Apelação Cível Nº 5024040-83.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelas impetrantes em face da sentença do , proferida pelo Juízo Federal da 10ª Vara Federal Cível do Rio de Janeiro, que denegou a segurança, nos seguintes termos:
“Do exposto, DENEGO A SEGURANÇA, nos termos do art. 487, I, do CPC.
Custas pela parte impetrante. Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
Registre-se. Publique-se. Intimem-se.”
Na origem, cuidou-se de mandado de segurança impetrado por Ultrapar Empreendimentos Imobiliários e Participações Ltda., SPE Mônaco Participações S.A., SPE Fortaleza Shopping S.A., SPE Andrios Empreendimentos Imobiliários S.A., SCAI Gestora de Recursos Ltda., SBBRAST Participações S.A., São Marcos Empreendimentos Imobiliários S.A., Porto Velho Shopping S.A, Ne Tech Ltda., NAI Campinas Participações S.A., Espaço Ancar Intermediação Ltda., CPPIB Botafogo Participações Ltda., Cl Empreendimentos e Participações S.A, CE Shopping S.A., CB Shopping S.A., Canbra Belo Horizonte Shopping Centers S.A., Brookfield Brasil Shopping Centers S.A., Brookfield Brasil Higienópolis Ltda., BPY Higi Participações Ltda., BPS Shopping Center Ltda., BG Ancar Empreendimentos Imobiliários S.A., Ancar Rio De Janeiro Intermediação de Negócios Imobiliários Ltda., Ancar Parking Estacionamentos Ltda., Ancar Ivanhoe Intermediação de Negócios Imobiliários Ltda., Ancar Ivanhoe Downtown S.A., Ancar Ivanhoe Administradora de Shopping Centers Ltda., Ancar Ic S.A., Ancar Administradora de Shopping Centers Ltda., Administradora Shopping Nova América Ltda. e Administradora Madureira Shopping Ltda. impetram o presente mandado de segurança em face das autoridades Delegado da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro II - União - Fazenda Nacional - Rio de Janeiro e Delegado da Receita Federal do Brasil - Delegacia da Receita Federal do Rio de Janeiro I – DRF-1/RJ - União - Fazenda Nacional - Rio de Janeiro, objetivando seja reconhecida a ilegalidade/inconstitucionalidade da exigência de inclusão do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo, assim como o direito de reaverem os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.
As impetrantes, em suas razões recursais (), asseveram, em apertada síntese, que é direito seu ver excluídos das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores referentes às suas próprias bases, uma vez que a exigência fazendária atenta contra a legislação ordinária e o texto constitucional.
Intimada (evento 89), a União apresenta contrarrazões no .
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade
Conheço da apelação cível, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo
As impetrantes visam à concessão da segurança para que seja reconhecido seu direito a não inclusão dos valores atinentes ao PIS e à COFINS na base de cálculo dessas próprias contribuições.
2.1. Tema 1.067 do STF (RE1.233.096)
O Tema 1.067 do STF envolve a discussão da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.
Malgrado a repercussão geral tenha sido reconhecida, não houve ordem de suspensão de processamento, não sendo esta consequência necessária daquela, cabendo ao relator do recurso extraordinário paradigma determinar ou modular a suspensão (STF, RE 1013001 AgR/PR, Rel. Min. EDSON FACHIN, julgado em 12.04.2019, DJe 26.04.2019).
Desse modo, não havendo determinação expressa de suspensão, conclui-se que não há impeditivo para análise do mérito.
2.2. Mérito
Cinge-se a controvérsia em aferir eventual direito da impetrante na exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo.
Inicialmente, destaca-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE n. 574.706/PR (Tema 69), não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos, uma vez que o tributo objeto do precedente se trata de ICMS, imposto indireto, e os tributos em foco classificam-se como diretos.
Com efeito, no Tema 69, assentou o STF que o valor do ICMS não se inseriria no conceito de faturamento ou receita bruta, em virtude do necessário repasse à Fazenda Pública, sendo o contribuinte mero intermediário entre o consumidor e o fisco, típico dos impostos indiretos. Já no caso dos autos, os tributos em debate pressupõem o ingresso patrimonial efetivo.
Logo, a tese firmada pelo STF no RE 574.706/PR não deve ser aplicada automática e indistintamente a outras situações não expressamente analisadas.
Inclusive, esse entendimento tem sido seguido não apenas por este Tribunal, mas igualmente por outros. Confira:
EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. TEMA 69. IMPOSSIBILIDADE.
1. A questão discutida nos autos diz respeito sobre a possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo, utilizando-se analogicamente o decidido pelo E. STF a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no RE 574.706/PR (Tema 69). 2. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. 3. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. 4. Não havendo no sistema tributário brasileiro norma constitucional, legal ou jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível excluir as contribuições do PIS e da COFINS de suas bases de cálculo. 5. NEGADO PROVIMENTO ao recurso de apelação de SPECIAL PIPING MATERIAL S DO BRASIL, nos termos da fundamentação.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011504-74.2022.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, julgado em 02 de agosto de 2022) (destaquei)
TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. APELAÇÃO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 574.706/PR. EXCLUSÃO DA PIS E COFINS DA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. IRPJ E CSLL NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCLUSÃO. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente a demanda, cuja pretensão era a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, assim como da CSLL e do IRPJ. 2. O juízo a quo demonstrou, com propriedade, que o julgamento pelo STF no RE nº 574.706-PR, concluindo na tese de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, não autoriza a extensão de sua ratio para subtração de outros tributos, tais como CSLL e IRPJ, ou mesmo da PIS e COFINS de suas próprias bases de cálculo, tudo conforme o princípio da legalidade. 3. O Plenário do egrégio STF, nos autos do RE nº 574.706-PR, entendeu ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social, tese que não pode ser aplicada por analogia à exclusão das referidas contribuições de suas próprias bases. 4. A Primeira Seção do STJ já se manifestou no sentido de permissão de inclusão do PIS e COFINS em suas próprias base de cálculos, sendo plenamente legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, consoante disposto no REsp 1.144.469/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 2/12/2016, reafirmado em recente julgado daquela Corte ( REsp 1817031/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 13/09/2019). Precedentes também desta E. 4ª Turma. 5. "nos termos do art. 195, I, b, da CF/88, bem como da legislação regulamentadora das contribuições para financiamento da Seguridade Social (COFINS e PIS), a base de cálculo para a incidência dessas contribuições é o faturamento ou a receita bruta. E faturamento deve ser entendido como o resultado final da operação comercial na venda de bens ou prestação de serviços ao consumidor, com todos os tributos naturalmente inclusos, haja vista que estes tributos são calculados sobre o valor indicado na nota fiscal para o valor da venda, integrando o próprio preço dos serviços" (PROCESSO: 08231707220194058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/02/2021). 6. Apelação improvida, majorando-se em 1% (um por cento) os honorários sucumbências, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. SBCN
(TRF-5 - Ap: 08062716220204058100, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO LEONARDO CAMARA CARRA (CONVOCADO), Data de Julgamento: 19/04/2022, 4ª TURMA)
TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. AUSÊNCIA DE ANALOGIA. SITUAÇÃO NÃO IDÊNTICA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. - O STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Mais Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, § 2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo - No julgamento do RE nº 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 da repercussão geral, firmou a tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - A C. Quarta Turma do TRF3, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5006342-87.2018.4.03.0000, reconheceu a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, ante a ausência de julgamento do STF ou STJ declarando a inconstitucionalidade do “cálculo por dentro” - O recente entendimento do STF firmado no RE nº 574.706/PR, não se aplica, por analogia, ao presente caso, já que a situação não é idêntica - Apelação não provida.
(TRF-3 - ApCiv: 50036766320214036126 SP, Relator: Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, Data de Julgamento: 04/02/2022, 4ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 09/02/2022)
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. VALOR DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. A base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, na qual incluem-se os tributos sobre ela incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. 2. A conclusão do Supremo Tribunal Federal no tema nº 69 não pode ser aplicada por analogia a fim de afastar da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS os valores referentes às próprias contribuição ao PIS e COFINS. 3. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. 4. O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal. 5. A modulação temporal dos efeitos da decisão produziram efeitos a partir de 15 de março de 2017, data de julgamento do Tema 69 da repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a data daquela sessão em que foi proferido o julgamento de mérito.
(TRF-4 - AC: 50168303420204047201 SC 5016830-34.2020.4.04.7201, Relator: LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Data de Julgamento: 10/11/2021, PRIMEIRA TURMA)
Outrossim, de acordo com as Leis n. 9.718/98 (artigos 2º e 3º), n. 10.637/02 (artigo 1º, caput, §§1º e 2º) e n. 10.833/03 (artigo 1º, caput, §§1º e 2º), que regem a contribuição para o PIS e a COFINS, a base de cálculo das referidas contribuições será o valor total do faturamento ou da receita bruta da pessoa jurídica.
Por seu turno, o art. 12 do DL 1.598/77, com a redação dada pela Lei n. 12.973, de 2014 dispõe que a receita bruta "... compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço da prestação de serviços em geral, o resultado auferido nas operações de conta alheia e as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III”. Em seu §5º prevê ainda que " Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente...".
Desta forma, não há dúvida de que a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo está em consonância com o princípio da legalidade tributária expresso no art. 150, I, da Carta Magna.
Desta feita, não tem o contribuinte o direito de excluir os valores atinentes aos mencionados tributos da base de cálculo da contribuição PIS e COFINS, por ausência de previsão legal nesse sentido, sendo certo que, quando o legislador desejou excluir determinado tributo, o fez expressamente, como no caso da previsão de que “na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário”, contido no §4º do DL 1.598/77, com redação dada pela Lei 12.973/2014.
Note-se ainda que referidos tributos é custo e compõem o preço da mercadoria ou da prestação de serviços, assim como compõem esse custo despesas com energia elétrica, com aluguel, empregados etc. Tudo isso, somado ao lucro, compõe o preço. Dito de outro modo, todos esses valores farão parte do faturamento e da receita bruta da pessoa jurídica.
Ao se pretender deduzir diversos custos do conceito de faturamento ou receita não previstos em lei, está-se, de certo modo, alterando o aspecto material de incidência tributária, de faturamento ou receita bruta para receita líquida, sem previsão legal.
Demais disso, o ordenamento jurídico comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo.
A Constituição Federal de 1988 somente veda taxativamente a inclusão de um tributo na base de cálculo de outro na situação prevista no artigo 155, § 2º, XI, ao tratar da vedação da inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou comercialização, configure fato gerador dos dois impostos, de onde se conclui que, em casos diversos, possível a incidência de tributo sobre tributo.
O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, se manifestou no sentido da permissão da inclusão do valor de um imposto em sua própria base de cálculo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção prevista no artigo 155, §2º, XI da CF:
RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.
1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".
2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência:
2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461/ SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011.
2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.LuizFux, julgado em 25.8.2010.
2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.
2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp.n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.
2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.
3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.
[...]
(REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016)
Aponto, ainda que, no julgamento do RE 1.187.264, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 1.048 da repercussão geral, firmou a tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias.
Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP (Tema 214), com repercussão geral reconhecida, fixou a tese da constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo.
Logo, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo, como visto, as exceções previstas expressamente na Constituição Federal.
Nesse diapasão, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o PIS e a COFINS das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Nesse sentido, confira o posicionamento desta Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA NAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. RE Nº 574.706. STF. NÃO APLICAÇÃO.
1. A base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, no qual incluem-se os tributos sobre elas incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77.
2. O precedente firmado pelo STF, ao julgar o RE nº 574.706/PR, não se aplica nos casos em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. Precedentes desta 3ª Turma Especializada e dos Tribunais Regionais Federais.
3. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. Precedentes do Supremo Tribunal Federal no RE nº 585.461, em repercussão geral, e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.144.469.
4. Apelação da impetrante conhecida e desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008855-39.2022.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, julgado em 12 de julho de 2022)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. RE Nº 574.706/PR POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela MVX COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A. e suas filiais em face de sentença proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal/RJ, que denegou a segurança, por entender pela impossibilidade da exclusão do PIS/COFINS de sua própria base de cálculo, não vislumbrando qualquer abuso ou ilegalidade da autoridade impetrada a justificar a concessão da segurança.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
3. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos como, no caso concreto, o PIS, a COFINS, são incluídas nas suas bases de cálculo.
4. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.
5. Não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença em qualquer tributo, de parcela resultante dele ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo. Precedentes: TRF2, APELREEX 201751012131797, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, E-DJF2R 02/07/2019; TRF3, AG nº 5009564-29.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 17/10/2019; TRF4, AG 50042473.2019.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 01/05/2019.
6. Se analogia há de se aplicar, alinho-me ao que restou decidido em sede de repercussão geral no STF, quando da análise da possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, no RE nº 582.461/SP. 7. Recurso de apelação não provido.
(TRF2 – APEL 5053439-65.2020.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, DJ 06.04.2021)
Na mesma linha de raciocínio, cito precedentes de outros Tribunais:
TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE CPRB, PIS E COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. 1. Inexiste previsão legal para a exclusão das contribuições do PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo e da base de cálculo da CPRB. 2. Inexiste previsão legal para a exclusão da CPRB de sua própria base de cálculo e da base de cálculo do PIS/COFINS.(TRF-4 - AC: 50083185020204047108 RS 5008318-50.2020.4.04.7108, Relator: FRANCISCO DONIZETE GOMES, Data de Julgamento: 24/03/2021, PRIMEIRA TURMA) grifos nossos
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. EXCLUSÃO DO ISS, IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. DESCABIMENTO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO EXARADO NOS AUTOS DO RE 574.706/PR. 1. Em que pese haver entendimento exarado pelo STF, nos autos do RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal decisão não se aplica à inclusão do ISS, IRPJ, CSLL, PIS ou COFINS na base de cálculo do PIS e COFINS. Nesses casos, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência. 2. Isso porque, nos termos do art. 195, I, b, da CF/88, bem como da legislação regulamentadora das contribuições para financiamento da Seguridade Social (COFINS e PIS), a base de cálculo para a incidência dessas contribuições é o faturamento ou a receita bruta. E faturamento deve ser entendido como o resultado final da operação comercial na venda de bens ou prestação de serviços ao consumidor, com todos os tributos naturalmente inclusos, haja vista que estes tributos são calculados sobre o valor indicado na nota fiscal para o valor da venda, integrando o próprio preço dos serviços. 3. Acrescente-se, no que pertine especificamente ao ISS, que o STJ já consolidou o entendimento, em sede de julgamento de recurso repetitivo (Resp. n.º 1.330.737), segundo o qual o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Apelação improvida. (TRF-5 - Ap: 08231707220194058100, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, Data de Julgamento: 23/02/2021, 2ª TURMA) grifos nossos
Por derradeiro, cabe consignar que não se desconhece que o STF julgou o RE 240.785 decidindo pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. Entretanto, tal julgamento não possuiu o chamado efeito erga omnes, ou seja, não vinculou os julgadores das demais instâncias, como ocorreu no julgamento do RE nº 574.706.
Ademais, não é cabível aplicar ao caso sob análise nem a tese firmada no RE nº 574.706 tampouco o que foi decidido no RE nº 240.785, pela mesma razão: o tributo objeto dos RREEs citados se trata de ICMS, imposto indireto, e os tributos em foco (PIS/COFINS) classificam-se como diretos, não sendo possível aplicar a analogia em matéria tributária, quando as situações são distintas, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los.
Tanto é assim que o STF tem se preocupado em firmar, nos seus julgamentos atinentes à matéria tributária submetidos à repercussão geral, teses restritivas, como no caso do Tema nº 69 - RE nº 574.706/PR - ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), justamente para que as instâncias ordinárias não as apliquem - indevidamente - por analogia ou extensão.
E mais. Ainda que, na hipótese do presente, fosse o caso de aplicar a orientação firmada pelo STF nos RREE nºs 240.785/MG e 574.706/PR, não haveria razão para o STF ter submetido a matéria, em 18/10/2019, a julgamento pelo regime de repercussão geral, frisa-se, sem determinação para suspensão do feito, cadastrado como Tema 1.067 (RE 1.233.096/RS).
Daí não ser possível estender a orientação do STF ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), seja à luz do RE nº 574.706 seja à luz do RE nº 240.785, para excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS os valores referentes às próprias contribuições sociais.
Portanto, considerando não haver julgado vinculante em sentido contrário quanto ao tema, a impetrante não faz jus à pretendida exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida.
3. Ônus sucumbenciais
Custas na forma da lei e honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).
4. Conclusão
Desse modo, revela-se legítima a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, devendo ser mantida a sentença recorrida.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à apelação das impetrantes.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001700155v3 e do código CRC dd15e7ca.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 19/12/2023, às 16:5:3