Apelação Cível Nº 5018455-59.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela SERV-FOOD ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. em face da sentença constante do evento 20, que julgou improcedente o pedido e denegou a ordem pleiteada no mandado de segurança.
O mandado de segurança, com pedido liminar, foi impetrado objetivando a concessão de ordem para declarar o direito da impetrante à exclusão dos valores dos benefícios fiscais relativos ao ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, com o consequente direito à repetição do indébito, por compensação ou restituição.
Decisão constante do evento 6 indeferiu o pedido de medida liminar.
Informações prestadas pela autoridade impetrada no evento 17.
Em suas razões recursais (evento 26), a apelante sustenta, em síntese, que a sentença se distanciou absolutamente dos pedidos deduzidos na petição inicial, pois decidiu a questão com base no Tema 1.008 do STJ, motivo pelo qual deve ser decretada sua nulidade, ou ser integralmente reforma para reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores decorrentes de benefícios e incentivos fiscais decorrentes de reduções de bases de cálculo e de alíquotas, diferimentos ou outros, desde que respeitadas as exigências contidas no artigo 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, conforme restou decidido pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.182, paradigma que deve ser observado. Argumenta, em síntese, que: (i) o § 4º do art. 30 da Lei 12.973/14, incluído pela LC 160/2017, dispôs que “os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da CRFB/88, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo”; (ii) todos os benefícios fiscais relativos ao ICMS concedido pelos Estados e pelo Distrito Federal deverão ser considerados como subvenção para investimento; (iii) a inovação legal buscou afastar a necessidade de quaisquer comprovações ou contrapartidas para caracterização desses benefícios como subvenções; (iv) independentemente da espécie de benefício fiscal concedido, é certo que se está diante de uma renúncia fiscal por parte do ente federado, o qual faz uso desse incentivo como instrumento legítimo de política fiscal para atendimento das necessidades locais coletivas; (v) também é correto se afirmar que a referida redução da carga tributária não implica incremento no lucro da impetrante, nos termos do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, com a redação que lhe foi dada pela Lei Complementar nº 160/2017.
Por fim, conclui que possui o direito líquido e certo à exclusão do valor dos benefícios fiscais relativos ao ICMS, que eventualmente lhe beneficiarem, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que preenchidos os requisitos constantes do artigo 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e artigo 30 da Lei nº 12.973/04, com o consequente direito à repetição do indébito tributário. Pugna pela concessão da ordem.
Contrarrazões no evento 29.
Manifestação do Ministério Público Federal no evento 6, salientando a ausência de interesse público a justificar sua intervenção no feito.
É o relatório.
VOTO
Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela SERV-FOOD ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. em face da sentença constante do evento 20, que julgou improcedente o pedido e denegou a ordem pleiteada no mandado de segurança.
O mandado de segurança, com pedido liminar, foi impetrado objetivando a concessão de ordem para declarar o direito da impetrante à exclusão dos valores dos benefícios fiscais relativos ao ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, com o consequente direito à repetição do indébito, por compensação ou restituição.
Na hipótese, o Juízo a quo entendeu, em resumo, que a controvérsia foi solucionada pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento realizado no REsp 1767631 – Tema Repetitivo n. 1.008 do STJ, que fixou a seguinte tese: "O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido." Com base nesse fundamento, julgou improcedente o pedido formulado no mandado de segurança.
A sentença merece reforma.
Ao contrário do consignado na sentença, a tese firmada no recurso especial repetitivo sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (Tema 1.008/STJ) não se aplicada à hipótese dos autos, que trata de questão relativa à exclusão dos valores dos benefícios fiscais relativos ao ICMS, que eventualmente beneficiarem a impetrante (isenção, redução da base de cálculo, alíquotas zero e créditos presumidos), da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Assim, considerando a natureza jurídico-contábil diversa de ambas as rubricas, deve ser reconhecido o distinguishing entre os casos.
Passa-se à análise da questão posta a exame.
A pretensão deduzida na inicial do mandado de segurança consiste no reconhecimento do direito de a impetrante excluir os valores de todos os benefícios fiscais relativos ao ICMS (isenção, redução da base de cálculo, alíquotas zero e créditos presumidos), das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem observância das exigências contidas no art. 30 da Lei 12.973/2014.
Na apelação, considerando a superveniência do julgamento do Tema Repetitivo 1.182 do STJ, a impetrante/apelante pugna pela aplicação do aludido precedente para que seja concedida a ordem e reconhecido o seu direito à exclusão do valor dos benefícios fiscais relativos ao ICMS, que eventualmente lhe forem concedidos, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que preenchidos os requisitos constantes do artigo 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e artigo 30 da Lei nº 12.973/04, com o consequente direito à repetição do indébito tributário.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, os valores referentes a crédito presumido de ICMS não constituem renda, lucro, acréscimo patrimonial nem receita, razão pela qual não devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
A Primeira Seção do STJ, no julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, firmou a tese de impossibilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo. Precedente: STJ, 1ª Seção, EREsp 1517492/PR, Rel. p/ Acórdão Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 01.02.2018.
No que concerne à exigência dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017, o Superior Tribunal de Justiça, mesmo após as inovações normativas referidas, reiterou o entendimento pela exclusão incondicionada dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não fazendo, a este respeito, qualquer tipo de limitação.
No julgamento do Agravo Interno nos Embargos de Divergência no EREsp 1.603.082/SC, em 03/12/2019, a Primeira Seção do STJ, ratificando o entendimento do EREsp nº 1.517.492/PR, esclareceu que a superveniência da LC nº 160/2017 determinando a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao pacto federativo. Precedente: STJ, 1ª Seção, AgInt nos EDv nos EREsp 1603082/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 05.12.2019.
A compreensão em apreço foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Recursos Especiais nº 1.945.110/RS e 1.987.158/SC (acórdão publicado em 12.06.2023), submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.182), resolvendo definitivamente a questão ao firmar a seguinte tese:
1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
No caso concreto, a pretensão apresentada pela impetrante/apelante em sua petição inicial é de exclusão de todos os benefícios fiscais relacionados ao ICMS (isenção, redução de base de cálculo, redução de alíquota, diferimento, créditos presumidos, entre outros), das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem observância das exigências contidas no art. 30 da Lei 12.973/2014.
Nessa perspectiva, relativamente à exclusão dos créditos presumidos de ICMS (espécie do gênero "benefícios fiscais de ICMS", a que se refere o pedido) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, há que ser aplicado o entendimento do STJ no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, agora ratificado pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.182.
Assim, seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, o IRPJ e CSLL, apurados pelo lucro real, tem o direito de excluir das respectivas bases de cálculo os créditos presumidos de ICMS independentemente do cumprimento dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017.
Por outro lado, relativamente à exclusão de outros benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, cumpre fazer alguns esclarecimentos.
Ao apreciar o Tema 1.182, o STJ assentou o seguinte:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1182. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIOS FISCAIS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. PRETENSÃO DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DO ERESP 1.517.495/PR. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. QUE ENTENDEM PELA POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO LEGAL DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APLICAÇÃO DO ART. 10, DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017 E DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014. CASO CONCRETO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSENCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA PREJUDICADO. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM.
1. Da limitação da tese proposta: Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL).
2. Da Jurisprudência firmada pelas Turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça: A temática em julgamento foi objeto de sucessivos debates em ambas as Turmas de Direito Público deste Superior Tribunal de Justiça, dos quais se podem extrair as duas posições formadas. 2.1. A Primeira Turma aplica o princípio federativo para excluir os benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp 1.222.547/RS, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, DJe de 16/3/2022). 2.2. A Segunda Turma aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ou seja, entende que deve ser verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão dos benefícios fiscais da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp. n. 1.968.755-PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05/04/2022).
3. A exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL: A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência, teve a oportunidade de discutir uma dentre as espécies do gênero "benefícios fiscais". Por ocasião do julgamento dos ERESP 1.517.492/PR, a Primeira Seção entendeu que a espécie de favor fiscal de "crédito presumido" não estará incluída na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 1/2/2018). O objeto deste repetitivo consiste em investigar se os fundamentos determinantes para a conclusão adotada no ERESP 1.517.492/PR se aplicam aos demais benefícios fiscais de ICMS. [Sem grifos no original].
4. Diferença entre o crédito presumido e as demais espécies de benefícios fiscais de ICMS: De acordo com a doutrina especializada, em virtude do chamado "efeito de recuperação" que é próprio do regime da não-cumulatividade, benefícios ou incentivos fiscais que desonerem determinadas operações representam tão somente diferimentos de incidência. 4.1. O efeito de recuperação: O efeito de recuperação é um fenômeno próprio de sistemas que adotam a não cumulatividade do tipo "imposto sobre imposto", como foi a opção brasileira para o ICMS. Adotado o método "imposto sobre imposto", uma alíquota inferior, redução de base de cálculo ou uma isenção, por exemplo, aplicadas no curso do ciclo a que está sujeito o produto, não beneficia o consumidor, na ponta final. É que a diferença é recuperada pelo Fisco através da aplicação de incidência mais elevada nas operações posteriores, diante da ausência da possibilidade de apuração de crédito de imposto destacado na nota fiscal. Esse é o chamado efeito de recuperação, representado no diferimento da incidência. 4.2. A não-cumulatividade do ICMS e o diferimento da incidência: A respeito do tema do efeito da recuperação no contexto da não-cumulatividade do ICMS, o professor Hugo de Brito Machado assevera que: "As isenções, como as imunidades, de determinadas operações, ficam transformadas em simples diferimentos de incidência. Para que isto não ocorresse, necessário seria que ficasse assegurado o crédito do imposto para as operações seguintes. " (MACHADO, Hugo de Brito. Não-incidência, imunidades e isenções no ICMS. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 18, p. 27-39, mar. 1997. p. 39). Como assertivamente apontado pelo professor, somente a efetiva criação de crédito presumido será capaz de afastar esse efeito de recuperação. No mesmo sentido, ensina Ivan Ozai que "a isenção do imposto em relação a determinada operação implica a ausência de créditos para pagamento do imposto incidente na operação seguinte, produzindo o fenômeno que conhecemos por efeito de recuperação" (OZAI, Ivan Ozawa. Benefícios fiscais do ICMS. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. P.148). Aqui reside a peculiar diferença que aparta a espécie de benefício fiscal do crédito presumido das demais espécies de incentivos fiscais de ICMS: a atribuição de crédito presumido ao contribuinte efetivamente representa um dispêndio de valores por parte do Fisco, afastando o chamado efeito da recuperação. Os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS não possuem a mesma característica, pois o Fisco, não obstante possa induzir determinada operação, se recuperará por meio do efeito de recuperação. 4.3. A peculiaridade do benefício fiscal do crédito presumido de ICMS: Dadas as características da não-cumulatividade adotada no sistema tributário brasileiro, a atribuição do crédito presumido tem peculiaridades que apartam esse benefício daqueles outros que não representam a atribuição de crédito, mas a desoneração (isenção, redução de base de cálculo, dentre outros).
5. Compreensão firmada pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: No mesmo sentido, a Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.968.755/PR (Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 8/4/2022) que versou sobre a possibilidade de extensão aos demais benefícios fiscais de ICMS do entendimento firmado para o crédito presumido, compreendeu que "o caso concreto é completamente diferente do precedente mencionado. Aqui a CONTRIBUINTE pleiteia excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL valores que jamais ali estiveram, pois nunca foram contabilizados como receita sua (diferentemente dos créditos presumidos de ICMS), já que são isenções e reduções de base de cálculo do ICMS por si devido em suas saídas. Pela lógica que sustenta, todas as vezes que uma isenção ou redução da base de cálculo de ICMS for concedida pelo Estado, automaticamente a União seria obrigada a reduzir o IRPJ e a CSLL da empresa em verdadeira isenção heterônoma vedada pela Constituição Federal de 1988 e invertendo a lógica do precedente desta Casa julgado nos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018), onde se prestigiou a proteção do Pacto Federativo, ou seja, o exercício independente das competências constitucionais entre os entes federativos".
6. Impossibilidade de extensão do entendimento firmado no ERESP n. 1.517.492/PR: Diante das premissas aqui seguidas, compreendo pela impossibilidade de se adotar a mesma conclusão que prevaleceu no ERESP 1.517.492/PR para alcançar outros benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros.
7. Da possibilidade de exclusão legal dos benefícios fiscais de ICMS: Entretanto, se técnica e conceitualmente os benefícios fiscais de ICMS, de espécies diversas do crédito presumido, não podem autorizar a dedução da base de cálculo dos tributos federais, IRPJ e CSLL, a Lei permite que referida dedução seja promovida, desde que cumprido os requisitos que estabelece, mediante a aplicação do art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e do art. 30, da Lei n. 12.973/2014. Aplica-se o entendimento segundo o qual, "muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei" (EDcl no REsp. n. 1.968.755 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 03.10.2022). No mesmo sentido: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.920.207/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 16/3/2023.
8. Teses a serem submetidas ao Colegiado: 1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem entretanto revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
9. Análise do caso concreto: Na hipótese dos autos, o recurso especial da Fazenda Nacional indica violação aos seguintes dispositivos legais: arts. 141, 320, 373 e 434, 489, §1º, V, e 1022, do CPC/2015; aos arts. 1º, 6º, 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009; ao art. 6º do Decreto-Lei nº 1.598/77; aos arts. 44, 108, § 2º, e 111, II, do CTN; aos arts. 2º e 26 da Lei nº 8.981/95; ao art. 1º da Lei nº 9.316/96; aos arts. 1º e 28 da Lei nº 9.430/96; ao art. 30 da Lei nº 12.973/14, com a redação dada pela LC 160/17, e ao art. 10 da Lei Complementar nº 160/17. Além da ocorrência de omissão no julgamento dos embargos de declaração pelo TRF4, no mérito recursal a Fazenda Nacional sustenta: (a) inexistência de prova documental pré-constituída; (b) existência de decisão extra petita; (c) que é impossível a exclusão dos demais benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por inaplicabilidade do EREsp 1517492/PR, sendo necessário o cumprimento das exigências legais para fins de dedutibilidade da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. No caso concreto, de início, afasta-se as alegações de omissão e obscuridade do acórdão proferido na origem pelo TRF4. Quanto ao mérito, o recurso especial não merece conhecimento quanto à alegada violação aos artigos 1º e 6º da Lei nº 12.016/2009 c/c arts. 320, 373 e 434 do Código de Processo Civil, pela incidência da Súmula 7/STJ. No que diz respeito à exclusão dos benefícios fiscais relativos ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dou provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional, para permitir a pretendida exclusão desde que atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), com exceção do benefício fiscal do crédito presumido (ao qual se aplica o entendimento da Primeira Seção firmado no ERESP 1.517.492/PR). Na hipótese, devem os autos retornarem para a Corte de Origem a fim de que seja verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos demais benefícios fiscais de ICMS, que não seja o crédito presumido, dentro dos limites cognitivos que a demanda judicial comporte (mandado de segurança). [Sem grifos no original].
10. Dispositivo: Recurso especial da Fazenda Nacional parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015.
(STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.945.110/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 12.6.2023).
Diante desse cenário, observa-se que os benefícios fiscais de ICMS diversos dos créditos presumidos também são passíveis de exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que seja realizado o registro em reserva de lucros e observadas as correspondentes limitações previstas no art. 30 da Lei 12.973/2014 (incisos I e II).
Portanto, embora não seja exigível a demonstração prévia da concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, faz-se necessária a comprovação do registro em reserva de lucros.
Convém salientar que, no recurso especial paradigmático 1.945.110/RS (ementa acima transcrita), o Ministro Relator determinou o retorno dos autos à origem para, em conformidade com o deduzido na petição inicial e nos limites que a técnica processual do mandado de segurança permite, fosse verificado o atendimento das exigências legais para a dedutibilidade tributária (cf. trecho do voto condutor).
No caso vertente, como visto, a pretensão apresentada pela impetrante/apelante em seu apelo é, em síntese, de não mais proceder à inclusão, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, de todos os benefício fiscal relacionados ao ICMS que lhe forem concedidos pelo Estado do Espírito Santo (isenção, redução da base de cálculo, alíquotas zero, entre outros), desde que respeitadas as exigências contidas no artigo 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e artigo 30 da Lei nº 12.973/2014.
Sendo assim, não comporta acolhimento a pretensão relativamente à exclusão de outros benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, porquanto não comprovado pela apelante, quando da impetração do mandado de segurança, o preenchimento dos requisitos legais, com a demonstração do prévio registro em reserva de lucros.
Não havendo na petição inicial a indicação de cumprimento dos requisitos legais, ou seja, nenhuma prova foi produzida pelo contribuinte nesse sentido, não se atende ao pressuposto fático apontado pelo STJ para possibilitar a exclusão dos benefícios fiscais pretendidos, sendo desnecessário ressaltar que esse ônus probatório é exclusivo do impetrante.
Assim, em atenção à técnica processual do mandado de segurança, não há direito líquido e certo a ser reconhecido se a contabilização em conta de reserva de lucros não foi devidamente comprovada na inicial. Esta é a hipótese dos autos, pois os documentos juntados com a petição inicial não comprovam a adoção desta providência pela impetrante. Impõe-se, assim, quanto ao pedido ora examinado (outros benefícios fiscais de ICMS, exceto os créditos presumidos de ICMS), denegar a ordem pleiteada no mandado de segurança.
Destarte, deve ser reformada a sentença recorrida, para julgar parcialmente procedente o pedido formulado no mandado de segurança, para conceder em parte a ordem à impetrante/apelante para excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados sobre o Lucro Real, o crédito presumido de ICMS que usufrui, independentemente do cumprimento dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017.
Quanto ao modo de repetição do indébito, cabe consignar que este órgão julgador vinha entendendo, com base em precedentes do STJ, que, concedida a ordem, a parte impetrante poderia buscar a compensação ou a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial.
Ocorre que, em 22.08.2023, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.420.691-RG, Rel. Min. ROSA WEBER - Presidente, Tema 1.262 da repercussão geral, firmou tese no sentido de que:
Tema 1.262: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Confira-se a ementa do julgado:
"Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito constitucional e tributário. Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial. Inadmissibilidade. Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100). Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário provido.
1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República
2. Recurso extraordinário provido.
3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal."
(Tribunal Pleno, RE 1420691, Rel. Min. ROSA WEBER - Presidente, DJe 28.08.2023).
Assim, a questão restou superada com o julgamento do Tema 1.262 (RE 1.420.691/SP - acórdão publicado em 28.08.2023) pelo Supremo Tribunal Federal, precedente de observância obrigatória.
Desse modo, deve ser assegurado à impetrante o direito à compensação na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 ou à restituição do indébito por meio de precatório judicial, nos termos fixados pelo STF no Tema 1.262/RG.
Realizada a opção pela compensação, esta deverá observar a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, conforme o entendimento repetitivo firmado do Tema nº 345 do STJ, após o trânsito em julgado da decisão proferida nestes autos (art. 170-A do CTN).
Em conclusão, deve ser dado parcial provimento à apelação da impetrante, para julgar parcialmente procedente o pedido formulado no mandado de segurança e assegurar o seu direito de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados sobre o Lucro Real, o crédito presumido de ICMS que usufrui, independentemente do cumprimento dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017, bem como para assegurar o direito à compensação (art. 74 da Lei nº 9.430/1996) ou restituição do indébito (Tema 1.262 do STF), observado o prazo prescricional quinquenal, contado da data da impetração. Denegada a ordem em relação ao pedido de exclusão de outros benefícios fiscais relacionados ao ICMS, da base de cálculo do IRPJ e CSLL.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da impetrante.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001690076v4 e do código CRC 05749291.
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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 15/12/2023, às 16:15:32