Agravo de Instrumento Nº 5013618-26.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL.
A agravante ataca decisão que, em cumprimento de sentença, deferiu pedido da exequente de alteração do medicamento, sendo determinado que a União passe, agora, a fornecer à ora agravada o fármaco gilteritinib 40mg, para continuação do tratamento de leucemia mieloide aguda.
A União sustenta que a sentença condenou o ente federal a fornecer à autora o medicamento midostaurina 25mg, na forma e com a regularidade demandadas conforme posologia indicada pela médica assistente; que o trânsito em julgado ocorreu em julho de 2022; que, na fase executiva, a médica assistente modificou o tratamento da exequente e prescreveu o fármaco gilteritinib; que o custo anual de tal medicamento é alto, aproximadamente R$ 2.065.000,00; que “O que se combate nesta via é apenas a gravosa e ilegítima forma pela qual o MM. Juízo a quo resolveu encontrar para forçar a União a entregar medicamento diverso e de alto custo do pleiteado na inicial, em evidente violação ao princípio da demanda, acarretando grave prejuízo para o direito de defesa, o que desautoriza sua realização após a citação”; que a União não poderá, nesta fase processual, apresentar defesa e produzir provas para demonstrar que o novo fármaco não é imprescindível; que cada medicamento possui suas características próprias e destinação específica; que cabe à parte autora ingressar com nova demanda pugnando pela obtenção do novo tratamento, assegurado o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório; que, nos termos do art. 329 do CPC, a alteração do pedido somente poderá ser feita após a citação com o consentimento do réu, e depois de saneado o processo, não se aceita em hipótese alguma a alteração desse pedido; que o Conselho Nacional de Justiça corrobora tal entendimento, conforme enunciado n° 111; que houve a substituição de um medicamento de custo anual de R$ 159.650,00 – valor dado à causa – por outro de custo anual de R$ 2.065.000,00; que há julgados do Superior Tribunal de Justiça a seu favor; que o art. 494 do CPC veda ao Juiz alterar a sentença após sua publicação; que “a parte autora quer rever, mesmo após o trânsito em julgado, os parâmetros da condenação, sendo flagrante a ofensa à coisa julgada, nos moldes dos arts. 485, V, 494, 502, 503, 505, 507, 508 e 509, § 4º, todos do CPC, que tratam dos limites da coisa julgada”; que, quanto ao tratamento para a enfermidade que acomete a exequente, o medicamento fumarato de gilteritinibe não está incorporado ao Sistema Único de Saúde (doravante SUS); que a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (doravante CONITEC) ainda não analisou o fármaco; que a submissão de medicamento à análise da CONITEC implica em exame do custo, dos ganhos efetivos de benefícios para o quadro clínico e da efetiva avaliação dos estudos científicos que os embasam; que o medicamento pleiteado, além de não ser custo efetivo, não demostrou eficácia curativa, além de ser paliativo e aumentar a sobrevida em apenas pouco mais de três meses; que não restou demonstrada a eficácia do medicamento para a atual condição de saúde da exequente; que há política pública para o tratamento da moléstia em questão; que não restou demonstrada a falha terapêutica com os tratamentos disponibilizados pelo SUS; que não estão preenchidos os requisitos do Tema 106 dos recursos repetitivos do STJ; que não há responsabilidade exclusiva da União para fornecimento de medicamento oncológico; que deve ser realizada perícia judicial; que não se pode onerar toda a sociedade em benefício de uma só pessoa; que a ordem de cumprimento deve ser direcionada ao Estado e ao Município; que devem ser estabelecidas contracautelas e utilizada a denominação comum brasileira e que deve ser reformada a decisão agravada.
Foram apresentadas contrarrazões (evento 6). A agravada sustenta que ainda está em tratamento quimioterápico no HOSPITAL UNIVERSITÁRIO CLEMENTINO FRAGA FILHO (doravante HUCFF), em virtude de recaída da doença; que, com objetivo de garantir a sobrevida da paciente e aumentar a probabilidade de remissão da doença, foi prescrito o uso do medicamento gilteritinib 40mg, conforme laudo médico, emitido no dia 13/6/2023; que o fármaco é autorizado pela ANVISA, porém não está disponível no HUCFF; que há recente parecer do NatJus nos autos, concluindo que “o medicamento apresenta indicação para o tratamento do quadro clínico da autora, com estudos demonstrando maior sobrevivência em comparação à terapia de resgate, contudo trata-se de tratamento de alto custo ainda não avaliado pela CONITEC”; que há julgados do STJ a seu favor; que a simples alteração de alguns medicamentos postulados na inicial não configura modificação do pedido; que o cerne da demanda é a garantia constitucional do cidadão ter acesso à saúde e que deve ser mantida a decisão agravada.
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
O agravo será provido, sem prejuízo de, se for o caso, nova ação ser aforada, e ali eventualmente ser deferido o pleiteado.
Aparentemente ocorreu piora no quadro de saúde da exequente, própria da leucemia miloide aguda.
Todavia, não se pode mudar o julgado e obrigar a União e o Estado a fornecerem medicamento de custo muito mais alto, sem que isso passe pelo crivo do devido processo legal.
Aqui, há sentença judicial transitada em julgado que obriga a agravante a fornecer à ora agravada apenas o medicamento midostaurina 25mg (evento 276, dos autos originários). E a alteração do fármaco neste momento processual, por outro de altíssimo custo, exige a propositura de nova demanda, para que possa se estabelecer o devido contraditório e ampla defesa.
De fato, na inicial, a autora formulou o seguinte requerimento em face da União (evento 1): “a procedência de todos os pedidos contidos na exordial, determinando-se que os réus forneçam à parte autora, em definitivo, o necessário medicamento à manutenção de sua saúde - 224 (DUZENTOS E VINTE E QUATRO) COMPRIMIDOS DE MIDOSTAURINA 25MG, sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais).”.
A tutela de urgência foi deferida em 18/9/2020 (evento 20). A União apresentou contestação (evento 41) e comprovou o cumprimento da liminar, através de depósito judicial (eventos 48 e 243, dos autos originários). Por sua vez, a autora anexou documentos que indicam a aquisição do fármaco midostaurina em pelo menos cinco ocasiões (eventos 88, 144, 186, 214 e 259).
Por fim, sobreveio a sentença que condenou a União a “fornecer gratuitamente à autora o medicamento MIDOSTAURINA 25MG, na forma e com a regularidade demandada para o seu tratamento, consoante a posologia indicada pela médica responsável” (evento 276, dos autos originários).
O feito transitou em julgado em 20/7/2022 (evento 286).
Ainda que nem houvesse sentença, depois da contestação, a causa de pedir não pode ser aditada, por força da expressa vedação do artigo 329 do CPC (anterior art. 264 do CPC/73). A rigor, depois da citação o aditamento depende de consentimento do réu e, após a fase de saneamento, ele não pode existir nem com o consentimento do réu, como se vê do preceito citado.
Que dirá em cumprimento de sentença, após o trânsito em julgado.
E, corroborando tal entendimento, em 15/2/2023, o CNJ, durante a VI Jornada de Direito da Saúde, aprovou o seguinte enunciado: “ENUNCIADO Nº 111 Salvo concordância da parte contrária, viola o artigo 329 do Código de Processo Civil pedido de alteração da tecnologia de saúde após o saneamento, devendo, no caso de necessidade de alteração do tipo de tratamento, ser proposta nova demanda.” (disponível em https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2023/06/todos-os-enunciados-consolidados-jornada-saude.pdf Acesso em 25/10/2023).
No mesmo sentido, o seguinte julgado oriundo do TRF 4, com grifos nossos nas partes salientes:
“DIREITO DA SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. SUBSTITUIÇÃO DA MEDICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O direito fundamental à saúde está reconhecido pela Constituição Federal, nos seus arts. 6º e 196, como legítimo direito social fundamental do cidadão, que deve ser garantido através de políticas sociais e econômicas. 2. Observando as premissas elencadas no julgado Suspensão de Tutela Antecipada n. 175 (decisão da Corte Especial no Agravo Regimental respectivo proferida em 17 de março de 2010, Relator o Ministro Gilmar Mendes), quando da avaliação de caso concreto, devem ser considerados, entre outros, os seguintes fatores: (a) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente; (c) a aprovação do medicamento pela ANVISA (só podendo ser relevado em situações muito excepcionais, segundo disposto nas Leis n.º 6.360/76 e 9.782/99) e (d) a não configuração de tratamento experimental. 3. Ainda, justifica-se a atuação judicial para garantir, de forma equilibrada, assistência terapêutica integral ao cidadão na forma definida pelas Leis nº 8.080/90 e 12.401/2011 de forma a não prejudicar um direito fundamental e, tampouco, inviabilizar o sistema de saúde pública. 4. Descabe a substituição de medicamento no curso de fase de cumprimento de sentença, em observância do princípio da fidelidade ao título (art. 509, § 4º do Código de Processo Civil). Ademais, ainda que se superasse tal empeço, não restou comprovada a imprescindibilidade da medicação.”
(TRF-4 - AI: 50512125420224040000, Relator: PAULO PAIM DA SILVA, Data de Julgamento: 03/05/2023, SEXTA TURMA)
A tese da exequente é a de que, em cumprimento de sentença, a alteração do medicamento postulado na inicial não implica em alteração do pedido. A tese não merece prosperar, e isso permitiria a mudança de fármacos sem o devido exame, com todas as fases, e com despesas altíssimas, como é o caso. Aqui, o título judicial, na fase de conhecimento, foi expresso em condenar os réus a fornecerem fármaco diverso, inclusive de valor bem inferior ao agora postulado. Ainda que agora tenha sido juntado parecer do NatJus, a atual fase processual não permite à ré/executada contraditar o documento e apresentar suas alegações, com plena dilação.
A execução do julgado deve ocorrer de acordo com o determinado pelo título executivo, não cabendo, agora, rediscutir matéria já decidida, em face do óbice da preclusão, nos termos do art. 507 do Código de Processo Civil.
A preclusão (artigo 507 do CPC) é um dos pilares de todo o sistema processual, e do contrário todos os debates seriam sempre renovados, ad infinitum.
Lamenta-se a piora no estado de saúde da exequente. Todavia, a concessão de novo fármaco demanda a propositura de nova demanda (na qual poderá ser deferida tutela de urgência), por se tratar de novo pedido.
Do exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento para afastar a obrigação de a União Federal fornecer à exequente, no curso do cumprimento de sentença originário, medicamento diverso do midostaurina 25mg.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001681231v4 e do código CRC 5103abed.
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Data e Hora: 3/11/2023, às 16:20:46