Apelação Cível Nº 5009832-94.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por FORAVE'S COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. E OUTRAS em face de sentença proferida pelo Juízo da 30ª Vara Federal de Vitória/ES, que denegou a segurança, e, por conseguinte, julgou improcedentes os pedidos da inicial, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
Na origem, cuidou-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por FORAVE'S COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. E OUTRAS em face do Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro II, objetivando o direito líquido e certo de ser enquadrado no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse), instituído pela Lei nº 14.148/2021, independentemente do momento de sua inscrição no Cadastur.
Assim, formulou os seguintes pedidos, quanto ao mérito:
“(...) 141. Ante o exposto e restando demonstrada a liquidez e certeza do direito pleiteado, bem como o justo receio de que a D. Autoridade Coatora entenda inaplicável a redução a zero das alíquotas de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL à atividade das Impetrantes a partir de 01/01/2023 em virtude da Publicação da Portaria ME nº 11.266/2022, requer-se a concessão da segurança pleiteada para que seja:
a) reconhecido o direito das Impetrantes de usufruírem do benefício de redução a zero das alíquotas de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL previsto no art. 4º da Lei nº 14.148/2021 a partir da competência 01/01/2023, independentemente da data de inscrição no CADASTUR e do fato de seu CNAE ter sido excluído da lista de beneficiários da alíquota zero do PERSE pela Portaria ME nº 11.266/2022, já que a atividade que desempenham é reconhecidamente classificada como do setor de eventos pela própria lei do PERSE, determinando-se à D. Autoridade Coatora que se abstenha de efetuar a cobrança destes tributos sobre os resultados auferidos pelas Impetrantes a partir de 01/01/2023, respeitando-se o prazo total de sessenta meses previsto no mencionado dispositivo; e
b) declarado o direito de serem as Impetrantes restituídas dos valores indevidamente recolhidos a título de tais tributos desde a competência 01/01/2023 e/ou que eventualmente venham a ser recolhidos no curso do presente mandamus - respeitando-se o prazo de 60 meses do benefício -, seja via compensação com débitos de tributos federais vencidos ou vincendos ou restituição em espécie (via cumprimento de sentença ou restituição administrativa), nos termos dos artigos 74 da Lei nº 9.430/1996, 156, II, 165, I, 168, I, 170 e 170-A do CTN e 26-A, da Lei nº 11.457, de 2007, bem como das Súmulas STJ nºs. 213 e 461, acrescendo-se ao crédito restituível juros de mora calculados pela taxa SELIC.
142. Subsidiariamente, na remota hipótese de a exclusão da atividade econômica das Impetrantes do rol de beneficiários do PERSE pela Portaria ME nº 11.266/2022 ser considerada válida por este I. Juízo, requerem ao menos seja garantida a observância aos princípios da anterioridade anual para a majoração (restabelecimento de alíquotas) do IRPJ e da anterioridade nonagesimal para a majoração da CSLL, do PIS e da COFINS, determinando-se a aplicação da alíquota de 0% para CSLL, PIS e COFINS até 02/04/2023 e até 31/12/2023 para o IRPJ, independentemente da data de inscrição no CADASTUR. (...)”.
O Juízo a quo denegou a segurança sob o fundamento de que a Lei n. 14.148/2021 exige como requisito para obter o benefício somente as receitas diretamente relacionadas com o CNAE relacionado na Portaria ME vigente e estabeleceu ainda que ato do Ministério da Economia publicará os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que se enquadram na definição de setor de eventos referida na lei. Ademais, em razão da edição da Portaria ME n. 11.266, de 29/12/2022, houve a alteração do conteúdo do mencionado Anexo II, para dele excluir vários CNAE's, entre eles o que classifica a atividade que as impetrantes exercem, tal como por elas mesmas admitido na inicial. Portanto, não obstante as alegações das impetrantes, e na medida em que a modificação da listagem se deu mediante edição de Portaria do Ministério da Economia, tal como determinado pela lei de criação do PERSE, não há o que se cogitar de ilegalidade, não extrapolando de seu poder regulamentar. Por fim, esclareceu que a aplicação da Lei em tela com apoio na interpretação (regulamento de execução) dada pela Portaria ME nº 11.266/2022 não afronta o princípio da isonomia, porque se mostra plenamente válido, à luz da Constituição Federal, o tratamento tributário diferenciado entre empresas que atuem de atividades econômica diversas ou que estejam incluídas em específicos programas vinculados a determinadas políticas públicas (Política Nacional de Turismo, v.g.).
Destacou ainda que, após o ajuizamento da ação foi publicada a Lei nº 14.592/2023, que alterou algumas disposições da Lei nº 14.148/2021 e passou a prever em seu próprio art. 4º as atividades econômicas que teriam direito à isenção, excluindo, mais uma vez, o objeto social da impetrante. Conclui, assim, que as impetrantes uma vez que não preenchem os requisitos mínimos para ingresso no PERSE, não há razão para que se apreciem os demais pedidos e argumentos. Por fim, considerou prejudicada a apreciação do pedido subsidiário que pleiteava que fosse “garantida a observância aos princípios da anterioridade anual para a majoração (restabelecimento de alíquotas) do IRPJ e da anterioridade nonagesimal para a majoração da CSLL, do PIS e da COFINS, determinando-se a aplicação da alíquota de 0% para CSLL, PIS e COFINS até 02/04/2023 e até 31/12/2023 para o IRPJ, independentemente da data de inscrição no CADASTUR", posto que considerou válida a exclusão da atividade econômica das impetrantes do rol de beneficiários do PERSE pela Portaria ME n. 11.266/2022.
Em suas razões recursais, as ora apelantes/ FORAVE'S COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. E OUTRAS alegam que, com fulcro no art. 2º, §1º, IV, da Lei nº 14.148/2021exercem as suas atividades na condição de prestadoras de serviços turísticos, sendo consideradas pertencentes do setor de eventos e, portanto, beneficiárias do PERSE, de modo que possuem o direito de usufruírem da alíquota zero de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. Inclusive, possuem inscrição regular no CADASTUR, ainda que posterior à data da republicação da Lei nº 14.148/2021.
Aduzem que a Portaria ME nº 7.163/2021 elencou o CNAE delas como beneficiários do PERSE. Ocorre que, extrapolando a sua competência, a mencionada Portaria não somente divulgou os CNAE’s relativos às atividades do setor de eventos, como também para todos aqueles classificados como prestadores de serviços turísticos condicionou a possibilidade de enquadramento no PERSE à inscrição regular no CADASTUR na data de publicação da lei nº 14.148/2021, estabelecendo, assim, mais um requisito, extralegal, para a fruição dos benefícios concedidos nesse programa.
Seguem argumentando foram arbitrária e ilegalmente excluídas do rol de beneficiários da alíquota zero do PERSE a partir de 01/01/2023, tendo em vista que este CNAE específico não foi contemplado pela Portaria ME nº 11.266/2022, como se observa do seu Anexo II. Verifica-se, portanto, duas ilegalidades com a edição da referida norma: “(i) a exigência de inscrição regular no CADASTUR na data da republicação da Lei nº 14.148/2021, uma vez que, apesar de sofrerem os efeitos da pandemia e desde sempre serem prestadoras de serviços turísticos, sua data da inscrição no CADASTUR é posterior a 18/03/2022; e (ii) a exclusão do CNAE de lanchonete da suposta lista de atividades pertencentes ao setor de eventos”.
Defendem que tais requisitos violam o princípio da estrita legalidade tributária, na medida em que extrapolam os limites das Leis 14.148/2021 e 11.771/2008, as quais, de um lado, definem as atividades do setor de eventos e, de outro, não limitam a fruição do benefício da alíquota zero à inscrição no CADASTUR em data específica.
Declaram que não obstante o artigo 4º da 14.148/2021 fazer referência à publicação de ato infralegal para identificação dos códigos de atividades, tal ato possui natureza meramente declaratória, sem qualquer possibilidade de exclusão ou adição de atividades ou, ainda, de limitação temporal do benefício quando tal limitação não existe nas Leis nºs 14.148/2021 e 11.771/2008.
Destacam que no que diz respeito à exclusão da atividade de lanchonete do benefício da alíquota zero, também há frontal ofensa aos princípios da anterioridade nonagesimal (para PIS, COFINS e CSLL) e anual (para o IRPJ), tendo em vista que, mesmo diante da majoração de tributos, referida norma entrou em vigor em 01/01/2023, um dia antes da sua própria publicação, carecendo de reforma o entendimento adotado pelo Juízo a quo quanto a esse ponto.
Acrescentam que a atividade de lanchonete é semelhante quanto à sua substância, estrutura e finalidade à de restaurante, cafeteria ou bar, tanto é assim que tais atividades econômicas pertencem, de acordo com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (“CNAE”) – versão 2.3 feita pela Comissão Nacional de Classificação (“CONCLA”) –, a uma mesma classe, que é a de “RESTAURANTES E OUTROS ESTABELECIMENTOS DE SERVIÇOS DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS”, diferenciando-se apenas nas suas subclasses. Portanto, a atividade exercida está contemplada pelo parágrafo único do art. 21 da Lei nº 11.771/2008 e, assim sendo, é classificada como prestação de serviços turísticos para todos os fins.
Relatam que o CADASTUR – para os restaurantes, cafeterias, bares e similares – é facultativo e, portanto, não pode ser considerado como requisito válido e obrigatório à fruição do benefício da alíquota zero do PERSE o cadastro regular na data da republicação da Lei nº 14.148/2021.
Asseveram que a Portaria ME nº 11.266/2022, ao excluir uma série de atividades que estão elencadas em lei em sentido estrito como “pertencentes ao setor de eventos” (art. 2º da Lei nº 14.148/2021 c/c art. 21 da Lei nº 11.771/2008) e também ao inovar o disposto em lei e criar requisito à fruição do benefício da alíquota zero do PERSE pelos prestadores de serviços turísticos (a necessidade de inscrição regular no CADASTUR em 18/03/2022), viola frontalmente não só o princípio da legalidade - porque extrapola e desrespeita os limites impostos na Lei 14.148/21 e 11.771/2008 -, como também afronta essas próprias leis, além de instaurar um tratamento desigual entre pessoas jurídicas que desempenham atividades semelhantes e ofender o princípio da livre concorrência.
Expõem que, caso seja considerado que é legítima a exclusão da atividade das Apelantes do rol de beneficiários do PERSE, devem ser respeitadas as regras gerais da anterioridade de exercício para o IRPJ e anterioridade nonagesimal para o PIS, a COFINS e a CSLL para fins de restabelecimento das alíquotas destes tributos.
Pontuam que uma vez declarado o direito das Apelantes à restituição do indébito nos termos do artigo 165, inciso I, do CTN, deve ser reconhecido, de plano, o seu direito à compensação nos termos do artigo 74 da Lei n°. 9.430/96, à restituição pela via administrativa ou à repetição do indébito pela via judicial.
Ao final, requerem:
“175. Ante o exposto, requerem as Apelantes seja dado provimento ao presente Recurso de Apelação, reformando-se integralmente a r. sentença apelada, para o fim de que seja reconhecido o direito de usufruírem do benefício de redução a zero das alíquotas de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL previsto no art. 4º da Lei nº 14.148/2021, a partir da competência 01/01/2023, independentemente da data de sua inscrição no CADASTUR e do fato de seu CNAE ter sido excluído da lista de beneficiários da alíquota zero do PERSE pela Portaria ME nº 11.266/2022, determinando-se ainda à Apelada que se abstenha de efetuar a cobrança destes tributos sobre as receitas auferidas no desempenho da sua atividade a partir de 01/01/2023 e pelo prazo de sessenta meses previsto no mencionado dispositivo. 176. Por conseguinte, seja declarado o seu direito de serem restituída dos valores indevidamente recolhidos a título de tais tributos desde a competência 01/01/2023 e/ou que eventualmente venham a ser recolhidos no curso do presente mandamus – respeitando-se o prazo de 60 meses contados da republicação da lei nº 14.148/2021 (o que ocorreu em 18/03/2022) –, seja via compensação com débitos de tributos federais vencidos ou vincendos ou restituição em espécie (via cumprimento de sentença ou restituição administrativa), nos termos dos artigos 74 da Lei nº 9.430/1996, 156, II, 165, I, 168, I, 170 e 170-A do CTN e 26-A, da Lei nº 11.457, de 2007, bem como das Súmulas STJ nºs. 213 e 461, acrescendo-se ao crédito restituível juros de mora calculados pela Taxa SELIC. 177. Subsidiariamente, na remota hipótese de a exclusão da atividade econômica das Apelantes do rol de beneficiários do PERSE pela Portaria ME nº 11.266/2022 ser considerada válida por esta C. Turma, requerem ao menos seja garantida a observância aos princípios da anterioridade anual para a majoração (restabelecimento de alíquotas) do IRPJ e da anterioridade nonagesimal para a majoração da CSLL, do PIS e da COFINS, determinando-se a aplicação da alíquota de 0% para CSLL, PIS e COFINS até 02/04/2023 e até 31/12/2023 para o IRPJ, independentemente da data de inscrição no CADASTUR”.
Contrarrazões da União Federal/Fazenda Nacional no evento 60.
Dispensada a remessa ao MPF, tendo em vista prévia manifestação do Parquet acerca da ausência de interesse que justifique sua intervenção no feito (evento 32 JFRJ).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por FORAVE'S COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. E OUTRAS em face de sentença proferida pelo Juízo da 30ª Vara Federal de Vitória/ES, que denegou a segurança, e, por conseguinte, julgou improcedentes os pedidos da inicial, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, que objetivava o direito líquido e certo de ser enquadrado no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse), instituído pela Lei nº 14.148/2021, independentemente do momento de sua inscrição no Cadastur.
Conheço do recurso de apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
O Mandado de Segurança consiste em garantia constitucional, prevista no art. 5º, LXIX da Carta Magna e disciplinado pela Lei n. 12.016/2009, com a finalidade de proteger direito líquido e certo contra ato ilegal ou em abuso de poder por parte de autoridade, sempre que pessoa física ou jurídica sofra violação ou tenha receio de sofrê-la. A via processual do mandado de segurança exige a prévia caracterização do direito líquido e certo alegado, o que se dá com a apresentação de prova pré-constituída, isto é, comprovada por meio de documentos, pois afigura-se inadmissível a dilação probatória na seara estreita da via mandamental.
A impetrante alega que é pessoa jurídica de direito privado vinculada ao segmento de bares e restaurantes e está sujeita ao pagamento de tributos, no entanto, está tendo seu direito violado, diante da impossibilidade de aderir ao Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE), instituído pela Lei nº 14.148/21, em especial para fins de fruição do benefício fiscal de alíquota zero de PIS, COFINS, CSLL e IRPJ pelo prazo de 60 (sessenta) meses, delineado no art. 4º do diploma.
Cinge-se a controvérsia, portanto, em saber se a impetrante pode usufruir dos benefícios fiscais de alíquota zero de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL previsto na Lei nº 14.148/2021 independentemente da inscrição no CADASTUR quando da vigência da lei 14.148/21 ou, caso ultrapassada esta questão, e, uma vez reconhecido o direito ao benefício, até quando ele se aplica, em razão da alteração da redação do artigo 4º da Lei do PERSE pela Medida Provisória nº 1.147/22 e da nova Portaria de nº 11.266/22, publicada em 02/01/2023, que excluiu alguns códigos CNAE’s, inclusive o referente a sua classificação (56.11-2-03).
Pois bem. O Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – PERSE, instituído pela Lei n. 14.148/2021, estabeleceu ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos para compensar os efeitos decorrentes das medidas de isolamento ou de quarentena realizadas para enfrentamento da pandemia da Covid-19. Entre as medidas, foi autorizada a determinados segmentos empresariais aplicarem a alíquota 0% (zero por cento) sobre os tributos federais PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, nos termos do art. 4º da referida Lei n. 14.148/2021.
Dispôs a referida lei que se consideram pertencentes ao setor de eventos as pessoas jurídicas, inclusive entidades sem fins lucrativos, que exercem as seguintes atividades econômicas, direta ou indiretamente: I - realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos; II - hotelaria em geral; III - administração de salas de exibição cinematográfica; e IV - prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei n. 11.771, de 17 de setembro de 2008 (art. 2º, §1º). In verbis:
Lei n. 14.148/2021:
Art. 2º Fica instituído o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse), com o objetivo de criar condições para que o setor de eventos possa mitigar as perdas oriundas do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.
§ 1º Para os efeitos desta Lei, consideram-se pertencentes ao setor de eventos as pessoas jurídicas, inclusive entidades sem fins lucrativos, que exercem as seguintes atividades econômicas, direta ou indiretamente:
I - realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos;
II - hotelaria em geral;
III - administração de salas de exibição cinematográfica; e
IV - prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008.
§ 2º Ato do Ministério da Economia publicará os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que se enquadram na definição de setor de eventos referida no § 1º deste artigo.
A Lei n. 11.771/2008, mencionada pelo inciso IV, da Lei n. 14.148/2021 (PERSE), estabelece quais são os prestadores de serviços turísticos:
Art. 21. Consideram-se prestadores de serviços turísticos, para os fins desta Lei, as sociedades empresárias, sociedades simples, os empresários individuais e os serviços sociais autônomos que prestem serviços turísticos remunerados e que exerçam as seguintes atividades econômicas relacionadas à cadeia produtiva do turismo:
I - meios de hospedagem;
II - agências de turismo;
III - transportadoras turísticas;
IV - organizadoras de eventos;
V - parques temáticos; e
VI - acampamentos turísticos.
O parágrafo único, do artigo 21, acima transcrito, autoriza o cadastro no Ministério do Turismo de sociedades que prestem determinados serviços (ainda que não sejam necessariamente turísticos):
Parágrafo único. Poderão ser cadastradas no Ministério do Turismo, atendidas as condições próprias, as sociedades empresárias que prestem os seguintes serviços:
I - restaurantes, cafeterias, bares e similares;
II - centros ou locais destinados a convenções e/ou a feiras e a exposições e similares;
III - parques temáticos aquáticos e empreendimentos dotados de equipamentos de entretenimento e lazer;
IV - marinas e empreendimentos de apoio ao turismo náutico ou à pesca desportiva;
V - casas de espetáculos e equipamentos de animação turística;
VI - organizadores, promotores e prestadores de serviços de infra-estrutura, locação de equipamentos e montadoras de feiras de negócios, exposições e eventos;
VII - locadoras de veículos para turistas; e
VIII - prestadores de serviços especializados na realização e promoção das diversas modalidades dos segmentos turísticos, inclusive atrações turísticas e empresas de planejamento, bem como a prática de suas atividades.
Como se vê da legislação, de um lado, há atividades necessariamente turísticas (art. 21, caput, da Lei n. 11.771/2008) e, de outro, há atividades que podem ser cadastradas no Ministério do Turismo, atendidas as condições próprias (art. 21, parágrafo único da Lei 11.771/2008). Em suma, as atividades econômicas relativas a restaurantes, lanchonetes, bares e outros (art. 21, parágrafo único, inciso I, da Lei 11.771/2008) não configuram atividades necessariamente turísticas, ou seja, atividades econômicas relacionadas à cadeia produtiva do turismo, listadas entre os inciso I a IV do transcrito o art. 21 da Lei n. 11.771/2008. Essas atividades só podem ser caracterizadas como turísticas, caso seja efetuado o cadastro no Ministério do Turismo, na forma do parágrafo único do art. 21 da Lei n. 11.771/2008.
O §2º do artigo 2º da Lei n. 14.148/2021 (PERSE) determinou que caberia ao Ministério da Economia publicar os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que se enquadravam na definição de setor de eventos referida no § 1º do referido dispositivo. Dito de outro modo, a lei atribuiu ao ato infralegal a possibilidade de indicar de forma específica aquelas atividades que efetivamente se enquadravam como pertencente ao setor de eventos, observados os parâmetros legais.
O Ministério da Economia, por meio da Portaria ME n. 7.163/2021, estabeleceu que as pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam na data de publicação da Lei n. 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas nos seus Anexo I e II se enquadrariam, conforme o caso, no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – Perse, in verbis:
“O MINISTRO DE ESTADO DA ECONOMIA, no uso da atribuição que lhe confere o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto no § 2º do art. 2º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, , resolve:
Art. 1º Definir os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE que se consideram setor de eventos nos termos do disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, na forma dos Anexos I e II.
§ 1º As pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas no Anexo I a esta Portaria se enquadram no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos - Perse.
§ 2º As pessoas jurídicas que exercem as atividades econômicas relacionadas no Anexo II a esta Portaria poderão se enquadrar no Perse desde que, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, sua inscrição já estivesse em situação regular no Cadastur, nos termos do art. 21 e do art. 22 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008."
Quanto ao §1º do art. 1º da Portaria, não se insurge a recorrente, até porque, consultando lista de códigos CNAE do Anexo I da citada Portaria ME n. 7.163/2021, não se verifica correspondência entre as atividades econômicas listadas pelo Anexo I com as indicadas nestes autos. Por sua vez, o §2º estabeleceu que as pessoas jurídicas que exercessem as atividades econômicas relacionadas no Anexo II da Portaria poderiam se enquadrar no Perse, desde que, na data de publicação da Lei n. 14.148, de 2021, sua inscrição já estivesse em situação regular no Cadastur, nos termos do art. 21 e do art. 22 da Lei n. 11.771/2008.
Por fim, em 01/11/2022 foi publicada a IN RFB 2.114/22 que, regulamentando o PERSE, previu, em seu art. 4º, que o prazo seria o dia 18/03/2022:
Art. 4º O benefício fiscal a que se refere o art. 1º aplica-se às pessoas jurídicas de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 1º da Portaria ME nº 7.163, de 2021, desde que:
II - em 18 de março de 2022:
b) estivessem com inscrição em situação regular no Cadastur, para fins de aplicação do benefício a receitas ou resultados decorrentes de atividades econômicas constantes do Anexo II da Portaria ME nº 7.163, de 2021.
Em uma interpretação sistemática da legislação acima elencada, não se verifica que a Portaria ME n. 7.163/2021 ou a IN RFB 2.114/22 extrapolaram o poder regulamentar. Em verdade, os atos normativos são compatíveis tanto com o disposto no §1° do artigo 1° da Lei n. 14.148/21 quanto nos artigos 21 e 22 Lei n. 11.771/2008, ao determinarem que só poderiam gozar dos benefícios do PERSE as pessoas jurídicas prestadoras de serviços (não necessariamente) turísticos, que, na data da publicação da Lei, estivessem em situação regular no Cadastur.
Isso porque, conforme já exposto, nem todo bar, lanchonete e restaurante é voltado para atender o setor de turismo. Ao contrário, muitos se dedicam exclusivamente à demanda interna, de modo que não pertencem ao 'setor de eventos' ou à 'prestação de serviços turísticos', conforme previsto na Lei que instituiu o benefício.
Especificamente quanto ao aspecto temporal, ou seja, ao fato da legislação limitar o benefício, não há qualquer inovação ou restrição indevida. A Lei n. 14.148/2021 é bastante clara ao dispor que a sua finalidade era mitigar "as perdas oriundas do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020". Este estado de calamidade atingiu as pessoas jurídicas que atuavam no setor de eventos, inclusive de turismo, durante o período da pandemia, ou seja, no período anterior à data da publicação da Lei.
Se entendia, portanto, que o benefício era voltado para as empresas que já exerciam as atividades relacionadas ao setor de eventos na data da publicação da Lei (com base na data prevista na IN RFB 2.114/22 - 18/03/2022), sendo que, em relação ao setor de turismo, o benefício alcançaria apenas as empresas que, na data prevista na IN RFB 2.114/2022, prestavam serviços turísticos ou empresas que, embora prestassem serviços que não fossem necessariamente turísticos, atuassem em algumas das atividades previstas no art. 21, parágrafo único, da Lei n. 11.771/2008 e estivessem, atendidas as condições próprias, cadastradas no Ministério do Turismo.
Ocorre que, ratificando o entendimento acima esposado, recentemente, houve a alteração da Lei nº 14.148/2021 pela Lei nº 14.592, de 30 de maio de 2023. Sobre a questão ora em debate, previu que:
Art. 1º O art. 4º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 4º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) pelo prazo de 60 (sessenta) meses, contado do início da produção de efeitos desta Lei, as alíquotas dos seguintes tributos, incidentes sobre o resultado auferido pelas pessoas jurídicas pertencentes ao setor de eventos abrangendo as seguintes atividades econômicas, com os respectivos códigos da CNAE: hotéis (5510-8/01); apart-hotéis (5510-8/02); albergues, exceto assistenciais (5590-6/01); campings (5590-6/02), pensões (alojamento) (5590-6/03); outros alojamentos não especificados anteriormente (5590-6/99); serviços de alimentação para eventos e recepções - bufê (5620-1/02); produtora de filmes para publicidade (5911-1/02); atividades de exibição cinematográfica (5914-6/00); criação de estandes para feiras e exposições (7319-0/01); atividades de produção de fotografias, exceto aérea e submarina (7420-0/01); filmagem de festas e eventos (7420-0/04); agenciamento de profissionais para atividades esportivas, culturais e artísticas (7490-1/05); aluguel de equipamentos recreativos e esportivos (7721-7/00); aluguel de palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário, exceto andaimes (7739-0/03); serviços de reservas e outros serviços de turismo não especificados anteriormente (7990-2/00); serviços de organização de feiras, congressos, exposições e festas (8230-0/01); casas de festas e eventos (8230-0/02); produção teatral (9001-9/01); produção musical (9001-9/02); produção de espetáculos de dança (9001-9/03); produção de espetáculos circenses, de marionetes e similares (9001-9/04); atividades de sonorização e de iluminação (9001-9/06); artes cênicas, espetáculos e atividades complementares não especificadas anteriormente (9001-9/99); gestão de espaços para artes cênicas, espetáculos e outras atividades artísticas (9003-5/00); produção e promoção de eventos esportivos (9319-1/01); discotecas, danceterias, salões de dança e similares (9329-8/01); serviço de transporte de passageiros - locação de automóveis com motorista (4923-0/02); transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento, municipal (4929-9/01); transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento, intermunicipal, interestadual e internacional (4929-9/02); organização de excursões em veículos rodoviários próprios, municipal (4929-9/03); organização de excursões em veículos rodoviários próprios, intermunicipal, interestadual e internacional (4929-9/04); transporte marítimo de cabotagem - passageiros (5011-4/02); transporte marítimo de longo curso - passageiros (5012-2/02); transporte aquaviário para passeios turísticos (5099-8/01); restaurantes e similares (5611-2/01); bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, sem entretenimento (5611-2/04); bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, com entretenimento (5611-2/05); agências de viagem (7911-2/00); operadores turísticos (7912-1/00); atividades de museus e de exploração de lugares e prédios históricos e atrações similares (9102-3/01); atividades de jardins botânicos, zoológicos, parques nacionais, reservas ecológicas e áreas de proteção ambiental (9103-1/00); parques de diversão e parques temáticos (9321-2/00); atividades de organizações associativas ligadas à cultura e à arte (9493-6/00):
(...)
§ 4º Somente as pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam, em 18 de março de 2022, as atividades econômicas de que trata este artigo poderão usufruir do benefício.
§ 5º Terão direito à fruição de que trata este artigo, condicionada à regularidade, em 18 de março de 2022, de sua situação perante o Cadastro dos Prestadores de Serviços Turísticos (Cadastur), nos termos dos arts. 21 e 22 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008 (Política Nacional de Turismo), as pessoas jurídicas que exercem as seguintes atividades econômicas: serviço de transporte de passageiros - locação de automóveis com motorista (4923-0/02); transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento, municipal (4929-9/01); transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento, intermunicipal, interestadual e internacional (4929-9/02); organização de excursões em veículos rodoviários próprios, municipal (4929-9/03); organização de excursões em veículos rodoviários próprios, intermunicipal, interestadual e internacional (4929-9/04); transporte marítimo de cabotagem - passageiros (5011-4/02); transporte marítimo de longo curso - passageiros (5012-2/02); transporte aquaviário para passeios turísticos (5099-8/01); restaurantes e similares (5611-2/01); bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, sem entretenimento (5611-2/04); bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, com entretenimento (5611-2/05); agências de viagem (7911-2/00); operadores turísticos (7912-1/00); atividades de museus e de exploração de lugares e prédios históricos e atrações similares (9102-3/01); atividades de jardins botânicos, zoológicos, parques nacionais, reservas ecológicas e áreas de proteção ambiental (9103-1/00); parques de diversão e parques temáticos (9321-2/00); atividades de organizações associativas ligadas à cultura e à arte (9493-6/00)".
Ou seja, com a alteração legislativa, passou a constar expressamente na Lei nº 14.148/2021 que poderia usufruir do benefício somente pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, desde que, em 18/03/2022, cumulativamente i) já exercessem atividades econômicas previstas no caput do art. 4º e que ii) tivessem a situação regularizada perante o Cadastro dos Prestadores de Serviços Turísticos (Cadastur).
Como se vê, houve a confirmação do entendimento, já há muito defendido, de que não há qualquer inovação ou restrição indevida quanto à limitação temporal para ter direito ao benefício, sendo necessário, reitera-se, que a empresa/pessoa jurídica tenha o CADASTUR até 18/03/2022.
Cabe ressaltar, quanto ao ponto, que empresas que se caracterizaram como sendo do setor de eventos, inclusive do setor de turismo, após o prazo previsto na legislação, não fazem jus ao benefício fiscal. Até porque, levado ao extremo, o entendimento diverso resultaria numa verdadeira corrida, ainda hoje, à criação de sociedades relacionadas ao setor de eventos e/ou ao cadastro no Ministério do Turismo, com o intuito único e exclusivo de obter o benefício legal. Essa situação seria ainda mais agravada pelo fato de que essas empresas não necessariamente atuavam no setor no momento da pandemia.
Cabe destacar que os requisitos para o cadastro são bastante simples e pressupõem, nos termos da Portaria MTUR n. 38, de 11 de novembro de 2021 apenas a atuação dentro daquelas atividades previstas na Lei:
Art. 3º São requisitos básicos para o cadastro de pessoa jurídica:
I - possuir inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, junto à Receita Federal, em situação cadastral ativa; e
II - possuir em seu CNPJ atividade principal ou secundária constante da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE/CONCLA, compatível com as atividades exercidas pelos prestadores elencados nos incisos I e II do art. 2º desta Portaria.
Logo, não se pode supor que o cadastro posterior indique efetiva atuação no setor de turismo à época da pandemia, ou seja, com efeitos retroativos.
Sobre o tema, trago o seguinte julgado desta Terceira Turma:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR. MANDADO DE SEGURANÇA.
1. A decisão agravada indeferiu a liminar em mandado de segurança que objetiva assegurar à impetrante o aproveitamento dos benefícios do Perse – Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos.
2. A Lei nº 14.148/2021, que instituiu o Perse, considera pertencentes ao setor de eventos, entre outras atividades, a de prestação de serviços turísticos, acorde ao previsto no art. 21 da Lei nº 11.771/2008, que, à sua vez, faculta a determinadas atividades (e.g. restaurantes – caso da impetrante) tal enquadramento, mediante cadastro facultativo no Cadastur/Ministério do Turismo.
3. Não há incompatibilidade da Portaria ME nº 7.163/2021 com as Leis nºs 11.771/2008 e 14.148/2021 ou com a Constituição, ao prever limitação temporal (“As pessoas jurídicas que exercem as atividades econômicas relacionadas no Anexo II a esta Portaria poderão se enquadrar no Perse desde que, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, sua inscrição já estivesse em situação regular no Cadastur [...]”) para que tais atividades facultativamente turísticas possam gozar de benefício destinado a setor específico.
4. Agravo de instrumento desprovido.
(TRF2- AG Nº 5009634-68.2022.4.02.0000/RJ, Relatora Desembargadora Federal CLÁUDIA NEIVA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 27/09/2022)
Em relação à necessidade do cadastro em data anterior àquela prevista na legislação, confira-se:
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROGRAMA EMERGENCIAL DE RETOMADA DO SETOR DE EVENTOS-PERSE. REGISTRO DA EMPRESA NO CADASTUR. NECESSIDADE.
1. A agravante interpõe agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, em face da decisão proferida no evento 6 no mandado de segurança nº 5043975-46.2022.4.02.5101, que deferiu parcialmente o pedido liminar, para assegurar o ingresso do impetrante no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos - PERSE, com todos os benefícios fiscais concedidos pela Lei nº 14.148/2021, a partir de 24/05/2022 (data de início de validade do seu registro no Cadastur), desde que atendidos os demais requisitos previstos nessa lei.
2. A Lei nº 11.771/2008 prevê a exigência do cadastro para fins de habilitação a linhas de crédito oficiais e ao Fundo Geral de Turismo.
3. A Lei nº 14.148/2021 autoriza que se beneficiem do Perse as pessoas jurídicas dedicadas à “prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008”, mas aquelas pessoas jurídicas às quais foi apenas facultada a inscrição no Cadastur (art. 21, parágrafo único), caso não o façam, estão formalmente fora do sistema de prestação de serviços de turismo. A invocação de diversos princípios, enquadrando o cadastro como mera formalidade, carece de sentido lógico, pois é evidente que a destinação de benefícios pelo poder público não pode prescindir das mais variadas formalidades.
4. Considerando o registro da empresa agravada no Cadastur a partir de 24/05/2022, isto é, após a publicação da lei nº 14.148/2021, merece ser reformada a decisão que concedeu a liminar no processo originário.
5. Agravo de Instrumento provido.
(TRF2- AG 5009565-36.2022.4.02.0000/RJ, Rel. Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 15/09/2022)
Em suma: (i) a lei estabeleceu o benefício fiscal para as empresas que atuavam no setor de eventos como forma de compensar as perdas da pandemia; (ii) as empresas de turismo foram consideradas como pertencentes ao setor de eventos, desde que prestassem serviços necessariamente turísticos ou estivessem cadastradas no Cadastur; (iii) essa qualificação como empresas do setor de turismo decorre da Lei 11.771/2008 e não de atos normativos infralegais; (iv) os requisitos para o benefício alcançam apenas aquelas empresas que atendiam os requisitos previstos na legislação, ou seja, que atuavam no setor na data da publicação da Lei (18/03/2022); e (v) eventuais atos posteriores (tais como a constituição de sociedades, a alteração do objeto social da empresa - CNAE ou a inscrição posterior no Cadastur) não geram direito ao benefício.
No caso em tela, as apelantes, de acordo com o seu contrato social, exercem a atividade, entre outras, de CNAE Nº 56.11-2-03 - Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares, que constava na redação originária do Anexo II da Portaria ME nº 7.163/2021.
Como já explicitado, a referida Portaria já disciplinava que as pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam, na data de publicação da Lei n. 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas nos seus Anexo II se enquadrariam, conforme o caso, no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos, desde que, na data da publicação da Lei do PERSE, já estivesse com situação regular no Cadastur. Ocorre que, no caso em tela, as apelantes só passaram a possuir situação regular no Cadastur a partir do dia 26/04/2022.
Ressalta-se ainda que em razão da edição da Portaria ME n. 11.266, de 29/12/2022, houve a alteração do conteúdo do mencionado Anexo II, para dele excluir vários CNAE's, entre eles o que classifica a atividade exercida pelas apelantes (56.11-2-03). Cumpre mencionar que, não há que cogitar qualquer ilegalidade, visto que a modificação da listagem ocorreu mediante edição da Portaria do Ministério da Economia, conforme previsto pelo art. 2º, §2º, da Lei 14.148/21, que, reitera-se, prevê que, por meio de Ato do Ministério da Economia será publicado os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que se enquadram na definição de setor de eventos referida no § 1º do art. 2º da referida lei.
Neste contexto, não se verifica incompatibilidade entre a entre lei e regulamento, devendo ser ressaltado ainda que, nos termos do art. 1º da Lei nº 14.148, de 2021, o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse) é estabelecido como benefício fiscal com a finalidade de compensar os efeitos decorrentes das medidas de isolamento ou de quarentena realizadas para enfrentamento da pandemia da Covid-19.
Outrossim, o art. 4º, §5º, da Lei 14.148/2021 (Lei do PERSE), com redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023, passou a prever que somente teria direito à fruição do benefício as pessoas jurídicas que exercem as atividades econômicas elencadas no referido dispositivo, condicionada à regularidade, em 18 de março de 2022, da situação perante o Cadastro dos Prestadores de Serviços Turísticos (Cadastur).
Desta forma, no caso, na forma da fundamentação, as apelantes/impetrantes não cumprem os requisitos para o benefício fiscal, posto que este abrange as pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, desde que exerçam atividades econômicas previstas nas normas que disciplinam o tema e possuam Cadastur em 18 de março de 2022, o que não ocorreu no caso em tela, pois a regularidade só restou comprovada, reitera-se, a partir do dia 26/04/2022.
Sendo assim, demonstrada a regularidade da exigência do cadastro prévio junto ao CADASTUR, para adesão ao Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – PERSE, instituído pela Lei nº 14.148/2021, não se vislumbra o direito líquido e certo a ensejar a concessão da ordem mandamental na forma postulada.
Por fim, resta prejudicado o pedido das apelantes para que seja garantida a observância princípios da anterioridade anual para a majoração (restabelecimento de alíquotas) do IRPJ e da anterioridade nonagesimal para a majoração da CSLL, do PIS e da COFINS, determinando-se a aplicação da alíquota de 0% para CSLL, PIS e COFINS até 02/04/2023 e até 31/12/2023 para o IRPJ, visto que nunca fizeram jus ao benefício, por ausência do cumprimento dos requisitos para o benefício fiscal.
Em suma, deve ser mantida a r. sentença, que denegou a segurança, por entender que as apelantes não cumprem os requisitos mínimos para ingresso no PERSE, sendo certo que não possuíam inscrição no Cadastur em 18/03/2022, bem como não constatou qualquer irregularidade na edição da Portaria ME n. 11.266, de 29/12/2022, que alterou o conteúdo do Anexo II ME nº 7.163/2021, para dele excluir vários CNAE's, entre eles, o das apelantes, por considerar que não houve extrapolação do poder regulamentar.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001702133v11 e do código CRC 3889e64a.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 19/12/2023, às 10:22:20