Apelação/Remessa Necessária Nº 5009195-77.2022.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e Apelação interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL em face da sentença proferida, em sede de embargos de declaração, no , nos autos de mandando de segurança em referência, que ratificou a medida liminar antes deferida, e concedeu a segurança, nos seguintes termos:
Ante o exposto, ACOLHO os declaratórios e DOU-LHES PROVIMENTO para sanar a omissão apontada, devendo integrar a sentença (Evento 34) os fundamentos acima e passando o dispositivo da mesma a ter a seguinte redação:
Em vista do exposto, RATIFICO A LIMINAR DEFERIDA e CONCEDO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito do processo, para:
I - reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS) incidentes sobre suas operações os valores repassados por ela aos seus empregados a título de pagamento de gorjetas;
II - declarar o direito da Impetrante de, após o trânsito em julgado, reaver, via restituição ou compensação administrativa, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, os valores indevidamente recolhidos a título da inclusão das gorjetas na base de cálculo do Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS), cujos fatos geradores ocorreram desde os 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação (15/12/2022), corrigidos pelos índices da taxa SELIC, de acordo com § 4º, do art. 39, da Lei nº 9.250/95;
Custas ex lege.
Sem honorários, na forma do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Desnecessária a intimação do representante do MPF, visto que o mesmo deixou de intervir no feito por entender ausente o interesse público primário.
Intimem-se.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Em suas razões recursais, no , requer a Apelante a reforma da sentença, uma vez que não é possível a exclusão das gorjetas da base de cálculo do SIMPLES NACIONAL, não sendo o mandado de segurança instrumento adequado para a restituição de valores passados em pecúnia, sendo certo que a compensação deve observar as limitações da legislação que disciplina o regime diferenciado de apuração de tributos (SIMPLES NACIONAL).
De plano, apresentou a União a diferença entre as definições de gorjeta em atenção ao dispositivo ao art. 457, § 3º, da CLT, eis que o gênero “gorjeta” compreende aquela quantia que é dada voluntariamente pelo cliente, diretamente ao empregado do estabelecimento - as famosas “caixinhas” de final de ano deixadas nos balcões dos estabelecimentos, por exemplo; e também o valor fixo percentual que o estabelecimento lança na conta do cliente a título de “taxa de serviço”.
Defende que as "gorjetas voluntárias" não integram a base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, porque se referem a uma relação de cortesia diretamente estabelecida entre cliente e funcionário, não envolvendo, em momento algum, ingresso nos caixas do empreendimento. Já as "gorjetas compulsórias", ou taxa de serviço, "o estabelecimento lança na conta apresentada ao cliente uma quantia correspondente a 10% (dez por cento) sobre o valor de tudo o que foi consumido, e o pagamento é feito ao estabelecimento de forma indistinta daquilo que corresponde ao efetivo consumo, sendo que o valor ingressa em seus cofres antes de ser repassado aos empregados".
Frisa a União que "uma vez ingressando nos cofres do estabelecimento e fazendo parte da sua receita bruta, a taxa de serviço é investida pela empresa, seja em aplicações financeiras, seja no exercício das atividades ordinárias. O repasse ao trabalhador só se dá ao final do mês e em percentual aplicado sobre o valor histórico". Destaca ainda que "não se nega a natureza remuneratória da taxa de serviço. Ao contrário, restou demonstrado aqui que a cobrança do valor é destinada ao pagamento de parte do salário dos profissionais de bares, restaurantes e afins. Todavia, tal circunstância não impede a inclusão da verba na base de cálculo de tributos incidentes sobre o faturamento/renda bruta dos estabelecimentos".
Conclui que "a taxa de serviço compõe a base de cálculo do SIMPLES NACIONAL porque se reveste da natureza de receita bruta do estabelecimento, não havendo previsão de exclusão desta receita na lei de regência. Ademais, ainda que haja ato normativo do estado de origem excluindo a taxa de serviço da base de cálculo do ICMS, tal benefício não se estende àqueles que fizeram a sua opção pelo SIMPLES NACIONAL".
Quanto à restituição, argui que há de ser rechaçada, seja por meio de precatório judicial, seja por meio de requerimento administrativo, do montante recolhido antes da impetração do mandamus. Já em relação à compensação de pagamentos recolhidos indevidamente, sustenta a União que só pode ser realizada relativos a créditos apurados no SIMPLES NACIONAL, com débitos também apurados no SIMPLES NACIONAL para com o mesmo ente federado e relativos ao mesmo tributo (tributo de mesma espécie e natureza).
Intimada, no evento 50, a Impetrante apresentou suas contrarrazões no .
O Ministério Publico Federal, no , não vislumbrando interesse público primário a justificar sua intervenção quanto ao mérito da lide, manifestou-se apenas pelo regular prosseguimento do feito.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1) Da admissibilidade:
Conheço da remessa necessária e da Apelação da União, porque presentes seus requisitos de admissibilidade.
2) Do objeto do recurso:
Conforme já relatado, a União requer a reforma da sentença, uma vez que não é possível a exclusão das gorjetas da base de cálculo do SIMPLES NACIONAL, não sendo o mandado de segurança instrumento adequado para a restituição de valores passados em pecúnia, sendo certo que a compensação deve observar as limitações da legislação que disciplina o regime diferenciado de apuração de tributos (SIMPLES NACIONAL).
3) Do mérito:
As gorjetas constituem forma de contraprestação paga por terceiros aos empregados e integra a remuneração do empregado, na forma do art. 457 da CLT, o qual transcrevo abaixo:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
Valendo-se das lições do Direito do Trabalho, a remuneração do empregado é gênero, do qual são espécies o salário e as gorjetas.
De um um lado, considera-se salário tudo aquilo que é pago diretamente pelo empregador ao empregado em razão da constraprestação do serviço. Lado outro, as gorjetas são as verbas pagas por terceiros aos empregados em razão do bom serviço prestado. Assim, a remuneração compõe-se do somatório do salário com as gorjetas.
Igualmente, o art. 457 da CLT, §3º, da CLT dispõe que "considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados."
Extrai-se da interpretação do art. 457, §3º da CLT que mesmo na hipótese das gorjetas serem cobradas como "taxa de serviço" pela sociedade empresária, deve ser destinada à distribuição aos empregados.
Consequentemente, as gorjetas não constituem receita da empresa.
Ademais, justamente por não constituírem receita própria dos empregadores, pois se destinam aos trabalhadores, as gorjetas não servem para compor a base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Nesse sentido, trago à baila a redação da Súmula 354 do Tribunal Superior do Trabalho (TST):
"GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES.
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado."
Partindo da premissa de que a ontologia do instituto das gorjetas - na forma prevista no ordenamento jurídico laboral - é parcela contraprestativa paga por terceiro aos empregados e a eles se destinam exclusivamente, ainda que cobrada em notas de serviços pelas empresas, o valor pago a título de gorjeta não integra o conceito de faturamento, receita bruta ou sequer lucro para fins de incidência dos tributos PIS, COFINS, IRPJ e CLSS.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo:
TRIBUTÁRIO. IRPJ, CSLL, PIS, COFINS. BASE DE CÁLCULO. GORJETAS. NATUREZA SALARIAL. NÃO INCLUSÃO
1. É tranquilo o posicionamento do STJ no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, ante a sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. Precedentes: AREsp 1.604.057/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/5/2020; AgInt no AREsp 972.774/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/12/2019; AgInt no REsp 1.796.890/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 25/9/2019; AgInt no REsp 1.780.009/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/4/2019.
2. Agravo interno não provido.
( AgInt no REsp n. 1.668.117/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022)
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. VANTAGEM TRABALHISTA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ E CSLL.
1. O Agravo Interno não merece prosperar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado. 2. No que trata da apontada violação do art. 1.022 do CPC/2015, verifica-se não assistir razão à ora agravante, pois o Tribunal a quo decidiu a matéria de forma fundamentada, tendo analisado todas as questões que entendeu necessárias para a solução da lide, mormente aquelas apontadas no apelo nobre como omitidas, não obstante tenha decidido contrariamente à sua pretensão. 3. Quanto à incidência de Imposto de Renda Pessoa Juridica - IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, PIS e COFINS sobre as taxas de serviços (gorjeta) que integram as notas fiscais emitidas pelas empresas, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que os valores decorrentes da arrecadação de taxa de serviço (gorjeta) não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, estando, portanto, fora da órbita de incidência de IRPJ, COFINS, PIS e CSLL. 4. Agravo Interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1780009 RN 2018/0263492-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/03/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2019)
Portanto, as gorjetas representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao empregado, não implicando incremento no patrimônio da empresa, razão pela qual deve sofrer a aplicação apenas de tributos e contribuições que incidem sobre a remuneração.
Essa Terceira Turma Especializada também vem entendendo de igual forma, isto é, de que não é cabível a incidência de IRPJ, CSLL e PIS e COFINS sobre as gorjetas, já que os valores cobrados na nota como "taxas de serviço" não constituem receita, mas mero repasse aos empregados, conforme ementas a seguir:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. GORJETA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. SIMPLES NACIONAL. NÃO INCIDÊNCIA 1. Insurge-se a agravante contra decisão (evento 6 da origem) que concedeu a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente à exigência do SIMPLES NACIONAL sobre as gorjetas comprovadamente repassadas aos empregados da agravada, com fundamento no art. 151, IV, do CTN. 2. A concessão do efeito suspensivo/tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I, c/c o art. 995, parágrafo único, do CPC/2015, requer o preenchimento de dois requisitos positivos, a saber:I) probabilidade de provimento do recurso; eII) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. 3. As gorjetas constituem forma de contraprestação paga por terceiros aos empregados e integra a remuneração do empregado, na forma do art. 457 da CLT. Assim, valendo-se das lições do Direito do Trabalho, a remuneração do empregado é gênero, do qual são espécies o salário e as gorjetas. 4. De um um lado, considera-se salário tudo aquilo que é pago diretamente pelo empregador ao empregado em razão da constraprestação do serviço. Lado outro, as gorjetas são as verbas pagas por terceiros aos empregados em razão do bom serviço prestado. Assim, a remuneração compõe-se do somatório do salário com as gorjetas. 5. Igualmente, o art. 457 da CLT, §3º, da CLT dispõe que "considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados." Extrai-se da interpretação do art. 457, §3º da CLT que mesmo na hipótese das gorjetas serem cobradas como "taxa de serviço" pela sociedade empresária, deve ser destinada à distribuição aos empregados. 7. Consequentemente, o valor pago a título de gorjeta não integra o conceito de faturamento, receira bruta ou sequer lucro para fins de incidência dos tributos PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, pois representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao empregado, não implicando incremento no patrimônio da empresa, razão pela qual deve sofrer a aplicação apenas de tributos e contribuições que incidem sobre a remuneração. 8. Essa Terceira Turma Especializada também vem entendendo de igual forma, isto é, de que não é cabível a incidência de IRPJ, CSLL e PIS e COFINS sobre as gorjetas, já que os valores cobrados na nota como "taxas de serviço" não constituem receita, mas mero repasse aos empregados. 9. Do mesmo modo e pelas mesmas razões, não há que se falar em inclusão das gorjetas na base de cálculo do SIMPLES NACIONAL, que incide sobre a receita bruta na forma do art. 18 , § 3º , da LC nº 123 /2006. A esse respeito, cita-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AREsp 1704335 , Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/09/2020; REsp 1802722, Min. Benedito Gonçalves, DJe 13/05/2020; Resp 1834375, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 05/02/2020. 10. Verifica-se que existe probabilidade do direito alegado pela empresa autora da ação de procedimento cumum, assim como risco de dano, em razão da cobrança pelo Fisco de tributo de forma indevida, o que repercute, por sua vez, nos rendimentos da empresa. 11. Merece, pois, ser mantida a decisão agravada, que concedeu a tutela de urgência para suspender a exigibilidade dos tributos recolhidos na forma do SIMPLES NACIONAL, incidentes sobre as gorjetas comprovadamente repassadas aos empregados da impetrante. 12. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012037-10.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/02/2023)
TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. PIS. COFINS. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. SIMPLES NACIONAL. RECEITA BRUTA. NÃO INCIDÊNCIA. ICMS. CONVÊNIO. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. INTERESSE DE AGIR. COMPETÊNCIA. 1. No que pertine ao recurso da União Federal, há que se manter a sentença recorrida, na medida em que é incontroverso que a gorjeta, independentemente de ser cobrada compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, tem natureza salarial, constituindo a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes, consoante o artigo 457 da CLT. 2. Ao contrário do que sustenta a recorrente, a natureza jurídica da gorjeta não é alterada com o ingresso no caixa da sociedade, visto que, desde o pagamento pelo consumidor, há diferenciação entre o valor concernente aos serviços prestados e produtos adquiridos e o destinado ao pagamento do empregado que o atendeu, razão pela qual não se confunde com faturamento, receita bruta ou renda do estabelecimento. 3. Como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como receita bruta do contribuinte para fins de seu enquadramento no SIMPLES NACIONAL, conforme a previsão contida no artigo 3º, § 1º, da LC nº 123/06, que considera o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria ou o preço dos serviços prestados, devendo ser incluída somente na base de cálculo dos tributos e contribuições sociais que incidem sobre o salário. 4. Há que se dar provimento ao recuso da parte autora no que concerne ao ICMS, em razão do Convênio ICMS nº 125/2011, celebrado com o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, incorporado à legislação tributária do Estado do Rio de Janeiro através da Resolução SEFAZ nº 588, de 31 de janeiro de 2013, no qual o Estado do Rio de Janeiro foi autorizado a excluir a gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta. 5. Diferentemente do que assentado na sentença recorrida, observa-se o interesse de agir da parte autora, na medida em que a União Federal resiste à sua pretensão, tendo expressamente afirmado em sua contestação que a taxa de serviço compõe a base de cálculo do Simples Nacional porque se reveste da natureza de receita bruta do estabelecimento, não havendo previsão de exclusão desta receita na lei de regência, e, ainda que haja ato normativo do Estado de origem excluindo a taxa de serviço da base de cálculo do ICMS, tal benefício não se estende àqueles que fizeram a sua opção pelo Simples Nacional. 6. Em observância ao princípio do acesso à justiça, deve ser assegurada ao jurisdicionado a possibilidade de ser declarado o direito à repetição do indébito tributário, de modo que ao contribuinte restará facultada a escolha da forma que será ressarcido, se pela via judicial do precatório/RPV, na hipótese de ação de procedimento comum, tal como a presente, ou mesmo pela via administrativa, pelo procedimento da compensação. 7. Não há que se falar em incompetência da Justiça Federal, visto que a Lei Complementar nº 123/2006 (que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), em seu art. 41, estabelece que os processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados em face da União, que será representada em juízo pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. 8. A sentença deve ser reformada para declarar o direito à exclusão da gorjeta da base de cálculo do Simples Nacional no que tange à apuração do ICMS, limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta, nos termos do Convênio ICMS nº 125/2011, bem como o direito à repetição do indébito dos valores indevidamente recolhidos, observado o prazo prescricional e os demais parâmetros estabelecidos na sentença quanto aos demais tributos em tela (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS). 9. Apelação da União Federal conhecida e desprovida. 10. Apelação da parte autora conhecida e provida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5093063-58.2019.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/12/2022)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Há que se manter a sentença recorrida, visto que, em relação à não incidência dos tributos em comento (PIS, COFINS, IRPJ E CSLL), é incontroverso que a gorjeta, independentemente de ser cobrada compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, tem natureza salarial, constituindo a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes, consoante o artigo 457 da CLT. 2. O parágrafo 4º do artigo 457 da CLT expressamente dispõe que a gorjeta “não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho”. 3. Ao contrário do que sustenta a recorrente, a natureza jurídica da gorjeta não é alterada com o ingresso no caixa da sociedade, visto que, desde o pagamento pelo consumidor, há diferenciação entre o valor concernente aos serviços prestados e produtos adquiridos e o destinado ao pagamento do empregado que o atendeu, razão pela qual não se confunde com faturamento, receita bruta ou renda do estabelecimento. 4. Como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como lucro e, portanto, ser incluída na base de cálculo para cobrança das exações em comento, mas somente na base de cálculo dos tributos e contribuições sociais que incidem sobre o salário. 5. Remessa necessária e apelação da União Federal conhecidas e desprovidas.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5057040-79.2020.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 30/04/2021)
TRIBUTÁRIO. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Preliminarmente, impende-se rechaçar a alegação de que a verificação do repasse integral da taxa de serviço ou gorjeta para os empregados das impetrantes, ora apeladas, implica em dilação probatória incompatível com o procedimento célere e especial do mandado de segurança. 2. Com efeito, o presente mandado de segurança foi impetrado com o caráter preventivo, com o intuito de obstar eventual lançamento tributário (IRPJ, PIS, COFINS e CSLL), não havendo impedimento à dedução da pretensão pela via mandamental, não exigindo, portanto, a comprovação prévia do repasse da gorjeta ao empregado, até porque o que se busca é a indevida incidência das exações em comento sobre as gorjetas recebidas pelas empresas, momento em que ficam como mera depositárias, situação prévia ao repasse. 3. Como a gorjeta não revela grandeza econômica que integra o patrimônio da empresa como renda, faturamento, receita ou lucro, não pode ser a pessoa jurídica compelida a recolher IRPJ, PIS, COFINS e CSLL sobre o valores que lhe correspondam, vez que devem ser repassados aos empregados a título de remuneração. A pessoa jurídica/empregadora fica, na verdade, como mera depositária, uma vez que, obrigatoriamente, deverá repassar a gorjeta ao empregado. 4. A propósito, a Corte Superior de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que os valores decorrentes da arrecadação de taxa de serviço (gorjeta) não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, estando, portanto, fora da órbita de incidência de IRPJ, COFINS, PIS e CSLL, diante da natureza remuneratória/salarial daquela. 5. Remessa oficial e apelo da UNIÃO a que se nega provimento.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009930-21.2019.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/11/2019)
Dessa forma, merece ser mantida a sentença do juízo de primeiro grau que declarou o direito líquido e certo do Impetrante à não incidência do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins sobre as gorjetas/taxas de serviços recebidas nas faturas e destinadas aos seus empregados.
4) Da Compensação:
De acordo com entendimento sumulado do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação (Súmula 213 - STJ)”.
Desse modo, em sede de mandado de segurança, é cabível o reconhecimento do direito à compensação administrativa após o trânsito em julgado da sentença.
Entretanto, as regras gerais de compensação, previstas para tributos federais, não podem ser aplicadas diante das regras específicas estabelecidas pela Lei do Simples Nacional (Lei Complementar nº 123, de 2006), na qual possui dispositivo expresso afastando a possibilidade de compensação de débitos do Simples com créditos que não sejam oriundos do mesmo Regime. A rigor, trata-se do art. 21, § 9º, do mencionado diploma, cujo texto encontra-se redigido nos seguintes termos:
Art. 21, § 9º É vedado o aproveitamento de créditos não apurados no Simples Nacional, inclusive de natureza não tributária, para extinção de débitos do Simples Nacional.
Nesse exato sentido:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. SIMPLES NACIONAL. COMPENSAÇÃO COM CRÉDITOS DE IRPJ. LEI COMPLEMENTAR 123/06. IMPOSSIBILIDADE.
1. Apelação interposta em face de r. sentença que julgou procedente, em parte, o pedido para declarar o direito de a parte autora compensar os tributos pagos no exercício de 2010, sob a sistemática do lucro presumido com os tributos devidos, também no exercício de 2010, na forma do SIMPLES NACIONAL, mantida a cobrança de multa pelo atraso na entrega da DASN 2010 e utilizada a taxa SELIC para atualização dos débitos.
2. O espírito do legislador do Regime Especial do SIMPLES NACIONAL, bem como do seu órgão regulamentador, sempre foi o de impedir o aproveitamento de créditos não apurados dentro desse regime.
3. No caso em apreço, a autora ajuizou a presente ação em 09/07/2013, quando já em vigor a vedação contida no art. 21, §9º da LC nº 123/06, acrescentada pela Lei Complementar nº 139/2011, a qual pode e deve ser invocada nestes autos.
4. Não há que se falar em irretroatividade da lei tributária, pois a referida proibição não institui tampouco majora tributos.
5. Não serve de amparo à pretensão autoral o art. 74 da Lei nº 9.430/96, pois (i) trata-se de Lei Ordinária que não prevalece sobre a Lei Complementar 123/06; (ii) prevê sistemática de compensação totalmente diferente daquela prevista no âmbito do SIMPLES NACIONAL.
6. No SIMPLES NACIONAL a compensação é possível, mas de ofício e somente em relação a valores indevimente recolhidos no âmbito deste regime especial, conforme previsto nos §§10º e 11º do art. 21, da LC 123/06.
7. No tocante aos créditos apurados fora do SIMPLES NACIONAL, o §9º do art. 21 da LC123/06 veda expressamente a sua utilização para extinção de débitos do Simples
8. Honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00 invertidos em desfavor da parte autora, diante da reforma da sentença na parte em que o autor sagrou-se vencedor.
9. Apelação que se dá provimento.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018741-65.2013.4.02.5101, RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, 4ª TURMA ESPECIALIZADA, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/08/2022)
E mais. A LC 123/2006, em seu art. 21, § 5º, estabelece que o CGSN-Comitê Gestor do Simples Nacional "regulará a compensação e a restituição dos valores do Simples Nacional recolhidos indevidamente ou em montante superior ao devido", prevendo, ainda, o § 14 do art. 21, que "aplica-se aos processos de restituição e de compensação o rito estabelecido pelo CGSN", tendo o aludido órgão editado as seguintes Resoluções CGSN, cujos dispositivos apenas explicitam e operacionalizam as normas legais sobre a matéria:
Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011 ("Resolução 94/2011"), revogada e substituída pela Resolução CGSN 140/2018, com as alterações decorrentes das Resoluções 141/2018, 142/2018, 143/2018, 144/2018, 145/2019, 147/2019, 148/2019, 150/2019, 156/2020, 160/2021, 161/2021, 162/2021, 164/2022, 165/2022, 169/2022, 171/2022, 172/2023 e 173/2023.
Esta 3ª Turma Especializada também já teve oportunidade de se pronunciar, de forma elucidativa, acerca das regras específicas de compensação, no SIMPLES NACIONAL, estabelecidas pela LC 123/2006 e pelas Resoluções do CGSN, consoante se observa do seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SIMPLES NACIONAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. DOCUMENTO DE ARRECADAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL - DAS. EQUÍVOCO NA INFORMAÇÃO RELATIVA AO MUNICÍPIO DESTINATÁRIO DO TRIBUTO. DECLARAÇÃO RETIFICADORA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO AO ENTE FEDERATIVO CORRETO. IMPOSSIBILIDADE DE REPASSE DO VALOR DA EXAÇÃO DE UM ENTE A OUTRO E DE UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO EM RELAÇÃO A FAZENDA PÚBLICA DIVERSA. LEI COMPLEMENTAR (LC) Nº 123/2006. ART. 21, §§ 5º, 10, 11, 13 e 14. RESOLUÇÃO CGSN Nº 94/2011. ARTS. 116 a 119.
1. Não se conhece do segundo recurso de apelação interposto, em virtude da preclusão consumativa.
2. Cinge-se a questão à possibilidade de o valor recolhido através do Simples Nacional relativo ao Imposto sobre Serviços (ISS) destinado a município diverso do devido (Serra/ES) ser direcionado ao ente correto (Linhares/ES), com a consequente anulação do lançamento.
3. Embora tenha apresentado declaração retificadora para corrigir o equívoco no preenchimento do DAS, a autora não efetuou o recolhimento do tributo devido ao município de Linhares/ES, sendo certo que a legislação pertinente ao Simples Nacional não prevê o repasse do montante de um tributo de um ente a outro a fim de corrigir eventuais erros cometidos pelos contribuintes optantes pelo Simples.
4. Para as hipóteses de restituição e de compensação de recolhimento indevido ou maior que o devido no âmbito do Simples Nacional, a Lei Complementar nº 123/2006 remete a regulamentação da matéria ao Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN (art. 21, § 5º), tendo o aludido órgão editado a Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011 (vigente à época da entrega das declarações objeto dos autos, e hoje já revogado pela Resolução nº 140, de 22 de maio de 2018), que prevê procedimento próprio em seus artigos 116 a 119, o qual deve necessariamente ser seguido, a teor do art. 21, § 14, da LC 123/2006.
5. A LC nº 123/2006 prevê que "os créditos apurados no Simples Nacional não poderão ser utilizados para extinção de outros débitos para com as Fazendas Públicas, salvo por ocasião da compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após a exclusão da empresa do Simples Nacional" (art. 21, § 10) e que "[...] é permitida a compensação tão somente de créditos para extinção de débitos para com o mesmo ente federado e relativos ao mesmo tributo." (art. 21, § 11), sendo, ainda, proibida a cessão de créditos para a extinção de débitos no Simples Nacional (art. 21, § 13), havendo previsões semelhantes nos §§ 1º, 5º e 6º 1 do art. 119 da Resolução CGSN nº 94/2011.
6. Ou seja, eventual crédito relativo ao recolhimento indevido ou a maior de um tributo apurado no Simples Nacional somente poderá ser utilizado para quitar débitos do mesmo ente federativo e desde que relativos ao mesmo tributo, sendo vedadas a apresentação de crédito perante uma Fazenda Pública para a extinção de débitos para com outras Fazendas Públicas, bem como a cessão de créditos.
7. Existindo um meio próprio para reaver os valores recolhidos indevidamente junto ao Simples Nacional, qual seja, através de pedido dirigido ao ente federado para o qual foi vertido o indébito, e não havendo qualquer previsão na legislação que rege a matéria no sentido do repasse da verba recolhida a um ente a outro ou da utilização de crédito de outra Fazenda Pública, como quer a autora, impõe-se a reforma da sentença, tendo em vista que o lançamento do crédito tributário e a inscrição em Dívida Ativa se revelaram corretos.
8. Apelação de fls. 206/209 não conhecida. Remessa necessária e apelação de fls. 138/141 conhecidas e providas.
(TRF2 AC 0000327-82.2014.4.02.5004, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, 3ª Turma Especializada, DJe 10/06/2020)
Além de nossa Corte, confira-se alguns precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região afastando a possibilidade de compensação de débitos do Simples com créditos que não sejam oriundos do mesmo Regime.
APELAÇÃO. PROTESTO DA CDA. CANCELAMENTO. COMPENSAÇÃO. SIMPLES NACIONAL. 1. A constitucionalidade do protesto de Certidões de Dívida Ativa já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (ADI nº 5135). 2. O Superior Tribunal de Justiça, sob o regime dos recursos repetitivos, considerou o protesto da CDA compatível com a legislação em vigor (REsp nº 1686659/SP). Nesse sentido é o Tema nº 777 do STJ. 3. A Lei do Simples Nacional possui dispositivo expresso (art. 21, § 9º) afastando a possibilidade de compensação de débitos do Simples com créditos que não sejam oriundos do mesmo Regime. (TRF4, AC 5013401-52.2017.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 22/04/2022)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO COM DÉBITOS DO SIMPLES NACIONAL. Há expressa vedação legal no art. 21, § 9º, da Lei Complementar nº 123/2006, de compensação de créditos apurados fora do Simples Nacional com débitos do Simples Nacional. (TRF4, AC 5011221-53.2018.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 03/05/2021)
Assim, o pedido recursal merece ser acolhido, nesse ponto, para reconhecer que a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título da inclusão das gorjetas na base de cálculo do Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS), só é possível com débitos vencidos para com o mesmo ente federado e relativos ao mesmo tributo (tributo de mesma espécie e natureza), de acordo com o disposto na Lei Complementar nº 123/2006 e Resolução CGSN 140/2018 (art. 131).
5) Da restituição:
Primeiramente, há de ser consignado que seguia o entendimento de que, em sede de mandado de segurança seria cabível o reconhecimento também do direito à restituição administrativa e de que não seria cabível o pleito de restituição de tributo, na via judicial, mediante precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), por implicar em sua utilização como substitutivo da ação de cobrança, sob pena de afronta às súmulas 269 e 271 do STF.
Contudo, o Eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1262, em 22/08/2023, reafirmou o entendimento de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Eis a ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA . DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. INADMISSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS (CF, ART. 100). QUESTÃO CONSTITUCIONAL. POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA . REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA COM REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA . DECISÃO RECORRIDA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO .
1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República
2. Recurso extraordinário provido.
3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
(STF, RE 1420691/SP, Relator: MINISTRA PRESIDENTE ROSA WEBER, DJE publicado em 28/08/2023. Divulgado em 25/08/2023)
Pende ainda citar que a Desembargadora Federal Claudia Neiva, há muito, já vinha se posicionando nesse exato sentido, o qual, agora, também prestigio e acompanho.
Também não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
Não há qualquer vedação, contudo, ao reconhecimento do direito à repetição, mediante precatório/RPV, do indébito gerado no decorrer do mandado de segurança, diante da previsão contida no artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, no sentido de que o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial, o que, por evidente, pode ser utilizado como parâmetro para outras matérias, como na hipótese de indébito tributário.
Confira-se o precedente:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
2. Os embargos de declaração opostos pela União Federal no RE nº 574.706/PR foram acolhidos, em parte, pelo Pretório Excelso, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”, suprimindo qualquer divergência acerca do tema.
3. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o direito de a impetrante excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para sua exclusão são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
4. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
5. Deve ser aplicada a modulação ao ISS, na medida em que os fundamentos para a sua exclusão são idênticos aos utilizados no RE nº 574.706/PR, em relação ao ICMS, sem prejuízo de nova análise da questão pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 596.616, que trata especificamente do ISS.
6. A compensação dos valores indevidamente recolhidos antes da propositura da ação, na hipótese de mandado de segurança, ou a restituição/compensação na ação de procedimento comum, deve ser circunscrita de 15/03/17 à data do ajuizamento da ação, e não nos cinco anos anteriores ao ajuizamento como determinado na sentença.
7. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
8. A compensação deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18. 9. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF), devendo ser afastada a possibilidade de restituição dos valores pretéritos recolhidos indevidamente, não havendo óbice, contudo, à restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir do ajuizamento da ação.
10. Não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
11. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas.
12. Apelação da impetrante conhecida e parcialmente provida.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002030-45.2023.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/05/2023)
Filiando-me ao entendimento desta Terceira Turma Especializada, direcionado à adoção obrigatória do Tema 1.262 STF, conforme julgados colacionados abaixo, revejo o posicionamento anteriormente adotado para deixar de reconhecer o direito à restituição na via administrativa em sede de mandado de segurança.
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL. NÃO INCIDÊNCIA. QUESTÃO DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 962 DA REPERCUSSÃO GERAL. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS APLICAÇÕES FINANCEIRAS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STJ NO JULGAMENTO DO TEMA 1160 DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. MODULAÇÃO. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA.
(...)
5. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição. Neste caso, em razão da modulação aplicada pelo STF no RE 1.063.187/SC, a compensação poderá ocorrer para valores indevidamente recolhidos a partir de 30/09/2021. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
6. Com relação ao pedido de restituição via mandado de segurança, adotava o entendimento de que a restituição somente poderia ocorrer na seara administrativa, com força na legislação de regência, que admite o pedido de restituição administrativa (arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96 e art. 66, §§ 2º e 3º da Lei 8.383/91), considerando a vedação dos enunciados nº 269 e 271 do STF e o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgInt no REsp: 1603841 SC 2016/0144313-8, Data de Julgamento: 23/05/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2022).
7. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal.
8. Considerando que, em sua conclusão jurídica, o recente precedente não foi expresso quanto à possibilidade de restituição via precatórios de valores pretéritos à impretação e, consequente, quanto à superação de seus enunciados 269 e 271, interpreto-o em consonância com os referidos enunciados, concluindo que o contribuinte pode, ainda que em sede de mandado de segurança, optar pela repetição de indébito, observando-se a sistemática prevista no art. 100 da Constituição Federal, somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos. Os valores anteriores à propositura da demanda ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa.
9. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.
10. A apelação da STAM METALÚRGICA LTDA. deve ser parcialmente provida para que seja garantido o direito líquido e certo de a impetrante afastar a tributação pelo PIS e COFINS sobre os valores decorrentes da Taxa SELIC incidentes sobre o indébito tributário, em razão das decisões transitadas em julgado que lhe foram favoráveis, recebidos judicial ou administrativamente, com a recomposição de suas bases de cálculo. Em consequência, deve ser reconhecido o direito da impetrante de compensar na via administrativa, observando-se a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, os valores indevidamente recolhidos a esse título, a partir de 30/09/2021, nos termos da modulação estabelecida pelo STF no RE n. 1.063.187, tendo em vista que este mandado de segurança foi impetrado após a publicação da ata de julgamento (distribuição do mandado de segurança em 18/05/2022). Autoriza-se a restituição via RPV/precatório apenas em relação aos valores indevidamente vertidos a partir da data da impetração. O indébito deverá ser devidamente corrigido e atualizado pela Taxa Selic. A procedência do pedido não alcança depósitos judiciais ou extrajudiciais realizados com a pretensão de impugnar tributos.
11. Apelação parcialmente provida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003392-16.2022.4.02.5102, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/09/2023)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/ICMS-OP. EXCLUSÃO. PIS/COFINS. TEMA 69 STF. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO JUDICIAL. TEMA 1262 STF. ICMS-ST RELATIVO ÀS OPERAÇÕES EM QUE A IMPETRANTE FIGURA COMO SUBSTITUÍDA TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO.
(...)
6. Já para a hipótese de restituição, na via judicial, relativamente apenas ao indébito gerado no decorrer deste mandamus, o comando a ser observado é o que foi julgado pelo STF, no Tema 1.262, que assentou que "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
(...)
18. Dessa forma, a sentença merece ser reformada para: a) que o ICMS-ST não seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; e b) asegurar à Impetrante o direito à compensação, na via administrativa, dos valores recolhidos pela inclusão indevida do ICMS próprio (sem substituição tributária) da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 STF), a partir de 16-03-2017, de acordo com a modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 574.706/PR.
19. Remessa necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional conhecidas e parcialmente providas.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5074773-58.2020.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Juíza Federal Convocada SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/09/2023)
Logo, tratando-se de mandado de segurança, há de ser adotado o entendimento vinculante do julgado no Tema 1.262 STF, que assentou que "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Em face disso, a única possibilidade de restituição do indébito que se autoriza é a realizada na via judicial, mediante RPV/precatório, e apenas em relação aos valores indevidamente vertidos a partir da data da impetração do mandamus. Nesse ponto, a sentença também merece reparos.
6) Da atualização:
Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).
7) Dos ônus sucumbenciais:
Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).
A União é isenta do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal. No caso dos autos, considerando a sucumbência recíproca, deve a União ressarcir 50% das custas adiantadas pela Impetrante.
8) Da conclusão:
Dessa forma, por toda fundamentação supra, a sentença merece ser parcialmente reformada para que seja(m) (i) observadas, quanto a compensação a ser realizada na via administrativa, as limitações da legislação vigente que disciplina o regime diferenciado de apuração de tributos (SIMPLES NACIONAL); e (ii) declarado, caso a opção do apelante seja pela restituição do indébito, o direito da Impetrante que a realize, pela via Precatório/RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandamus, após o trânsito em julgado da sentença, ficando vedada, contudo, a restituição na via administrativa à luz do Tema 1.262 do STF.
No mais, a sentença merece ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001676305v29 e do código CRC 46324c53.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 17/11/2023, às 22:37:27