Apelação/Remessa Necessária Nº 5049650-53.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal em face do acórdão () que, por unanimidade, negou provimento à remessa necessária e a sua apelação para manter integralmente a sentença de 1º Grau que julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento de PIS/COFINS com cálculo que considere, na base de cálculo, o montante a título de ISS, tanto por ela recolhido como aquele retido pelo tomador dos seus serviços.
Eis a ementa:
TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS (TEMA 118). EXCLUSÃO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”. 2. Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha. 3. No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello, em decisão proferida em 17-08-2020, explicitou que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado. 4. Considerando a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação temporal acolhida no RE 574.706/PR (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR). Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017. 5. Não fazendo sentido aplicar o entendimento firmado no Tema 69 STF tão somente na parte que beneficia o contribuinte, merece ser reconhecido que os efeitos da modulação no RE 574.706/PR alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi ajuizada em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017), não padecendo a sentença, portanto, de reparo nesse ponto, eis que foi reconhecida a prescrição da pretensão em relação às parcelas eventualmente devidas no quinquênio que antecede o ajuizamento da ação (em 25/04/2023). 6. No que tange à compensação, destaca-se que há de ser realizada na via administrativa na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, verbis, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18, não havendo óbice a que o contribuinte a realize conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atendidos os requisitos próprios. 7. Igualmente deve ser aplicado o decidido no Tema 69 quanto ao critério de apuração. O STF assentou que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. In casu, a exclusão do valor do ISS, destacado das notas fiscais de prestação de serviços, da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS. 8. Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 1.063.187, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278). 9. Dessa forma, a sentença guerreada não padece de nenhum desacerto que mereça reforma por este Eg. Tribunal. Diante da sucumbência do apelante e do trabalho adicional realizado em grau recursal pelo advogado do apelado, impõe-se majorar em 1% (hum por cento) os honorários advocatícios fixados na sentença recorrida. 10. Remessa necessária não conhecida e apelação da União Federal/Fazenda Nacional conhecida e desprovida. (JUNTADO AOS AUTOS EM 20/10/2023)
Nos seus embargos, no , a União requer sejam sanadas as omissões/obscuridades apontadas, com a manifestação desta egrégia Turma Especializada a respeito das questões aduzidas, com atribuição de efeitos infringentes ao recurso, ou, ao menos, para fins de prequestionamento da matéria, de modo a viabilizar o acesso às instâncias superiores.
A União defende que há obscuridade referente à aplicação do precedente do RE 574.706 (Tema 69/STF) ao persente caso, eis que tal precedente não merece ser aplicado ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. As situações jurídico-tributárias são em tudo distintas, devendo ser reconhecida a possibilidade de inclusão do valor referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS.
Defende, ainda, que se as hipóteses pudessem receber a mesma conclusão, não haveria motivo para que o STF, no julgamento do Tema 118 de repercussão geral, em que se discute a mesma matéria da presente, tivesse reconhecido duas controvérsias como temas de repercussão geral diferentes.
Requer, também, que se aguarde o julgamento da aludida repercussão geral para que sejam julgados os processos relacionados ao tema, ao invés de se aplicar o precedente firmado no RE 574.706, que, como visto, não se amolda ao caso. Frisou a União que uma interpretação em sentido contrário violaria frontalmente o disposto no art. 12, § 1º, III, e § 5º, do Decreto-Lei 1.598/77 e art. 195, I, b, da Constituição Federal.
Intimada, no evento 25, a Autora apresenta suas Contrarrazões no .
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço dos embargos de declaração da União, porque tempestivos (certidão do ) e fundamentados em hipótese legal de cabimento.
Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, destinam-se, exclusivamente, a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I), suprir omissão (inc. II), de modo a integrar o decisum recorrido, e, ainda, para a correção de inexatidões materiais (inc. III). Desse modo, é espécie de recurso de fundamentação vinculada.
Diferentemente do alegado, no caso dos autos, o v. aresto embargado não se ressente de quaisquer dos vícios apontados.
Vejamos.
2. Das alegações do embargante:
2.1. Da indevida aplicação, ao caso, do entendimento firmado no bojo do RE 574.706/PR (Tema 69):
Pela simples leitura do voto condutor do r. decisum, verifica-se que não foram desconsideradas as peculiaridades do ISS que o diferenciam do ICMS, e sim adotado o entendimento de que, malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deveria ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelhava.
Ademais, constam da fundamentação do voto condutor do acórdão outros argumentos que demonstram a aplicabilidade ao ISS da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69): "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
2.2. Da repercussão geral reconhecida no Tema 118:
Como já consignado no v. aresto embargado, muito embora a repercussão geral tenha sido reconhecida no Tema 118 (RE592.616/RS), não houve ordem de suspensão de processamento, não sendo esta consequência necessária daquela, cabendo ao relator do recurso extraordinário paradigma determinar ou modular a suspensão (STF, RE 1013001 AgR/PR, Rel. Min. EDSON FACHIN, julgado em 12.04.2019, DJe 26.04.2019).
Desse modo, não havendo determinação expressa de suspensão, conclui-se que não há impeditivo à análise do mérito, motivo pelo qual este Julgador submeteu a tese aqui discutida à apreciação da Terceira Turma Especializada que, aliás, comunga do entendimento de que o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha.
Esse entendimento, inclusive, encontra lastro no voto do Ministro Relator Celso de Melo no RE 592.616/RS que aduziu que "parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.”
Naquela oportunidade, foi proposta a seguinte tese pelo Eminente Ministro:
"O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I,‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)."
2.3. Do prequestionamento:
Para fins de prequestionamento, é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada, o que se verifica no voto-condutor do acórdão. Logo, é dispensável a indicação dos dispositivos legais citados nos recursos e relacionados a solução da controvérsia exposta nos autos, como pleiteia o recorrente.
3. Da via inadequada para a reapreciação da matéria de mérito:
É nítida a mera insatisfação da União, pretendendo, na verdade, a rediscussão dos fundamentos do julgado, por mero inconformismo, para alcançar provimento jurisdicional que lhe favoreça, o que é inadmissível na via estreita dos embargos declaratórios.
Nesse sentido, é jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça que os embargos de declaração não é a via processual adequada para rediscussão de matéria já decidida, conforme ementas a seguir:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A solução correta e integral da controvérsia, com lastro em fundamentos suficientes, não configura omissão. 2. Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 1.022 do CPC. 3. Embargos de Declaração rejeitados.
(STJ - EDcl no REsp: 1549458 SP 2014/0130168-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração não servem para que se adeque a decisão ao entendimento da parte embargante, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e, menos ainda, para rediscussão de matéria já resolvida. Precedentes. 2. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ - EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp: 1824718 MA 2021/0016610-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2022)
Aliás, este também tem sido o entendimento adotado na E. Terceira Turma Especializada:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL EFETUADO PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO INEXISTENTE. PRETENSÃO DE REDISCUTIR O MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
8. Não há, portanto, omissão a ser sanada quanto ao tema, o que evidencia que as alegações trazidas pela Embargante objetivam, em verdade, a rediscussão da matéria, cuja conclusão não concorda a Recorrente.
9. Não se pode olvidar que diante da natureza meramente integrativa do presente recurso, o acerto ou não da decisão proferida por este colegiado não pode ser novamente examinado nesta via recursal. O inconformismo da parte com o mérito do julgado reclama interposição dos recursos próprios previstos na legislação processual, não se prestando os embargos de declaração para tal fim.
10. No que tange à finalidade de esgotamento da matéria no acórdão com o objetivo de preencher requisito de admissibilidade dos recursos nas instâncias superiores, o CPC/2015 consagrou a tese do prequestionamento ficto em seu art. 1.025, de maneira que se consideram prequestionados os embargos, ainda que inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior entenda haver defeito na decisão.
11. Embargos de declaração não providos."
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000989-54.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/06/2022)
Logo, percebe-se que o inconformismo aqui lançado, não se enquadra na restrita via declaratória, eis que inexiste qualquer omissão ou obscuridade no julgado.
4. Da conclusão:
Não há, portanto, a presença de nenhuma das máculas previstas no artigo 1.022 do CPC/2015. Na verdade, o que se almeja é a reforma do julgado; porém, para esse fim, a presente via processual se mostra inadequada.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER dos embargos de declaração da União e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001700896v6 e do código CRC f3b77172.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 19/12/2023, às 16:5:0