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Apelação Cível Nº 0011847-44.2011.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelações, também objeto de remessa necessária tida por realizada, contra sentença, por meio da qual, em sede de ação de improbidade administrativa, foram condenados os réus L. D. F. F. F., D. J. V., L. A. T. V. e R. P. M. e julgados improcedentes os pedidos em face de C. R. D. O., A. D. M. e A. D. M., sendo este o dispositivo da sentença recorrida (evento 170.159):

Ante tudo o que se expôs, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, para: I) condenar a ré L. D. F. F. F. pela prática de atos de improbidade capitulados no art. 11 da Lei 8.429/92 (violação dolosa a princípios da Administração Pública) às sanções de (a) pagamento de multa civil de 12 (doze) vezes o valor da última remuneração percebida no cargo de prefeita de Paty do Alferes; e (b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos (LIA, art. 12, III); 

II) condenar os réus D. J. V., L. A. T. V. e Ronildo Pereira de Medeiros pela prática de atos de improbidade capitulados no art. 11 da Lei 8.429/92 (violação dolosa a princípios da Administração Pública, em dois procedimentos licitatórios), às sanções de (a) pagamento de multa civil de 10 (dez) vezes o valor da última remuneração percebida pela corré no cargo de prefeita de Paty do Alferes, cada um; e (b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos (LIA, art. 12, III). 

Julgo IMPROCEDENTES os pedidos em relação aos demais réus.

A sentença vergastada foi fundamentada no sentido de: 1) não restar demonstrado o superfaturamento do bem objeto da licitação; 2) as empresas que participaram do procedimento licitatório, pertencentes à D. J. V., L. A. T. V. e R. P. M., tão somente simularam concorrência; 3) não ficou comprovado o recebimento de vantagem indevida ou locupletamento às custas do erário por parte de qualquer particular ou servidor – o que afasta a aplicação dos arts. 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa; 4) não se demonstrou nenhum ato doloso praticado por L. D. F. F. F.; 5) com relação à C. R. D. O., A. D. M. e A. D. M., não é possível a condenação nas sanções previstas na Lei de Improbidade, na medida em que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva.

Nas razões recursais do MPF (evento 184.152), pede-se a reforma da sentença para impor a todos os apelados as sanções previstas no art. 12 da LIA, sustentando, em síntese, que: 1) não se consumou a prescrição da pretensão punitiva em favor de C. R. D. O., A. D. M. e A. D. M., pois aplica-se ao caso o prazo prescricional criminal do art. 109, I, do CP; 2) restou evidenciada a prática de atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário por parte dos servidores integrantes da Comissão de Licitação; 3) em razão do dano ao erário, devem ser impostas aos apelados L. D. F. F. F., D. J. V., L. A. T. V. e RONILDO PEREIRA DE MEDEIROS as demais penalidades do art. 12, II e III, da LIA.

Por sua vez, nas razões recursais de L. D. F. F. F. (evento 185.153), pede-se a reforma da sentença com fulcro nos seguintes argumentos: 1) ocorrência da prescrição punitiva; 2) nulidade da prova emprestada; 3) observância no procedimento licitatório de todas as regras dispostas na Lei nº 8.666/1993; 4) inexistência do ato de improbidade administrativa; 5) as contas referentes aos recursos repassados pelo Ministério da Saúde foram aprovadas pelo TCU.

Nas contrarrazões recursais do MPF, LÚCIA DE FÁTIMA, A. D. M. e A. D. M. (respectivamente nos eventos 191.156, 192.157 e 193.158), pede-se o não-provimento do recurso adversário.

Em parecer, o MPF, intervindo no presente grau de jurisdição na qualidade de fiscal da ordem jurídica, opina pelo não provimento da apelação de L. D. F. F. F. e pelo provimento do recurso do Ministério Público Federal (evento 38.1).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001686285v11 e do código CRC 7adf761c.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO SCHWAITZER
Data e Hora: 3/12/2023, às 21:11:7

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Apelação Cível Nº 0011847-44.2011.4.02.5101/RJ

VOTO

No exercício do juízo de admissibilidade, conheço da remessa necessária, por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/1965, com fulcro no entendimento adotado pela Primeira Seção do E. STJ (EREsp 1.220.667/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24/05/2017, DJe 30/06/2017) e também pela impossibilidade de se dar eficácia retroativa ao art. 17, § 19, IV c/c art. 17-C, § 3º, da Lei n° 8.429/1992; e conheço da apelação, eis que presentes os requisitos e pressupostos recursais.

Cumpre ressaltar, de início, que o desmantelamento da organização criminosa denominada “Máfia dos Sanguessugas” iniciou-se a partir de expediente oriundo da Procuradoria da República no Estado do Acre encaminhado à Procuradoria da República no Estado de Mato Grosso, na qual se apontava a existência de procedimento licitatório com indícios de superfaturamento de preços, ocorrida no Município de Rio Branco/AC, no ano de 2001, para a aquisição de ônibus guarnecido por equipamentos médicos, vencida por empresa sediada em Cuiabá/MT.

Nessa toada, com fundamento em processo administrativo instaurado no âmbito da Procuradoria da República no Mato Grosso e após a constatação em inquérito policial da existência de grupo de empresas com sede no Estado de Mato Grosso, associadas com a finalidade de se apropriar indevidamente de recursos públicos oriundos do Fundo Nacional de Saúde, foi oferecida denúncia pelo MPF/MT, a qual resultou na Ação Penal nº 2004.36.00.001534-6.

O esquema criminoso arquitetado contava com o apoio de agentes infiltrados em altos postos dos Poderes Executivo e Legislativo de todas as esferas da Federação, controlando a execução orçamentária de emendas parlamentares individuais e manipulando procedimentos licitatórios, realizados mediante convênio entre Municípios e o Ministério da Saúde, destinados à aquisição de unidades móveis de saúde, ambulâncias e equipamentos médico-hospitalares.

Passando ao caso de improbidade administrativa em apreço, verifica-se que o Relatório de Auditoria nº 4.844 de 2006, confeccionado pelo Departamento Nacional de Auditoria do Sistema Único de Saúde (DENASUS), constatou as seguintes irregularidades na execução do Convênio nº 1.271/2001 (SIFAFI 431372), celebrado entre a União, através do Ministério da Saúde, e o Município de Paty do Alferes, representado pela Prefeita L. D. F. F. F., tendo como objeto a aquisição de unidade móvel de saúde, cujos recursos financeiros provieram de emenda parlamentar proposta pelo então Deputado Federal Miro Teixeira:

1) falta de comprovação da realização de pesquisa prévia de preços; 2) ausência de identificação dos responsáveis pela retirada do Edital;

 3) a empresa LEALMAQ – Leal Máquinas Comércio Representação Ltda. apresentou para sua habilitação certidão de regularidade fiscal emitida pelo Governo de Mato Grosso, todavia consta do carimbo da citada empresa o endereço situado em Belo Horizonte/MG; 

4) Todas as propostas foram emitidas na mesma data; 

5) o valor da proposta vencedora, apresentada pela Empresa Santa Maria Comércio e Representação Ltda., vencedora do certame, é igual ao valor do convênio; 

6) a sociedade Empresa Santa Maria Comércio e Representação Ltda. deveria ter sido considerada inapta por inexistência de fato; 

7) a aquisição da Unidade Móvel de Saúde ocorreu com prejuízo ao erário no valor de R$ 4.147,40, de acordo com relatório desenvolvido pela Controladoria-Geral da União – CGU.

Com base no relatório do DENASUS, relata o Ministério Público Federal a instauração de procedimento administrativo nº 1.30.012.000708/2010-7, no âmbito da Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro, no qual detectou-se a ocorrência de fraude no procedimento licitatório em comento.

Narra o MPF que a fraude à licitação ocorreu mediante o direcionamento do resultado à empresa integrante da organização criminosa, asseverando que as três empresas que participaram do citado certame (SANTA MARIA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA, LEALMAQ – LEAL MÁQUINAS LTDA e ESTEVES E ANJOS LTDA) faziam parte do citado grupo criminoso, todas controladas por D. J. V., L. A. T. V. E RONILDO PEREIRA DE MEDEIROS, conclusão esta confirmada pelo réu L. A. T. V., conforme auto de interrogatório produzido no curso do Ação Penal nº 2006.36.00.008041-2, a qual tramitou perante a Justiça Federal de Mato Grosso, trazidos aos autos na condição de prova emprestada. Nesse sentido, conforme afirmado pelo mencionado réu em seu interrogatório:

“QUE no ano de 1993 foi constituída a empresa Planam, com o objetivo de prestar serviços de consultoria e assessoria aos municípios do Estado de Mato Grosso; QUE em razão desses serviços prestados aos municípios, o interrogando tomou conhecimento acerca das dificuldades sofridas pelos municípios do Estado para aquisição de unidades móveis de saúde; QUE diante dessas circunstâncias que entre os anos de 1998 e 199 é constituída a empresa Santa Maria, a qual passa a participar de licitações e vender veículos aos municípios” (evento 1.13 fl. 29)

“QUE, com relação à empresa LEAL Máquinas, pertencente ao acusado Aristóteles, o interrogando esclarece que foi realizado um acordo entre o interrogando e Aristóteles; QUE nesse acordo, as empresas do interrogando dariam cobertura para a empresa de Aristóteles, em Minas Gerais; QUE por outro lado, a empresa de Aristóteles daria cobertura para as empresas do interrogando, nos Estados de Mato Grosso, Rondônia e Pará; QUE a cobertura consistia, basicamente no fato da empresa emprestar o seu nome para participar do processo licitatório, sendo que, de fato, não participaria da licitação; QUE o interrogando acredita que esse contrato foi apreendido pela Polícia Federal ou ainda poderia estar em seu escritório; QUE a empresa Leal Máquinas também chegou a ser utilizada em várias licitações no Estado do Rio de Janeiro” (evento 1.13 , fl. 30)

“QUE a empresa Esteves e Anjos, no Rio de Janeiro, também foi utilizada para dar cobertura em vários processos de licitação”. (evento 1.13 , fl. 32)”.

Por seu turno, assevera o parquet em sua peça que A. D. M., C. R. D. O. e A. D. M., membros da Comissão de Licitação, não obstante as evidentes irregularidades no procedimento licitatório, consideraram as licitantes habilitadas, julgaram as propostas e propuseram a adjudicação do objeto licitado à empresa SANTA MARIA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA.

Quanto à ré L. D. F. F. F., o MPF afirma que a requerida deixou de adotar as providências cabíveis para anular ou corrigir as irregularidades eventualmente sanáveis, chancelando todas as ilegalidades encontradas e concorrendo para que empresa integrante do esquema criminoso fosse contratada pelo Município de Paty do Alferes.

Feito este resumo dos fatos, passa-se à análise dos recursos.

Pleiteia o MPF a reforma da sentença, sustentando a não ocorrência da sentenciada prescrição da pretensão punitiva em favor dos apelados A. D. M., C. R. D. O. e A. D. M.. Afirma ainda restar demonstrada a prática de atos de improbidade administrativa por estes réus, diante das irregularidades constatadas na execução do Convênio nº 1.271/2001.

Ab initio, sobre o tema da prescrição, frise se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 843.989/PR (Tema nº 1.199), firmou o entendimento no sentido de ser irretroativo o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da sua publicação.

Sob esta ótica, verifica-se que os réus A. D. M. e C. R. D. O. ocupavam simultaneamente cargo em comissão na Comissão de Licitação e cargo de provimento efetivo do Município de Paty do Alferes. Em tal hipótese, a jurisprudência do STJ firmou o entendimento pela prevalência do vínculo permanente na fixação da regra de contagem do prazo prescricional. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PRESCRIÇÃO. AGENTE OCUPANTE DE CARGO EFETIVO E EM COMISSÃO. PRESCRIÇÃO QUE SE REGE PELO ART. 23, II, DA LEI 8.429/1992. TERMO INICIAL. CONHECIMENTO DOS FATOS PELA ADMINISTRAÇÃO. ART. 142, § 1º, DA LEI 8.112/1990. 

1.Quando o embargante afirma que, ao contrário do que decidiu o acórdão embargado, a decisão do Tribunal a quo violou o art. 535 do CPC/1973 está apontando a existência de erro de julgamento, não sendo os Embargos de Declaração recurso apto a buscar a correção de vícios desta natureza.

2. A afirmada não sujeição dos prefeitos municipais à Lei de Improbidade Administrativa não foi submetida ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, uma vez que a Apelação do embargante nada sustentou a tal respeito, não se podendo cogitar de omissão do acórdão em decidir sobre questão que não lhe foi submetida.

 3. "A competência cível da Justiça Federal, especialmente nos casos similares à hipótese dos autos, é definida em razão da presença das pessoas jurídicas de direito público previstas no art. 109, I, da CF na relação processual, seja como autora, ré, assistente ou oponente e não em razão da natureza da verba federal sujeita à fiscalização da Corte de Contas da União" (CC 142.354/BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 30/9/2015).
4. Quanto aos arts. 47, 282, 332 e 407 do CPC/1973 e ao art. 17, § 3º, da Lei 8.429/1992, tendo o acórdão embargado afirmado que eles não foram questionados, a assertiva de que "a matéria foi sim prequestionada perante o TJMG" é alegação de erro de julgamento e não de contradição. Ademais, a matéria não foi debatida pelo acórdão recorrido porque o embargante não trouxe alegação a respeito dela em sua Apelação. O que parece ter acontecido é a clássica situação em que, tendo havido alteração dos advogados da parte, os novos profissionais buscam, em Embargos de Declaração opostos no Tribunal a quo, indicar omissão em relação a teses nunca alegadas antes, de forma a tentar buscar a sua apreciação originariamente pelo Superior Tribunal de Justiça, o que não se admite. 

5. No tocante à prescrição, os acórdãos merecem acolhida. O acórdão embargado afirmou inexistir prequestionamento do Decreto 20.910/1932, mas o dispositivo cuja violação realmente foi afirmada nessa seara foi o art. 23, II, da Lei 8.429/1992, que foi discutido no acórdão recorrido. 

6. O Superior Tribunal de Justiça entende que, quando o ocupante de cargo comissionado também é titular de cargo efetivo, a prescrição se rege pela inciso II do art. 23 da Lei de Improbidade. Precedentes: REsp 1.060.529/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/09/2009. Todavia, aplicando-se a Lei 8.112/1990 por analogia, como defende o próprio embargante, devido à ausência de lei específica municipal sobre o tema, o termo inicial do prazo prescricional não é a data dos fatos, mas aquela em que deles tomou conhecimento a Administração, por incidência do art. 142, § 1º, da Lei 8.112/1990. Precedente: REsp 1.263.106/RO, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/12/2015.
8. No caso, os fatos foram conhecidos pela Administração entre 1º e 25 de outubro de 2007, período em que aconteceu a fiscalização no Município. Assim, tendo a Ação de Improbidade sido distribuída em 13/12/2011, não há cogitar de prescrição.
8. Embargos de Declaração acolhidos parcialmente para sanar omissão, mas sem alteração da conclusão do julgamento.

(STJ. EDcl no REsp 1.643.498/MG. Segunda Turma. Rel. Min. Herman Benjamin. Data do julg. 03/10/2017)

Dessa forma, deve-se aplicar ao caso a regra exarada no art. 23, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, a qual dispunha, em sua redação originária, que o prazo prescricional para a ação de improbidade é o "previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego".

Por seu turno, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Paty do Alferes (Lei Municipal nº 1.519/2008), remete à lei penal o prazo prescricional quando o fato constituir crime:

“Art. 217 - A ação disciplinar prescreverá em:

(...)

§ 2º - Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas, também, como crime.”

Desta maneira, como a conduta também configura em tese crime tipificado na legislação penal, e como não há notícias quanto à propositura de ação penal, conta-se o prazo para a propositura da ação civil pública de improbidade administrativa com base na pena in abstrato para o respectivo crime supostamente praticado.

No caso, conforme afirmado pelo parquet, as condutas dos réus A. D. M. e C. R. D. O. se adéquam, em tese, a tipos penais cujas penas atraem a aplicação do art. 109, III, do Código Penal, e deste modo, não resta consumada a prescrição, tendo em vista a data da prática do ato improbo (2001) e a data de ajuizamento da presente ação (2011).

Ressalte-se que a contagem do prazo prescricional do ato de improbidade administrativa com base na pena in abstrato do delito independe do oferecimento de denúncia, como já decidido pelo STJ, a saber:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM COM LASTRO NA PENA IN ABSTRATO. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA. PRECEDENTE DESTA CORTE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - Esta Corte tem entendimento segundo o qual o cômputo do prazo prescricional da pretensão punitiva por ato de improbidade administrativa, na hipótese prevista no art. 23, II, da LIA cominado com o art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, além de considerar a pena in abstrato, na forma do art. 109 do Código Penal, não depende da existência de ação penal. Precedentes.
III - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.
V - Agravo Interno improvido.

(STJ. AgInt no REsp 1.677.626/SC. Primeira Turma. Rel. Min. REGINA HELENA COSTA. Data do julg. 22/03/2021)

Em relação ao apelado A. D. M., não ficou demonstrado ser ele servidor público ocupante de cargo efetivo. Destarte, deve se aplicar em seu favor o teor do art. 23, I, da Lei de Improbidade Administrativa, na redação anterior à entrada em vigor da Lei 14.230/2021, incidindo o prazo prescricional de 5 anos, contados do primeiro dia após o término do exercício do mandato ou o afastamento do cargo.

Nessa toada, como a sua exoneração do cargo em comissão de Assessor de Gabinete se deu em 2004 (evento 55.56, fl. 17), e considerando ainda que a ação de improbidade administrativa foi ajuizada em 2011, tem-se por ocorrida a prescrição da pretensão punitiva estabelecida na LIA.

​No que tange à alegada ocorrência da prescrição no apelo de L. D. F. F. F., tendo em vista que a apelante ocupou o cargo de Prefeita no Município de Paty de Alferes no período de 01/01/2001 a 31/12/2004, posteriormente reeleita para um segundo mandato consecutivo, iniciado em 01/01/2005 e concluído em 31/12/2008, o prazo de cinco anos exigido para a consumação da prescrição se inicia a partir do término do último mandato. Nessa esteira, como já decidido pelo STJ (grifos nossos):

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ATO CONFIGURADO. SANÇÃO. DOSIMETRIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.
1. Esta Corte consolidou o entendimento de que é viável a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa quando, da leitura do acórdão recorrido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas.
2. No presente caso, com arrimo nas circunstâncias fáticas colacionadas ao feito, a Corte de origem manteve a pena de multa civil imposta a alguns réus e, quanto a outros, a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos, multa civil equivalente à metade do valor do dano e proibição de contratar com o poder público pelo prazo de 3 (três), evidenciando que as sanções foram fixadas dentro de um juízo de proporcionalidade, o que inviabiliza qualquer reproche a ser realizado na via excepcional.
3. Conforme entendimento do STJ, no caso de agentes políticos reeleitos, o termo inicial do prazo prescricional nas ações de improbidade administrativa deve ser contado a partir do término do último mandato.
4. No caso presente, um corréu teve o seu mandato de deputado federal expirado em 31/12/2002, de modo que, tendo a ação de improbidade administrativa sido ajuizada em 31/12/2008, operou-se a prescrição da pretensão punitiva estabelecida na LIA.
5. O fato de o recorrido, na condição de suplente, ter assumido o mandato em algumas oportunidades não autoriza a contagem diferenciada da prescrição, visto que o mandato supostamente utilizado para a prática do ato ímprobo sofreu solução de continuidade, deflagrando o lustro prescricional.
6. Agravo interno desprovido.

(STJ.  REsp 1.771.716/RN. Primeira Turma. Rel. Min.. Gurgel de Faria. Data de julg:27/09/2021)

Como o ajuizamento da ação de improbidade data de agosto de 2011, verifica-se que não houve o transcurso do interregno prescricional.

Tampouco se verifica a apontada ilegalidade quanto à utilização de prova emprestada para fundamentar o decisum condenatório.

Da análise do mosaico probatório, conclui-se que se garantiu à apelante o exercício da ampla defesa, sendo-lhe concedida a oportunidade de contraditar os documentos juntados no curso processual, em sintonia com a jurisprudência do STJ sobre o tema (grifos nossos):

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA EMPRESTADA. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. LUCROS CESSANTES. ALTERAÇÃO DO ACÓRDÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. DECISÃO RECONSIDERADA. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA PARTE, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
1. A decisão merece ser reconsiderada, haja vista que se mostra presente a completa dialeticidade recursal, apta ao conhecimento do agravo em recurso especial.
2. Relativamente aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, é indevido conjecturar-se acerca da deficiência de fundamentação ou da existência de omissão, de obscuridade, de contradição ou erro material no julgado apenas porque decidido em desconformidade com os interesses da parte.
3. Nos termos da jurisprudência do STJ, "independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo" (EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 4/6/2014, DJe de 17/6/2014).
4. Os lucros cessantes devem ser efetivamente comprovados, não se admitindo lucros presumidos ou hipotéticos. No caso concreto, a modificação do entendimento lançado no acórdão recorrido, quanto à comprovação dos alegados lucros cessantes, demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos.
5. Agravo interno provido. Decisão reconsiderada. Agravo conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento.

(STJ. AgInt no AREsp 2.330.681/RS. Quarta Turma. Rel. Min. Raul Araújo. Data do Julg: 28/08/2023)

No que concerne à conduta da ré L. D. F. F. F., não merece acolhida a tese esposada de que a sua atuação se deu em consonância com os ditames que regem a Lei 8.666/1993.

De acordo com o Relatório de Auditoria nº 4.844 do DENASUS, o certame encontrava-se eivado de irregularidades, como a falta de comprovação de pesquisa prévia de preços, a ausência de identificação dos responsáveis pela retirada do Edital, a existência de empresa participante no certame, considerada habilitada, cuja sede se localiza em Mato Grosso, mas apresenta endereço de Belo Horizonte, o fato de todas as propostas terem sido emitidas na mesma data, sendo valor da proposta vencedora igual ao valor do convênio.

Constatou-se ainda que a aquisição da Unidade Móvel de Saúde ocasionou prejuízo aos cofres públicos no valor de R$ 4.147,40, de acordo com relatório desenvolvido pela Controladoria-Geral da União.

No mais, para que o esquema criminoso capitaneado por D. J. V., L. A. T. V. E RONILDO PEREIRA DE MEDEIROS atingisse seus objetivos ilícitos, era necessário o apoio e suporte de Prefeitos e integrantes da Comissão de Licitação. Nesse sentido, como afirmado por L. A. T. V. em sua oitiva (evento 1.13 fl. 45/47 e evento 1.14 fl. 2):

“QUE pelo fato da homologação da licitação, empenho e pagamento estar a cargo dos prefeitos, sem exceção, os prefeitos sabiam das circunstâncias em que a licitação iria ocorrer;(…) QUE no Estado do Rio de Janeiro, as empresas ligadas ao interrogando participaram de licitações em alguns municípios, nos quais não houve pagamento de qualquer vantagem a servidor ou prefeito: Belford Roxo, Guapemirim, Itaguaí, Mendes, Pati do Alferes (…); QUE apesar de não ter sido realizado nenhum pagamento aos prefeitos, todos tinham prévio conhecimento de que as licitações eram direcionadas;

Na mesma linha das afirmações elencadas acima, cite-se trecho do depoimento de RONILDO PEREIRA DE MEDEIROS (evento 1.18. fls. 32/33):

“QUE basicamente, os parlamentares faziam contato diretamente com os prefeitos, avisando de que uma determinada pessoa iria procurá-los para realizar a licitação"

Destarte, a Prefeita Municipal, de modo intencional, não cumpriu com o  seu dever de fiscalizar o procedimento licitatório, uma vez que chancelou as patentes e graves irregularidades do certame, ao adjudicar e homologar o procedimento licitatório em favor do grupo criminoso.

Quanto aos réus A. D. M. e C. R. D. O., o mosaico probatório permite concluir terem atuado à margem das diretrizes emanadas dos princípios constitucionais elencados no art. 37, caput, da CRFB, favorecendo intencionalmente a organização criminosa, em detrimento do dever de resguardar o patrimônio público, dever este decorrente das funções que exerciam na Comissão de Licitação à época dos fatos.

Por derradeiro, em relação aos réus DARCI VEDOIN, LUIZ ANTONIO VEDOIN e RONILDO MEDEIROS, como bem asseverado no parecer ministerial de evento 38.1:

Relativamente aos réus DARCI VEDOIN, LUIZ ANTONIO VEDOIN e RONILDO MEDEIROS, verificou-se que houve direcionamento do certame aos envolvidos no esquema criminoso, uma vez que a empresa SANTA MARIA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA., controlada por eles, sagrou-se vencedora, sendo certo que as demais empresas participantes do processo licitatório, quais sejam, LEALMAQ – LEAL MÁQUINAS LTDA e ESTEVES E ANJOS LTDA, também faziam parte do citado grupo criminoso, restando comprovado, pois, que a intenção dos réus era, por óbvio, frustrar o caráter competitivo do certame a fim de obterem vantagem ilícita em prejuízo do erário.

Em suma, os elementos probatórios produzidos evidenciam a configuração da conduta de improbidade administrativa capitulada no novo art. 10, VIII da LIA, subsistindo o dolo caracterizador do ato improbo mesmo quando examinada a questão segundo os novos ditames dos §§ 2º e 3º do art. 1º, na redação da Lei nº 14.230/2021.

Em conclusão, a sentença recorrida merece reparos, devendo ser reformada para que se responsabilizem os réus A. D. M., C. R. D. O., DARCI VEDOIN, LUIZ ANTONIO VEDOIN, RONILDO MEDEIROS e LÚCIA DE FÁTIMA FERNANDES, impondo as penas previstas no art. 12, II, da LIA, a saber:

I) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos;

II) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano (R$ 4.147,40);

III) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

IV) ressarcimento integral do valor do dano (R$ 4.147,40), com incidência de juros de mora desde a citação e correção monetária pelos índices do Manual de Cálculos da justiça federal, a partir de 03/09/2002, data em que ocorrera o pagamento (evento 1.8, fl. 34).

Com relação à A. D. M., C. R. D. O. e LÚCIA DE FÁTIMA FERNANDES, aplica-se a sanção de perda da função pública exercida, desde que guarde relação com os fatos do processo.

Quanto à DARCI VEDOIN, LUIZ ANTONIO VEDOIN, RONILDO MEDEIROS, impõe se ainda a penalidade de perda do valor acrescido ilicitamente ao patrimônio.

​​Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação de L. D. F. F. F. e dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal e à remessa necessária.

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Apelação Cível Nº 0011847-44.2011.4.02.5101/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. TEMA Nº 1.199. PROVA EMPRESTADA. DANO AO ERÁRIO. DOLO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADO. 

- O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 843.989/PR (Tema nº 1.199), firmou o entendimento no sentido de ser irretroativo o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da sua publicação.

- Quando o ocupante de cargo comissionado também é titular de cargo efetivo, a prescrição da pretensão punitiva rege-se pelo inciso II do art. 23 da Lei de Improbidade.

- Caso a conduta improba configure, em tese, crime tipificado na legislação penal, na hipótese de não ter sido proposta a ação penal, o prazo de ajuizamento da ação de improbidade administrativa terá como base a pena in abstrato do crime supostamente praticado.

- A teor da disciplina art. 23, I, da Lei de Improbidade Administrativa, na redação anterior à entrada em vigor da Lei 14.230/2021, o prazo para ajuizamento da ação é de 5 anos, contados do primeiro dia após o término do exercício do mandato ou o afastamento do cargo.

- No caso de agentes políticos reeleitos, o termo inicial do prazo prescricional nas ações de improbidade administrativa conta-se a partir do término do último mandato.

- Afigura-se válida a utilização de prova emprestada quando assegurado às partes o exercício do contraditório, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores.

- Apelação de L. D. F. F. F. não provida. Remessa necessária e apelação do Ministério Público Federal parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação de L. D. F. F. F. e dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 06 de dezembro de 2023.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 06/12/2023

Apelação Cível Nº 0011847-44.2011.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Juiz Federal FABRICIO FERNANDES DE CASTRO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária