Apelação Cível Nº 5012719-24.2023.4.02.5110/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela SPEED WEB NET TELECOMUNICACOES LTDA. em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de São João de Meriti/RJ, que denegou a segurança e, por conseguinte, resolveu o mérito do processo, que objetivava afastar a vedação da fruição do benefício instituído pelo art. 4º da Lei nº 14.148/21, por ser optante do Simples Nacional, bem como a exigência do CADASTUR, prevista no art. 1º, §2º, da Portaria ME nº 7.163/21.
Na origem, cuidou-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por SPEED WEB NET TELECOMUNICACOES LTDA. em face do Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM NOVA IGUAÇU/RJ, alegando, em síntese, que é pessoa jurídica que tem como objeto social a exploração do ramo de provedores de acesso às redes de comunicações e, atualmente, encontra-se submetida ao Simples Nacional, para apuração e pagamento dos tributos incidentes sobre a atividade. E, em virtude dos efeitos da pandemia da COVID-19, com a drástica redução das receitas vinculadas a inúmeras atividades, dentre elas, a desempenhada pela Impetrante, foi editada a Lei nº 14.148/21, a qual estabelece ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos, sendo certo que as empresas necessitam de internet, atividade comercial desenvolvida por ela. Ocorre que a ME nº 7.163/21 determinou que as empresas que desempenhassem as atividades relacionadas aos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) listados no Anexo II “poderão se enquadrar no Perse desde que, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, sua inscrição já estivesse em situação regular no Cadastur”. Outrossim, por ser optante pelo regime do Simples Nacional, a Autoridade Coatora mantém-se inerte quanto ao procedimento de lançamento/declaração dos tributos, obstando o acesso da Impetrante ao benefício previsto na Lei nº 14.148/21.
A impetrante formulou os seguintes pedidos em sua petição inicial:
“DO PEDIDO Ante o exposto e tudo mais que vier a constar dos autos, requer:
a) A intimação do representante do Ministério Público, para que apresente sua manifestação, nos termos do art. 12, da Lei 12.016/09;
b) Ao final, seja julgado procedente o pedido para:
b.1) afastar o ato coator inerente à vedação da fruição do benefício instituído pelo art. 4º, da Lei nº 14.148/21 à Impetrante, por ser optante do Simples Nacional, bem como a exigência do CADASTUR, prevista no art. 1º, §2º, da Portaria ME nº 7.163/21;
b.2) subsidiariamente, seja afastado o critério temporal, condizente com a exigência do CADASTUR na data de início da vigência do art. 4º, da Lei nº 14.148/21, ou seja, 18/03/2022, ou da publicação da Lei (04/05/2021), viabilizando a fruição do benefício instituído pelo art. 4º, da Lei nº14.148/21, condizente com a redução a 0 (zero) das alíquotas da contribuição ao PIS, à COFINS, à CSLL e ao IRPJ, pelo prazo de 60 (sessenta) meses, a partir do momento em que a Impetrante se cadastrar perante o Ministério do Turismo (CADASTUR);
b.2.2) Oportunamente, ressalta-se que, mesmo na hipótese de ser afastado o benefício à Impetrante, por ser optante do Simples Nacional, os demais pedidos dispostos nos itens “a” e “b” subsistem, de modo que a ordem viabilizaria a migração do regime de apuração simplificado para o lucro presumido ou real, nos anos subsequentes, considerando que o benefício foi instituído pelo prazo de 60 (sessenta) meses;
b.3) caso seja acolhido o pedido disposto no item “a”, reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, desde o início da vigência do art. 4º, da Lei nº 14.148/21, ou seja, 18/03/2022, a ser efetivada administrativamente, mediante procedimento próprio, perantea Receita Federal do Brasil. c) A condenação do Impetrado ao pagamento das custas processuais; (...)”.
O Juízo a quo denegou a segurança sob o fundamento de que a impetrante possui por objeto a atividade econômica principal "serviços de Portais, Provedores de acesso às redes de comunicação, Serviços de telefonia fíxa comutada - STFC e Serviço de estabelecimento de redes de telecomunicações para grupos de pessoas jurídicas com atividade específica" e não se cadastrou no CADASTUR. Assim, como não se cuida de empresa de realização de eventos, hotelaria e administração de salas de cinema (que são relacionadas nos incisos I, II e III do §1º do art. 2º da Lei n° 14.148/21), mas cujo CNAE poderia ser vinculado à atividade econômica do inc. IV da norma citada, é necessário que, na data de publicação da Lei n° 14.148/21, estivesse em situação regular no Cadastur. Pontuou ainda que a Portaria ME nº 7.163 de 21/06/2021 não criou restrição que não estivesse em lei, pois o inc. IV do §1º art. 2º da Lei do PERSE (Lei nº 14.148/21) já faz referência à Lei nº 11.771/08, que lista os prestadores de serviços turísticos e determina que eles estão “obrigados ao cadastro no Ministério do Turismo, na forma e nas condições fixadas nesta Lei e na sua regulamentação” (art. 22, caput). Considerou, portanto, não haver qualquer ilegalidade na exigência prevista na Portaria ME nº 7.163/2021.
Concluiu, assim, que não cabe conceder à Impetrante o benefício fiscal em tela a partir de sua inscrição no CADASTUR, pois i) inexiste ilegalidade na exigência de prévia inscrição e ii) tal providência desvirtuaria por completo a ratio da legislação, que tinha por objetivo beneficiar as empresas que, por já fazerem parte do setor de turismo, sofreram de maneira mais intensa os efeitos da pandemia da Covid-19. Por fim, ressaltou que a impetrante, como optante pelo Simples Nacional, sequer pode fazer jus a benefícios fiscais, nos termos do art. 24 da LC 123/2006, o que, por si só, já ensejaria a improcedência do pedido.
Em suas razões recursais, a ora apelante/ SPEED WEB NET TELECOMUNICACOES LTDA aduz que a exigência da inscrição no Cadastur como condição para a fruição do benefício fiscal é ilegal uma vez que a Portaria ME nº 7.163/2021 viola os princípios da legalidade e da igualdade.
Segue argumentando que a ilegalidade resta verificada na medida em que a Portaria extrapola o conteúdo legal e estabelece diferenciação indevida entre contribuintes que se encontram na mesma situação. Isso porque o ato infralegal em questão estabelece requisito para fruição do benefício que não está previsto na legislação que o instituiu e exige o cadastro junto ao Ministério do Turismo, quando para as atividades econômicas por ela exercidas o cadastro é opcional.
Alega que a Lei nº 14.148/2021 não exigiu a prévia inscrição das empresas no Cadastur e, além disso, atribuiu ao Ministério da Economia apenas e tão somente a tarefa de publicar os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que se enquadram na definição de setor de eventos, sem atribuir-lhe capacidade normativa de outra espécie. Assim, a Portaria ME nº 7.163/2021, ao permitir o enquadramento no Perse das atividades listadas no Anexo II apenas em relação às empresas inscritas no Cadastur à época da vigência da Lei nº 14.148/2021, impôs requisito normativo que extrapolou a autorização legal.
Destaca que as consultoras de gestão empresarial, como no seu caso, se enquadram na definição de prestadoras de serviços turísticos, uma vez que a Portaria ME nº 7.163/2021 assim as define. Com relação ao Cadastur, a própria Lei nº 11.771/2008 deixa claro no parágrafo único do seu art. 21, que se trata de uma faculdade que pode ser exercida pelo contribuinte, e não necessariamente de uma obrigação que deve ser atendida para fins de caracterização da empresa como prestadora de serviços turísticos.
Declara que também há violação direta ao princípio da igualdade, uma vez que trata de forma diferente contribuintes que se encontram em situação idêntica. Isso porque o fato de uma empresa possuir cadastro no Cadastur não a diferencia de forma relevante de outras empresas que não o possuem, gerando uma disparidade competitiva injustificada.
Arremata que há evidente a ilegalidade do art. 1º, §2º, da Portaria ME nº 7.163/2021 ao exigir das empresas o registro no Cadastur como requisito para adesão ao Programa, de forma que a sua aplicação deve ser afastada e, por conseguinte, deve ser autorizado à ora Apelante se beneficiar da redução a zero das alíquotas do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS conforme previsão do art. 4º da Lei n.º 14.148/2021, independentemente de estar ou não inscrita no Cadastur.
Acrescenta que, quanto ao fato de estar inscrita no Simples Nacional, enquadrá-la no benefício não afronta o art. 24 da LC nº 123/2006, pois não há que se falar em hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, conforme já sedimentado na jurisprudência do STF; a Lei Perse é posterior à LC 123/06, além de ser uma norma jurídica em caráter excecionalíssimo, devendo prevalecer sobre a LC 123/06, motivo pelo qual as limitações não se coadunam com alguns princípios constitucionais, tais como o princípio da isonomia, da capacidade contributiva e da livre concorrência.
Pontua ainda que, uma vez que as empresas enquadradas no Simples Nacional possuem uma menor capacidade contributiva e foram as empresas mais afetadas pela pandemia da Covid-19, constata-se que essas deveriam ser as principais beneficiárias da Lei Perse. Outrossim, uma vez que as empresas enquadradas no lucro presumido ou no lucro real — que são, como regra, de médio e de grande porte — terão a possibilidade de se recuperarem de forma muito mais facilitada dos efeitos da pandemia da Covid-19, em comparação com de pequeno porte, desestimulando, assim, a atividade empreendedora no país.
Ao final:
“Diante do cenário exposto, a Apelante requer o conhecimento do presente recurso de apelação e o seu provimento para reformar a sentença recorrida, nos termos da fundamentação supra para reparar a sentença e conceder a segurança pleiteada para que a Receita Federal seja condenada a reconhecer a possibilidade da adesão da autora ao PERSE e consequentemente seja compelida a implantar a adesão ao PERSE, bem como a efetuar o pagamento dos valores pagos dos tributos que seriam isentos pelo benefício desde a data que era possível aderir ao PERSE até a data da efetiva adesão, como medida de direito e merecida JUSTIÇA!”.
Contrarrazões no evento 36.
Dispensada a remessa ao MPF, tendo em vista prévia manifestação do Parquet acerca da ausência de interesse que justifique sua intervenção no feito (evento 20 JFRJ).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso de apelação, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Conforme relatado, insurge-se a Apelante em face de sentença que denegou a segurança, rejeitando a pretensão dos seus substituídos de usufruir da alíquota zero de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, prevista no art. 4º da Lei nº 14.148/2021, mesmo sendo optante do Simples Nacional e independentemente de cadastro no Cadastur.
Para tanto, aduz que i) a regra do art. 24 da LC nº 123/2006 não obsta tal benefício, tendo em vista que a Lei do PERSE é posterior e especial em relação à LC nº 123/2006, devendo-se observar o princípio da isonomia, da capacidade contributiva e da livre concorrência; e ii) ao dispor sobre o gozo do benefício fiscal concedido por intermédio da Lei nº 14.148/2021, as disposições da Portaria ME nº 7.163/2021 escapam à sua competência regulamentar, inovando ao impor restrições não previstas na referida Lei.
Cinge-se, portanto, a controvérsia em aferir se apelante possui os requisitos para se beneficiar da alíquota zero prevista no art. 4º da Lei do PERSE, mesmo na condição de serem optantes do Simples Nacional e independentemente de estarem inscritos no CADASTUR quando da publicação da Lei 14.148/2021.
O Mandado de Segurança consiste em garantia constitucional, prevista no art. 5º, LXIX da Carta Magna e disciplinado pela Lei n. 12.016/2009, com a finalidade de proteger direito líquido e certo contra ato ilegal ou em abuso de poder por parte de autoridade, sempre que pessoa física ou jurídica sofra violação ou tenha receio de sofrê-la. A via processual do mandado de segurança exige a prévia caracterização do direito líquido e certo alegado, o que se dá com a apresentação de prova pré-constituída, isto é, comprovada por meio de documentos, pois afigura-se inadmissível a dilação probatória na seara estreita da via mandamental.
O Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – PERSE, instituído pela Lei n. 14.148/2021, estabeleceu ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos para compensar os efeitos decorrentes das medidas de isolamento ou de quarentena realizadas para enfrentamento da pandemia da Covid-19. Entre as medidas, foi autorizada a determinados segmentos empresariais aplicarem a alíquota 0% (zero por cento) sobre os tributos federais PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, nos termos do art. 4º da referida Lei n. 14.148/2021.
Dispôs a referida lei que se consideram pertencentes ao setor de eventos as pessoas jurídicas, inclusive entidades sem fins lucrativos, que exercem as seguintes atividades econômicas, direta ou indiretamente: I - realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos; II - hotelaria em geral; III - administração de salas de exibição cinematográfica; e IV - prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei n. 11.771, de 17 de setembro de 2008 (art. 2º, §1º).
A Lei n. 11.771/2008, mencionada pelo inciso IV, da Lei n. 14.148/2021 (PERSE), estabelece quais são os prestadores de serviços turísticos:
Art. 21. Consideram-se prestadores de serviços turísticos, para os fins desta Lei, as sociedades empresárias, sociedades simples, os empresários individuais e os serviços sociais autônomos que prestem serviços turísticos remunerados e que exerçam as seguintes atividades econômicas relacionadas à cadeia produtiva do turismo:
I - meios de hospedagem;
II - agências de turismo;
III - transportadoras turísticas;
IV - organizadoras de eventos;
V - parques temáticos; e
VI - acampamentos turísticos.
O parágrafo único, do artigo 21, acima transcrito, autoriza o cadastro no Ministério do Turismo de sociedades que prestem determinados serviços (ainda que não sejam necessariamente turísticos):
Parágrafo único. Poderão ser cadastradas no Ministério do Turismo, atendidas as condições próprias, as sociedades empresárias que prestem os seguintes serviços:
I - restaurantes, cafeterias, bares e similares;
II - centros ou locais destinados a convenções e/ou a feiras e a exposições e similares;
III - parques temáticos aquáticos e empreendimentos dotados de equipamentos de entretenimento e lazer;
IV - marinas e empreendimentos de apoio ao turismo náutico ou à pesca desportiva;
V - casas de espetáculos e equipamentos de animação turística;
VI - organizadores, promotores e prestadores de serviços de infra-estrutura, locação de equipamentos e montadoras de feiras de negócios, exposições e eventos;
VII - locadoras de veículos para turistas; e
VIII - prestadores de serviços especializados na realização e promoção das diversas modalidades dos segmentos turísticos, inclusive atrações turísticas e empresas de planejamento, bem como a prática de suas atividades.
Como se vê da legislação, de um lado, há atividades necessariamente turísticas (art. 21, caput, da Lei n. 11.771/2008) e, de outro, há atividades que podem ser cadastradas no Ministério do Turismo, atendidas as condições próprias (art. 21, parágrafo único da Lei 11.771/2008). Em suma, as atividades econômicas relativas a restaurantes, lanchonetes, bares e outros (art. 21, parágrafo único, inciso I, da Lei 11.771/2008) não configuram atividades necessariamente turísticas, ou seja, atividades econômicas relacionadas à cadeia produtiva do turismo, listadas entre os inciso I a IV do transcrito o art. 21 da Lei n. 11.771/2008. Essas atividades só podem ser caracterizadas como turísticas, caso seja efetuado o cadastro no Ministério do Turismo, na forma do parágrafo único do art. 21 da Lei n. 11.771/2008.
O §2º do artigo 2º da Lei n. 14.148/2021 (PERSE) determinou que caberia ao Ministério da Economia publicar os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que se enquadravam na definição de setor de eventos referida no § 1º do referido dispositivo. Dito de outro modo, a lei atribuiu ao ato infralegal a possibilidade de indicar de forma específica aquelas atividades que efetivamente se enquadravam como pertencente ao setor de eventos, observados os parâmetros legais.
O Ministério da Economia, por meio da Portaria ME n. 7.163/2021, estabeleceu que as pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam na data de publicação da Lei n. 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas nos seus Anexo I e II se enquadrariam, conforme o caso, no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – Perse, in verbis:
“O MINISTRO DE ESTADO DA ECONOMIA, no uso da atribuição que lhe confere o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto no § 2º do art. 2º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, , resolve:
Art. 1º Definir os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE que se consideram setor de eventos nos termos do disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, na forma dos Anexos I e II.
§ 1º As pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas no Anexo I a esta Portaria se enquadram no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos - Perse.
§ 2º As pessoas jurídicas que exercem as atividades econômicas relacionadas no Anexo II a esta Portaria poderão se enquadrar no Perse desde que, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, sua inscrição já estivesse em situação regular no Cadastur, nos termos do art. 21 e do art. 22 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008."
Quanto ao §1º do art. 1º da Portaria, não se insurge a recorrente, até porque, consultando lista de códigos CNAE do Anexo I da citada Portaria ME n. 7.163/2021, não se verifica correspondência entre as atividades econômicas listadas pelo Anexo I com as indicadas nestes autos. Por sua vez, o §2º estabeleceu que as pessoas jurídicas que exercessem as atividades econômicas relacionadas no Anexo II da Portaria poderiam se enquadrar no Perse, desde que, na data de publicação da Lei n. 14.148, de 2021, sua inscrição já estivesse em situação regular no Cadastur, nos termos do art. 21 e do art. 22 da Lei n. 11.771/2008.
Em 01/11/2022 foi publicada a IN RFB 2.114/22 que, regulamentando o PERSE, previu, no art. 2º, que o benefício fiscal incide sobre as receitas e os resultados das atividades econômicas de que tratam os Anexos I e II da Portaria ME nº 7.163, de 21 de junho de 2021, desde que relacionados a determinadas atividades. Vejamos:
Art. 2º O benefício fiscal a que se refere o art. 1º consiste na aplicação da alíquota de 0% (zero por cento) sobre as receitas e os resultados das atividades econômicas de que tratam os Anexos I e II da Portaria ME nº 7.163, de 21 de junho de 2021, desde que eles estejam relacionados à:
I - realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos;
II - hotelaria em geral;
III - administração de salas de exibição cinematográfica; e
IV - prestação de serviços turísticos, conforme disciplinado pelo art. 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008.
Parágrafo único. O benefício fiscal não se aplica às receitas e aos resultados oriundos de atividades econômicas não relacionadas no caput ou que sejam classificadas como receitas financeiras ou receitas e resultados não operacionais.
Já o seu art. 4º previu que o benefício é aplicável tão somente às empresas de lucro presumido, lucro real ou lucro arbitrado que, em 18/03/2022, estivessem com inscrição em situação regular no Cadastur, para fins de aplicação do benefício a receitas ou resultados decorrentes de atividades econômicas constantes do Anexo II da Portaria ME nº 7.163, de 2021. Vejamos:
Art. 4º O benefício fiscal a que se refere o art. 1º aplica-se às pessoas jurídicas de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 1º da Portaria ME nº 7.163, de 2021, desde que:
I - apurem o IRPJ pela sistemática do Lucro Real, do Lucro Presumido ou do Lucro Arbitrado; e
II - em 18 de março de 2022:
a) estivessem exercendo as atividades econômicas constantes do Anexo I da Portaria ME nº 7.163, de 2021, para fins de aplicação do benefício a receitas ou resultados decorrentes dessas atividades; ou
b) estivessem com inscrição em situação regular no Cadastur, para fins de aplicação do benefício a receitas ou resultados decorrentes de atividades econômicas constantes do Anexo II da Portaria ME nº 7.163, de 2021.
Em uma interpretação sistemática da legislação acima elencada, não se verifica que a Portaria ME n. 7.163/2021 ou a IN RFB 2.114/22 extrapolaram o poder regulamentar. Em verdade, os atos normativos são compatíveis tanto com o disposto no §1° do artigo 1° da Lei n. 14.148/21 quanto nos artigos 21 e 22 Lei n. 11.771/2008, ao determinarem que só poderiam gozar dos benefícios do PERSE as pessoas jurídicas prestadoras de serviços (não necessariamente) turísticos, que, na data da publicação da Lei, estivessem em situação regular no Cadastur.
Isso porque, conforme já exposto, nem todo bar e restaurante é voltado para atender o setor de turismo. Ao contrário, muitos se dedicam exclusivamente à demanda interna, de modo que não pertencem ao 'setor de eventos' ou à 'prestação de serviços turísticos', conforme previsto na Lei que instituiu o benefício.
Especificamente quanto ao aspecto temporal, ou seja, ao fato da legislação limitar o benefício para quem já estivesse inscrito, não há qualquer inovação ou restrição indevida. A Lei n. 14.148/2021 é bastante clara ao dispor que a sua finalidade era mitigar "as perdas oriundas do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020". Este estado de calamidade atingiu as pessoas jurídicas que atuavam no setor de eventos, inclusive de turismo, durante o período da pandemia, ou seja, no período anterior à data da publicação da Lei.
Se entendia, portanto, que o benefício era voltado para as empresas que já exerciam as atividades relacionadas ao setor de eventos na data da publicação da Lei (com base na data prevista na IN RFB 2.114/22 - 18/03/2022), sendo que, em relação ao setor de turismo, o benefício alcançaria apenas as empresas que, na data prevista na IN RFB 2.114/2022, prestavam serviços turísticos ou empresas que, embora prestassem serviços que não fossem necessariamente turísticos, atuassem em algumas das atividades previstas no art. 21, parágrafo único, da Lei n. 11.771/2008 e estivessem, atendidas as condições próprias, cadastradas no Ministério do Turismo.
Ocorre que, ratificando o entendimento acima esposado, recentemente, houve a alteração da Lei nº 14.148/2021 pela Lei nº 14.592, de 30 de maio de 2023. Ou seja, com a alteração legislativa, passou a constar expressamente na Lei nº 14.148/2021 que poderia usufruir do benefício somente pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, desde que, em 18/03/2022, cumulativamente i) já exercessem atividades econômicas previstas no caput do art. 4º e que ii) tivessem a situação regularizada perante o Cadastro dos Prestadores de Serviços Turísticos (Cadastur).
Como se vê, houve a confirmação do entendimento, já há muito defendido, de que não há qualquer inovação ou restrição indevida quanto à limitação temporal para ter direito ao benefício, sendo necessário, reitera-se, que a empresa/pessoa jurídica tenha o CADASTUR até 18/03/2022.
Cabe ressaltar, quanto ao ponto, que empresas que se caracterizaram como sendo do setor de eventos, inclusive do setor de turismo, após o prazo previsto na legislação, não fazem jus ao benefício fiscal. Até porque, levado ao extremo, o entendimento diverso resultaria numa verdadeira corrida, ainda hoje, à criação de sociedades relacionadas ao setor de eventos e/ou ao cadastro no Ministério do Turismo, com o intuito único e exclusivo de obter o benefício legal. Essa situação seria ainda mais agravada pelo fato de que essas empresas não necessariamente atuavam no setor no momento da pandemia.
Destaca-se ainda que os requisitos para o cadastro são bastante simples e pressupõem, nos termos da Portaria MTUR n. 38, de 11 de novembro de 2021 apenas a atuação dentro daquelas atividades previstas na Lei:
Art. 3º São requisitos básicos para o cadastro de pessoa jurídica:
I - possuir inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, junto à Receita Federal, em situação cadastral ativa; e
II - possuir em seu CNPJ atividade principal ou secundária constante da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE/CONCLA, compatível com as atividades exercidas pelos prestadores elencados nos incisos I e II do art. 2º desta Portaria.
Logo, não se pode supor que o cadastro posterior indique efetiva atuação no setor de turismo à época da pandemia, ou seja, com efeitos retroativos.
Sobre o tema, trago o seguinte julgado desta Terceira Turma:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR. MANDADO DE SEGURANÇA.
1. A decisão agravada indeferiu a liminar em mandado de segurança que objetiva assegurar à impetrante o aproveitamento dos benefícios do Perse – Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos.
2. A Lei nº 14.148/2021, que instituiu o Perse, considera pertencentes ao setor de eventos, entre outras atividades, a de prestação de serviços turísticos, acorde ao previsto no art. 21 da Lei nº 11.771/2008, que, à sua vez, faculta a determinadas atividades (e.g. restaurantes – caso da impetrante) tal enquadramento, mediante cadastro facultativo no Cadastur/Ministério do Turismo.
3. Não há incompatibilidade da Portaria ME nº 7.163/2021 com as Leis nºs 11.771/2008 e 14.148/2021 ou com a Constituição, ao prever limitação temporal (“As pessoas jurídicas que exercem as atividades econômicas relacionadas no Anexo II a esta Portaria poderão se enquadrar no Perse desde que, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, sua inscrição já estivesse em situação regular no Cadastur [...]”) para que tais atividades facultativamente turísticas possam gozar de benefício destinado a setor específico.
4. Agravo de instrumento desprovido.
(TRF2- AG Nº 5009634-68.2022.4.02.0000/RJ, Relatora Desembargadora Federal CLÁUDIA NEIVA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 27/09/2022)
Em relação à necessidade do cadastro em data anterior àquela prevista na legislação, confira-se:
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROGRAMA EMERGENCIAL DE RETOMADA DO SETOR DE EVENTOS-PERSE. REGISTRO DA EMPRESA NO CADASTUR. NECESSIDADE.
1. A agravante interpõe agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, em face da decisão proferida no evento 6 no mandado de segurança nº 5043975-46.2022.4.02.5101, que deferiu parcialmente o pedido liminar, para assegurar o ingresso do impetrante no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos - PERSE, com todos os benefícios fiscais concedidos pela Lei nº 14.148/2021, a partir de 24/05/2022 (data de início de validade do seu registro no Cadastur), desde que atendidos os demais requisitos previstos nessa lei.
2. A Lei nº 11.771/2008 prevê a exigência do cadastro para fins de habilitação a linhas de crédito oficiais e ao Fundo Geral de Turismo.
3. A Lei nº 14.148/2021 autoriza que se beneficiem do Perse as pessoas jurídicas dedicadas à “prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008”, mas aquelas pessoas jurídicas às quais foi apenas facultada a inscrição no Cadastur (art. 21, parágrafo único), caso não o façam, estão formalmente fora do sistema de prestação de serviços de turismo. A invocação de diversos princípios, enquadrando o cadastro como mera formalidade, carece de sentido lógico, pois é evidente que a destinação de benefícios pelo poder público não pode prescindir das mais variadas formalidades.
4. Considerando o registro da empresa agravada no Cadastur a partir de 24/05/2022, isto é, após a publicação da lei nº 14.148/2021, merece ser reformada a decisão que concedeu a liminar no processo originário.
5. Agravo de Instrumento provido.
(TRF2- AG 5009565-36.2022.4.02.0000/RJ, Rel. Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 15/09/2022)
Em resumo: (i) a lei estabeleceu o benefício fiscal para as empresas que atuavam no setor de eventos como forma de compensar as perdas da pandemia; (ii) as empresas de turismo foram consideradas como pertencentes ao setor de eventos, desde que prestassem serviços necessariamente turísticos ou estivessem cadastradas no Cadastur; (iii) essa qualificação como empresas do setor de turismo decorre da Lei 11.771/2008 e não de atos normativos infralegais; (iv) os requisitos para o benefício alcançam apenas aquelas empresas que atendiam os requisitos previstos na legislação, ou seja, que atuavam no setor na data da publicação da Lei (18/03/2022); e (v) eventuais atos posteriores (tais como a constituição de sociedades, a alteração do objeto social da empresa - CNAE ou a inscrição posterior no Cadastur) não geram direito ao benefício.
Concluindo, no caso, na forma da fundamentação, a apelante/impetrante não cumpre os requisitos para o benefício fiscal, posto que este abrange as pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, desde que exerçam atividades econômicas previstas no art. 4º da Lei nº14.148/2021 e possuam Cadastur em 18 de março de 2022, o que não restou comprovado no caso em tela.
Outrossim, quanto à alegação de que possuem direito ao benefício mesmo sendo optantes do Simples Nacional, também não merece prosperar.
Isso porque a fim de regulamentar a aplicação de tal benefício, foi editada a IN RFB nº 2.114/2022, cujo art. 4º, parágrafo único, expressamente vetou a aplicabilidade de tal benefício às pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional, previsto na LC nº 123/2006.
A princípio a referida norma cria vedação não prevista em lei e, portanto, poderia ser rechaçada pelo Poder Judiciário, diante da extrapolação ao poder regulamentar. Todavia, sabe-se que o ordenamento jurídico deve ser interpretado de forma sistemática e, portanto, não basta analisar uma ou outra lei, mas sim, o conjunto de normas que delimitam determinada pessoa ou matéria.
Neste contexto, embora numa primeira análise, não se verifique na Lei nº 14.148/2021 nenhum óbice à aplicação do benefício fiscal relacionado ao regime jurídico da sociedade, o que impede a aplicação do benefício da Lei nº 14.148/2021 à sociedades vinculadas ao SIMPLES é a vedação expressa no próprio estatuto da microempresa e da empresa de pequeno porte.
O art. 24 da LC 123/2006 estabelece, com clareza, que as empresas vinculadas ao SIMPLES "não poderão utilizar ou destinar qualquer valor a título de incentivo fiscal" e, na forma do § 1º do mesmo dispositivo, é vedada a alteração nas bases de cálculo, alíquotas e percentuais, nos seguintes termos:
§ 1o Não serão consideradas quaisquer alterações em bases de cálculo, alíquotas e percentuais ou outros fatores que alterem o valor de imposto ou contribuição apurado na forma do Simples Nacional, estabelecidas pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, exceto as previstas ou autorizadas nesta Lei Complementar.
Na forma do art. 111 do CTN, interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre a outorga de isenção. Sendo assim, todo e qualquer benefício fiscal, relacionado aos tributos abrangidos pelo recolhimento unificado no âmbito do Simples Nacional, que altere base de cálculo, alíquota ou valor, são vedados a quem já tem a seu favor tratamento diferenciado instituído por lei, com alíquotas menores e obrigações acessórias simplificadas, exceto se tal previsão vier prevista em lei complementar, o que não é o caso.
Desse modo, em razão das empresas serem optantes pelo SIMPLES NACIONAL, regime de tributação regulamentado por lei complementar, por força de mandamento constitucional (art. 146 da CF) não podem fazer jus a outro benefício fiscal. Assim, seja por se tratar de lei especial, seja por se tratar de lei complementar, a LC 123/06 deve prevalecer sobre a lei que instituiu o PERSE, em especial, no tocante a impossibilidade de usufruírem de outro benefício/incentivo fiscal enquanto enquadradas no Simples Nacional.
Neste sentido, veja o seguinte julgado:
TRIBUTÁRIO. ART. 4º DA LEI Nº 14.148/21. PROGRAMA EMERGENCIAL DE RETOMADA DO SETOR DE EVENTOS-PERSE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA 0% (ZERO POR CENTO) SOBRE TRIBUTOS FEDERAIS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE ADESÃO. VEDAÇÃO PREVISTA NO ART. 24, §1º, DA LC123/06. SENTENÇA MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por HOTEIS EVENTOS E LAZER AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO EIRELI - EPP, em face de sentença proferida pelo juízo da 26ª vara federal do rio de janeiro, que, em mandado de segurança objetivando a concessão da ordem para que seja reconhecido seu direito de usufruir os benefícios do programa emergencial de retomada do setor de eventos (PERSE), em especial a isenção prevista no art. 4º da lei 14.148/2021, para aplicar a alíquota de 0% aos tributos federais PIS, COFINS, CSLL E IRPJ, pelo prazo de 60 meses, contados a partir da data em que se publicou a parte vetada da lei 14.148/2021 e subsidiariamente, que tenha direito a se desenquadrar do simples e concomitantemente tenha concedido o PERSE, que denegou a segurança.
2. O programa emergencial de retomada do setor de eventos – PERSE, instituído pela lei nº 14.148/2021, estabeleceu ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos para compensar os efeitos decorrentes das medidas de isolamento ou de quarentena realizadas para enfrentamento da pandemia da covid-19. Entre as medidas, foi autorizada a determinados segmentos empresarias a aplicarem a alíquota 0% (zero por cento) sobre os tributos federais PIS, COFINS, CSLL E IRPJ, nos termos do art. 4º da referida lei nº 14.148/2021.
3. Numa interpretação sistemática da legislação, não se verifica que a portaria me n. 7.163/2021 ou a IN RFB 2.114/22 extrapolaram o poder regulamentar. Em verdade, os atos normativos são compatíveis tanto com o disposto no §1° do artigo 1° da lei n. 14.148/21 quanto nos artigos 21 e 22 lei n. 11.771/2008.
4. No caso concreto, a impetrante cumpre com os requisitos previstos na lei 14.148/21, todavia, não cumpre os requisitos para o benefício fiscal, mormente após a edição da in RFB 2114/2022, que consignou que o benefício fiscal a que se refere o art. 4º, parágrafo único, que veda a adesão ao PERSE das pessoas jurídicas optantes pelo simples nacional.
5. A impetrante está submetida ao regime do simples nacional e, embora numa primeira análise, não se verifique na lei nº 14.148/2021 nenhum óbice à aplicação do benefício fiscal relacionado ao regime jurídico da sociedade, o que impede a aplicação do benefício da lei nº 14.148/2021 à sociedades vinculadas ao simples é a vedação expressa no próprio estatuto da microempresa e da empresa de pequeno porte. O art. 24 da LC 123/2006 estabelece, com clareza, que as empresas vinculadas ao simples "não poderão utilizar ou destinar qualquer valor a título de incentivo fiscal" e, na forma do § 1º do mesmo dispositivo, é vedada a alteração nas bases de cálculo, alíquotas e percentuais.
6. Na forma do art. 111 do CTN, interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre a outorga de isenção. Sendo assim, todo e qualquer benefício fiscal, relacionado aos tributos abrangidos pelo recolhimento unificado no âmbito do simples nacional, que altere base de cálculo, alíquota ou valor, são vedados a quem já tem a seu favor tratamento diferenciado instituído por lei, com alíquotas menores e obrigações acessórias simplificadas, exceto se tal previsão vier prevista em lei complementar, o que não é o caso.
(...)
8. Logo, em que pese possuir alguns dos requisitos previsto em lei e demais normas que regulamente o PERSE, por ter optado pelo simples nacional, nos termos da lei complementar 123/06, a apelante não faz jus ao benefício pleiteado, não possuindo direito líquido e certo a adesão ao PERSE.
9. Inviável, ainda, a análise do pedido subsidiário, que retrata pedido que se atrela a condição futura e incerta - o desligamento do SIMPLES -. atrelada a pretensão de aplicação retroativa de legislação, pretensão, inviável, especialmente em sede de mandado de segurança, onde o direito deve ser líquido, certo e comprovado de pronto.
10. Apelação desprovida.
(TRF2- AC Nº 5081724-97.2022.4.02.5101/RJ, Relator Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 04/04/2023)
Em síntese, deve ser mantida a sentença que denegou a segurança, já que a Apelante, por ser optantes do Simples Nacional, não pode se valer da alíquota zero concedida no âmbito do PERSE, tendo em vista o disposto no art. 24, §1º, da LC nº 123/2006 e no art. 4º, parágrafo único, da Instrução Normativa RFB nº 2.114/2022. Ademais, ainda que não façam parte do referido Regime, devem preencher os requisitos necessários previstos em lei, posto que este abrange as pessoas jurídica, desde que exerçam atividades econômicas previstas no art. 4º da Lei nº14.148/2021 e possuam Cadastur em 18 de março de 2022, o que não ocorreu no caso em tela.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001703318v5 e do código CRC 949941f2.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 19/12/2023, às 11:04:37