E A UNIÃO. DIRECIONAMENTO DO CERTAME. LESÃO AO ERÁRIO CONFIGURADA. ENQUADRAMENTO DA CONDUTA NO ART. 10 DA LEI N.º 8.429/92. SANÇÕES PREVISTAS NO ART. 12, II, DA LEI N. 8.429/92.
1. Não se conhece do recurso adesivo interposto pelo primeiro réu. A parte adversa (Ministério Público Federal) não apelou, tendo o recurso adesivo do primeiro réu sido interposto no prazo da resposta ao apelo do segundo réu que figura no mesmo polo processual. O recurso adesivo foi manejado em relação à apelação interposta pelo litisconsorte do mesmo polo (réu), não preenchendo o requisito legal indispensável de que haja insurgência anterior da parte adversa (autor). É incabível a interposição de recurso adesivo por litisconsorte passivo ao apelo do outro réu, quando inexiste sucumbência recíproca entre ele e o componente do polo ativo da demanda, que obteve vitória integral em relação aos seus pedidos e não se insurgiu contra a sentença.
2. A Corte Suprema estabeleceu que a norma benéfica da Lei nº 14.230/2021, no que concerne à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes, ressaltando expressamente sua aplicação aos atos de improbidade culposos nas demandas sem condenação transitada em julgado. Ademais, “o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” Nesse contexto, tendo em vista que a Suprema Corte, ao proferir julgamento sob o rito da repercussão geral, entendeu pela irretroatividade do regime prescricional inaugurado pela Lei n° 14.230/2021 (Tema 1199), o cômputo de eventual prescrição intercorrente há de ser apurado de forma prospectiva (da vigência da lei para frente), e não retroativa, estando, portanto, afastada a alegação de prescrição intercorrente no caso concreto.
3. De acordo com o art. 21, § 4º, da Lei n. 8.429/92, a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação de improbidade, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Código de Processo Penal. O dispositivo teve a eficácia suspensa, em razão da medida cautelar deferida na ADI 7236, permanecendo válido o entendimento jurisprudencial firmado na vigência da redação anterior da lei, segundo o qual há vinculação da decisão proferida na instância criminal somente quando ficar comprovada a inexistência do fato ou houver negativa da autoria. Desse modo, considerando-se que a absolvição na ação penal n. 0003101-22.2015.4.01.3600 fundamentou-se no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal ("não existir prova suficiente para a condenação"), a decisão proferida naquele processo não obsta, por si só, o prosseguimento da ação de improbidade administrativa.
3. Em alegações finais, o Ministério Público Federal ponderou que a terceira e quarta rés obtiveram julgamento favorável em outras ações ligadas à “máfia das sanguessugas”, nas quais teria sido comprovada a condição de terem agido como mero instrumento para a prática de atos ilícitos, sem que tal participação tenha sido dolosa, e requereu a improcedência do pedido em relação a essas duas rés. Na sentença o Juízo de primeiro grau enquadrou este requerimento do Ministério Público Federal como renúncia à pretensão formulada na ação, nos termos do artigo 487, III, “c” do CPC. No caso em questão, a despeito do entendimento do magistrado pela extinção com fulcro no artigo 487, III, “c” do CPC, o que se tem, em verdade, é o reconhecimento pelo autor de que as mencionadas rés não participaram dolosamente dos fatos articulados na inicial, o que resultou na ausência de condenação dessas demandadas. Portanto, equivale a dizer que o pedido foi julgamento improcedente com relação às mesmas. A improcedência deve ser mantida, haja vista que as rés apenas constavam no registro da empresa vencedora, não possuindo nenhuma ingerência sobre os negócios desta. Conforme destacado pelo Ministério Público Federal, em diversas ações de improbidade administrativa, que versam sobre fatos análogos aos narrados nesta demanda, restou sobejamente comprovado que as referidas rés atuaram como “laranjas” dos verdadeiros gestores do grupo, e que, por conta da relação de subordinação entre patrão e empregado, foram levadas a erro ao assinar alguns documentos que vincularam seus nomes à constituição de empresas de “fachada”. Portanto, a remessa necessária deve ser desprovida, eis que há apenas menção ao fato de que figuravam como titulares das pessoas jurídicas, sem apontamento de atos concretos de participação no esquema fraudulento.
4. A ação de improbidade visa apurar a prática de atos de improbidade administrativa na execução do Convênio nº 976/2002, SIAFI 455944, celebrado entre a APAE/VR e a União, por intermédio do Ministério da Saúde. O referido convênio tinha por objeto dar apoio técnico e financeiro à entidade para a aquisição de unidade móvel de saúde, no valor total de R$ 64.000,00, por meio de verba oriunda da Emenda Parlamentar nº 3576008 de autoria do então Deputado Federal (segundo réu), o qual possuía estreito vínculo com a máfia dos sanguessugas.
5. No interrogatório de um dos principais articuladores do esquema fraudulento, nos autos do Processo n.º 2006.36.00.007594-5 (2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso), o mesmo cita o mencionado parlamentar. O interrogatório em questão, colhido no Juízo da 2ª Vara/SJMT, mostra-se útil à elucidação dos fatos e do modus operandi do esquema fraudulento, sendo mais um elemento de convicção acrescido às provas produzidas nos presentes autos, que serviram de base à condenação do réu.
6. Com base no Relatório de Fiscalização da Auditoria nº 5.502 do DENASUS, foram listadas as diversas irregularidades praticadas durante a execução do convênio, cujo respectivo crédito orçamentário foi proveniente da Emenda Parlamentar n. 35760008, de autoria do então Deputado Federal, ora apelante.
7. Verifica-se que não foi realizada prévia pesquisa de preços de mercado, contrariando o que dispõe o art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, e o entendimento adotado pelo Tribunal de Contas da União (por exemplo, Acórdãos nº 710/2007 e 1405/2006), o que fragiliza o procedimento licitatório, possibilitando manipulações e sobrepreço. No tocante à alegação de que “todo o processo de aquisição da UMS – Unidade Móvel de Saúde foi precedido de análise do Plano de Trabalho por parte do Ministério da Saúde, destacando que não apenas a viabilidade do pedido, como as especificações técnicas e principalmente os custos apresentados foram analisados e aprovados por técnicos do referido Ministério”, referido argumento não tem como ser acolhido, haja vista que o valor estipulado no Plano de Trabalho aprovado representa apenas um parâmetro a ser observado. Ademais, a pesquisa de preços deve ser dirigida a empresas que comercializam o bem a ser adquirido, com vistas a tornar-se instrumento fundamental para a demonstração da legalidade da licitação, na medida em que evidencia a adequação dos preços contratados com os de mercado. O fato de não ter sido providenciada a pesquisa de preços, muito mais que o descumprimento de importante requisito legal, evidencia que os rumos da licitação já estavam definidos.
8. Também se apurou a ausência de instrumento convocatório, em violação ao disposto no artigo 3º. da Lei 8.666/93, o que propicia direcionamento da licitação, acarretando a não participação de outras empresas que poderiam fornecer o equipamento por valores menores e mais compatíveis com o interesse público. É certo que, frustrada a licitação, não se pode verificar a possível existência de proposta mais vantajosa para a Administração, tampouco se pode afirmar que outra empresa não se interessaria em participar do processo licitatório naquele momento, apresentando proposta com valores até inferiores, estando claramente demonstrado o prejuízo ao erário.
9. Ademais, o direcionamento da licitação é claramente evidenciado ao se constatar que o valor da proposta da empresa vencedora é idêntico ao valor do convênio, o que denota o conluio. Todas as empresas apresentaram suas propostas com a mesma data de emissão (10 de setembro de 2002), o que também não se pode considerar mera coincidência. Além disso, as três empresas apresentaram suas propostas com a mesma redação contida no anexo IX do plano de trabalho.
10. Acrescente-se, conforme elementos colacionados aos autos, que o veículo jamais foi útil para a APAE, o que demonstra que a aquisição da unidade móvel não decorreu do interesse público, mas sim do interesse dos envolvidos na máfia dos sanguessugas, dentre eles o ex-deputado, que agiu dolosamente em prejuízo ao erário.
11. Verifica-se que a Unidade Móvel de Saúde, adquirida com recursos do Convênio 976/2002, não atendeu à sua finalidade, sendo certo que acabou por não ter o destino adequado, mostrando-se desnecessária para a consecução dos fins da instituição, mais uma prova de que a aquisição visava mais ao interesse da quadrilha dos sanguessugas do que efetivamente ao interesse público e à saúde da população.
12. Cabe ressaltar que a ação de fiscalização que resultou na descoberta das irregularidades anteriormente enumeradas foi realizada por órgãos próprios do Poder Executivo, legalmente constituídos, cujos atos gozam de presunção de legitimidade, veracidade e exatidão, inexistindo razões ou dados que desqualifiquem as conclusões apresentadas pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS – Ministério da Saúde (DENASUS-MS) e pela Controladoria Geral da União (CGU), na Ação de Fiscalização.
13. Observa-se que a emenda parlamentar do então Deputado Federal destinada à APAE de Volta Redonda constituiu o instrumento pelo qual o réu em questão, ora apelante, contribuiu para o sucesso do plano elaborado pelos integrantes da “máfia dos sanguessugas” em prejuízo ao erário.
14. Assim, o apelante desempenhou atuação decisiva ao direcionar dolosamente suas emendas parlamentares para as entidades em que se dariam as licitações fraudulentas, liberando verbas federais para a execução do convênio em questão, associando-se com o intento de obter vantagens pessoais espúrias.
15. O dolo do demandado é demonstrado pelos documentos acostados aos autos, notadamente cópia do Inquérito Civil Público nº 1.30.010.000416/2010-02, os depoimentos dos articuladores do esquema, aliados aos demais elementos dos autos (Auditoria do Ministério da Saúde), que comprovam o direcionamento do certame (fraude na licitação) em favor da empresa SANTA MARIA COMÉRCIO LTDA., com a viabilização da emenda parlamentar do então deputado federal. Não se tratam de meras irregularidades e tampouco de coincidências. Houve sim favorecimento à empresa que participou da licitação objeto da lide e ligada ao GRUPO PLANAM, afastando a concorrência de outras empresas, em razão da atuação do ex-Deputado Federal, de forma deliberada, e em prejuízo ao erário.
16. Conclui-se, assim, que o apelante desempenhou atuação decisiva ao direcionar suas emendas parlamentares para as entidades em que se dariam as licitações fraudulentas, liberando verbas federais para a execução do convênio em questão, associando-se com o intento de obter vantagens pessoais ilícitas.
17. A sentença, apesar de não ter se referido expressamente ao artigo 9º da Lei n.º 8.429/92, condenou o segundo réu, além da prática de atos de improbidade capazes de acarretar prejuízos ao erário (art. 10 da LIA) e violação ao princípios da administração pública (art. 11 da LIA), também por enriquecimento ilícito. Na dosimetria, o Juízo a quo entendeu cabível "a perda de valores incorporados ilicitamente ao patrimônio, o ressarcimento do prejuízo ao erário (no montante de R$ 32.000,00 – metade do montante utilizado para a aquisição do bem (R$ 64.000,00) – devendo a outra metade ser arcada pelo réu remanescente), além de multa civil no montante de R$ 128.000,00 (duas vezes o valor do dano), a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de oito anos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos."
18. Ocorre que, na petição inicial, o Ministério Público Federal imputa ao segundo réu atos de improbidade previstos nos artigos 10 e 11, caput, da LIA, pugnando pela condenação às penas previstas no art. 12, incisos II e III, do mesmo diploma legal.
19. Portanto, observa-se que a sentença é ultra petita no que se refere às alegações de enriquecimento ilícito do segundo réu, na medida em que inexiste pretensão do Ministério Público Federal ao enquadramento no art. 9º da Lei n.º 8.429/92.
20. Nesse caso, não deve ser considerado o enquadramento no art. 9º da Lei n.º 8.429/92, adequando-se a conduta dolosa do réu, ora apelante, no art. 10 da mencionada lei, que pressupõe lesão ao erário.
21. Vale observar, ainda, que, ajustando-se a conduta do réu ao art. 10 da Lei n.º 8.429/92, não poderia a sentença enquadrá-lo também no art. 11 da Lei n.º 8.429/92, mesmo com a presença de violações a princípios, tendo em vista que predomina o seu caráter subsidiário ou residual, ou seja, somente seria aplicável caso inexistisse a adequação típica do atuar do agente no art. 10 da LIA. Portanto, o apelo do réu deve ser parcialmente provido para excluir o enquadramento da conduta do mesmo nos artigos 9º e 11 da Lei n.º 8.429/92.
22. No caso, quanto ao segundo réu, deve ser afastada a pena de "perda de valores incorporados ilicitamente ao patrimônio", eis que o Ministério Público Federal não imputou ao mesmo, na presente ação de improbidade administrativa, enriquecimento ilícito.
23. No que se refere à pena aplicada de proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios creditícios ou fiscais, a lei estabelecia, em sua redação originária, o prazo de cinco anos (inciso II do art. 12 da Lei n.º 8.429/92) com relação à infração cometida pelo apelante, enquadrado no art. 10 da Lei n.º 8.429/92, razão pela qual a sentença merece reforma nesse particular, eis que fixou o prazo de 10 (dez) anos.
24. No que se refere à suspensão dos direitos políticos, a lei previa o prazo de 5 (cinco) a 8 (oito) anos (inciso II do art. 12 do mencionado diploma legal), com relação à infração praticada (art. 10 da LIA), valendo observar que a sentença fixou o prazo de 8 (oito) anos. In casu, deve ser mantido o prazo máximo estabelecido no art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92, em sua redação originária, ou seja, 8 (anos) anos, diante da gravidade da conduta, eis que o mencionado réu foi o responsável direto pelo direcionamento da licitação, tendo se aproveitado de sua condição de Deputado Federal e o estreito vínculo com a máfia dos sanguessugas para viabilizar emenda parlamentar destinada ao crédito orçamentário que deu origem ao Convênio nº 976/2002.
25. As demais sanções aplicadas (ressarcimento do prejuízo ao erário no montante de R$ 32.000,00 e multa civil no montante de R$ 128.000,00 - duas vezes o valor do dano) são proporcionais à gravidade dos fatos apurados, à culpabilidade do apelante e sua situação financeira.
26. Recurso adesivo do primeiro réu não conhecido. Remessa necessária conhecida e desprovida. Recurso de apelação do segundo réu conhecido e parcialmente provido.
Alega o embargante que, “da leitura do Acórdão ora questionado, verifica-se que esta corte entende pela aplicação da norma mais benéfica em matéria de direito administrativo sancionador (...) Ocorre que a decisão ora questionada manteve a aplicação da antiga norma constante na Lei de Improbidade no que tange à aplicação da penalidade de multa civil.” Destaca que “a nova redação do artigo 12, da Lei 8.429, modificada pela Lei 14.230/2021, não mais prevê a multa de duas vezes o valor do dano, mas tão somente multa equivalente ao valor do dano. Deste modo, em que pese o acórdão ter entendido pela aplicação da norma mais benéfica em matéria de direito sancionador, acabou por aplicar a norma mais gravosa, em processo que ainda está em tramitação, tornando a decisão contraditória por seus próprios fundamentos, a justificar a interposição dos presentes aclaratórios.” Ressalta que, “como se verifica da Tese firmada no Tema 1.199 do STF, não há vedação para que se aplique a norma mais benéfica no que tange a redução da multa uma vez que não há coisa julgada no presente caso. Desta feita, em sendo devida a retroatividade da norma mais benéfica em direito administrativo sancionador, como advogado na própria decisão, a não redução da multa para o novo patamar legal se mostra contraditória.”
Sustenta que “a decisão ora questionada também se omitiu sobre pontos relevantes para o julgamento da demanda ao não apreciar o argumento de que a APAE, entidade beneficiada e responsável pela execução do convênio, não se submete à Lei nº 8666/93, por possuir natureza jurídica de entidade de direito privado, sem fins lucrativos.” Aduz que “ainda assim o Acórdão discorre por diversas vezes sobre a não observância de procedimentos previstos na Lei 8.666/1993, argumentando que haveria direcionamento da “licitação”, e que o Embargante teria contribuído para que isto acontecesse. Por tal motivo, até mesmo para fins de prequestionamento da matéria, é relevante que esta corte se debruce sobre tal tema.”
Salienta, ainda, que “outro ponto relevante sobre o qual o decisum passa ao largo é o fato de que o Ministério da Saúde não apenas aprovou o plano de trabalho apresentado pela APAE/VR (fls. 65/67), mas posteriormente aprovou a prestação de contas sem ressalvas (fl. 120), demonstrando a regularidade da execução do convênio firmado entre eles. Bem como o relatório do DENASUS não ter apontado a existência de prejuízo. Se houve a aprovação das contas e não foi identificado pela auditoria do DENASUS qualquer prejuízo ao erário não se pode imputar isto ao réu. Assim, não há que se falar em prejuízo ao erário para fins de condenação do Requerido pelo artigo 10º da LIA, muito menos da participação do Embargante em tal eventual prejuízo, uma vez que competia a este, no exercício de sua atividade parlamentar, tão somente a apresentação de emendas ao orçamento, não havendo qualquer indício de sua ingerência na apresentação dos planos de trabalho, aprovação, ou mesmo execução dos convênios. Evidente também que não se pode imputar ao Embargante a responsabilidade pela utilização ou não do veículo após a sua aquisição.”
Argumenta, por fim, que há necessidade de se fazer “o cotejo entre o que existe de prova nos autos submetidas ao crivo do contraditório e os depoimentos prestados sem a presença do contraditório e com a intenção de serem aproveitas pelos colaboradores para fins de redução de suas penas. Há que se observar ainda que o Embargante foi absolvido em todas as ações onde lhe foram imputados os recebimentos de valores, jamais tendo sido comprovado que o mesmo recebeu qualquer quantia para fins de propositura das emendas parlamentares. Nestes autos a situação não é diferente. Considerando-se tão somente os depoimentos submetidos ao contraditório, e tomados os respectivos compromissos de dizer a verdade, não há qualquer prova da participação do Embargante no suposto ato de locupletamento indevido apontado na decisão recorrida. Desta feita, e considerando que o acórdão recorrido não realiza o necessário cotejo entre os depoimentos tomados sob o crivo do contraditório e aqueles que não o foram, é de extrema relevância que esta questão seja trazida à baila, para fins de prequestionamento da matéria.”
Requer, assim, que “o juízo se manifeste sobre a contradição e as omissões supra apresentadas, com fulcro no artigo 1.022, inciso I e II, do CPC, nos termos da fundamentação supra, conferindo ainda efeitos infringentes ao julgado para absolver o Embargante ou mesmo reduzir a multa civil aplicada.”
O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (Evento 96), pugnando pelo desprovimento dos embargos de declaração.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001706696v2 e do código CRC b1709825.
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