Apelação/Remessa Necessária Nº 5060920-11.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL em face do acórdão (evento 18) cuja ementa possui o seguinte teor:
“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL. NÃO INCIDÊNCIA. QUESTÃO DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 962 DA REPERCUSSÃO GERAL. PIS E COFINS. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS APLICAÇÕES FINANCEIRAS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STJ NO JULGAMENTO DO TEMA 1160 DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. MODULAÇÃO. COMPENSAÇÃO.
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de Apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL em face de sentença que julgou procedente o pedido deduzido neste Mandado de Segurança impetrado por R CARGO LOGISTICA LTDA em face de ato coator imputado ao DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - DRF/RJ, que objetiva a (i) a declaração da não incidência do PIS e da COFINS sobre as parcelas apuradas a título de taxa SELIC recebidas em razão de repetição de indébito tributário judicial e administrativo; (ii) declaração do direito à compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos, administrativos e judiciais, respeitado o prazo prescricional.
2. Quanto à taxa SELIC incidente na repetição de indébito tributário, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.063.187/SC, fixou a seguinte tese (Tema 962): “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”.
3. A taxa Selic incidente nos depósitos judiciais levantados, efetivados a título de provisionamento de controvérsias fiscais, seja na esfera judicial ou administrativa, devem sofrer o mesmo tratamento conferido à repetição de indébito, no que tange à não incidência do PIS e COFINS, porque, em última análise, tem-se que o contribuinte, quando procede ao levantamento dos depósitos judiciais, o faz em vista da certeza (materializada por decisão judicial transitado em julgado) de que a exigibilidade do débito tributário foi indevida.
4. A modulação de efeitos determinada pelo STF no julgamento dos embargos de declaração no RE 1.063.187/SC é aplicável ao caso em exame, visto que o mandado de segurança foi impetrado em 11/08/2022, ou seja, depois do início do julgamento do mérito do aludido recurso extraordinário (17/09/21).Desse modo, a empresa contribuinte poderá afastar a incidência do PIS e da COFINS a partir de 17/09/2021, data que deverá ser considerada para efeito de eventual compensação dos valores recolhidos a tal título.
5. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição. Neste caso, em razão da modulação aplicada pelo STF no RE 1.063.187/SC, até 17/09/2021.
6. Em relação ao período pretérito, é de se reconhecer o direito à repetição de indébito por meio de compensação ou da restituição (art. 74 da Lei n. 9.430/1996). A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
7. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.
8. A remessa necessária e a apelação da UNIÃO FEDERAL devem ser desprovidas, pois a sentença que julgou procedentes os pedidos e concedeu a segurança está de acordo com o entendimento firmado por esta Turma Especializada, inclusive no que tange à modulação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.063.187.
9. A compensação deve ser realizada na via administrativa, nos termos da legislação vigente na data da compensação a ser realizada, pois não é viável a expedição de precatório em sede de mandado de segurança, em respeito às Súmulas 213 do STJ e 269 do STF.
10. Remessa necessária e apelação desprovidas.”
Em suas razões, a UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL alega que o acórdão embargado estendeu a tese firmada no RE nº 1.063.187, correspondente ao Tema nº 962, para afastar a contribuição ao PIS e a COFINS sobre a SELIC na repetição de indébito. Contudo, aponta que não foi observado que: a) A taxa SELIC, por representar juros e correção monetária, compõe a receita e, portanto, a base de cálculo do PIS/COFINS não-cumulativo, de acordo com o insculpido no art. 1º da Lei 10.637/2002 e no art. 1º da Lei 10.833/2003, e nos termos da base tributável inserida pela Emenda Constitucional nº 20/98. ; b)Não importa a suposta – e não comprovada – finalidade de indenização da taxa SELIC, na medida em que ‘obter receita’ (latu sensu), a qualquer título ou classificação contábil, revela a hipótese de incidência de contribuição social, suficiente, portanto, a caracterizar o vínculo obrigacional tributário quando da ocorrência do fato descrito supra (auferir receita em seu conceito amplo – fato gerador). ; e c) Eventual afastamento dos arts. 1º da Lei 10.637/2002 e 1º da Lei 10.866/2003 reclama a observância do art. 97 da CF/88.
Nos pedidos, a embargante requer o seguinte:
“Isto posto, com base no art. 1022, II, do CPC e também com base na Súmula 98 do STJ, a UNIÃO (Fazenda Nacional) requer o confronto expresso das contrariedades aos no art. 1º da Lei 10.637/2002 e no art. 1º da Lei 10.833/2003, ao art. 195, I, b, da Constituição e ao art. 97, também da Constituição.”
Contrarrazões no evento 31.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I a III do Art. 1.022, do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). Como regra, é recurso integrativo que objetiva sanar da decisão embargada, vício de omissão, contradição, obscuridade ou, ainda, erro material, contribuindo, dessa forma, para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
Nos termos do relatório, a UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL alega que o acórdão embargado foi omisso, pois não observou que a taxa SELIC, por representar juros e correção monetária, compõe a receita e, portanto, a base de cálculo do PIS/COFINS não cumulativo, de acordo com o art. 1º da Lei 10.637/2002 e o art. 1º da Lei 10.833/2003, e nos termos da base tributável inserida pela EC 20/98. Entende que não importa a finalidade de indenização da SELIC, na medida em que ‘obter receita’, a qualquer título ou classificação contábil, revela a hipótese de incidência da contribuição. Por fim, argumentou que eventual afastamento dos arts. 1º da Lei 10.637/2002 e 1º da Lei 10.866/2003 reclama a observância do art. 97 da CF/88.
O recurso, todavia, não merece prosperar.
Não obstante a parte embargante alegue que a finalidade de indenização da SELIC, que não gera acréscimo patrimonial, não seja relevante para a apuração de incidência do PIS e da COFINS sobre tais valores, essa não é a conclusão adotada pelo STF, conforme constou expressamente no voto condutor. Vejamos:
“Quanto à taxa SELIC incidente na repetição de indébito tributário, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.063.187/SC, fixou por maioria, a seguinte tese (Tema 962):
“É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”
No voto do ilustre relator do RE 1.063.187/SC, em breve relato acerca da materialidade do IRPJ e da CSLL, concluiu-se que tanto o imposto de renda quanto a contribuição social sobre o lucro não podem incidir sobre o que não constitui acréscimo patrimonial. Assim, para solução da controvérsia, seria necessário verificar se os juros de mora legais, abrangidos pela taxa SELIC, constituem ou não acréscimo patrimonial.
Para a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, de acordo com o voto de lavra do Ministro Dias Toffoli, “os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor.”
Concluiu-se, em suma, que a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, que compreende juros de mora e correção monetária, não mais compõe a base de cálculo do imposto de renda (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL).
Transmutada a natureza dos juros da taxa SELIC, incidente na repetição de indébito tributário, outrora compreendida como lucros cessantes pela Corte do Superior Tribunal de Justiça, e atualmente como indenização por dano emergente, na esteira da compreensão da Suprema Corte nos autos do RE 1.063.187/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, não há razão para deixar de aplicar o mesmo entendimento também em relação ao PIS e à COFINS.”
Também não assiste razão à parte embargante quanto ao argumento de que houve desrespeito ao art. 97 da Constituição Federal, pois o acórdão não reconheceu a inconstitucionalidade ou afastou a aplicação dos arts. 1º da Lei 10.637/2002 e 1º da Lei 10.866/2003, mas aplicou as mesmas razões de decidir aplicadas pelo STF no RE 1.063.187/SC para fundamentar que, neste caso, da mesma forma, não há como enquadrar tais verbas no conceito de receita, por haver de mera recomposição patrimonial. Segue abaixo o trecho do voto condutor que fundamentou este ponto:
“Como visto, a jurisprudência vem se posicionando no sentido de que, ainda que possam transitar pela contabilidade da empresa, as verbas relativas ao dano emergente não se enquadram no conceito de receita, exatamente por configurar mera recomposição patrimonial, ao contrário do que ocorre com os denominados lucros cessantes, que incrementam o patrimônio da empresa e, por sua vez, são considerados receita para fins de incidência de PIS/COFINS.
Sendo adotada uma nova perspectiva relativa à natureza jurídica da taxa SELIC na repetição de indébito, não há razão para também deixar de afastá-la na incidência da contribuição ao PIS e a COFINS, na linha do que decidiu a Suprema Corte no citado RE 1.063.187/SC.
A propósito, destaco que questão semelhante ao destes autos já foi enfrentada por esta Turma, que concluiu por afastar tanto a incidência de IRPJ e CSLL quanto da contribuição para o PIS e COFINS sobre a taxa SELIC incidente repetição de indébitos tributários, conforme se observa do seguinte julgado:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS E LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. INCIDÊNCIA DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. QUESTÃO SUBMETIDA AO PLENÁRIO DO STF NO RE 1.063.187/SC.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que denegou a segurança referente ao reconhecimento do direito ao não recolhimento de IRPJ, de CSLL, de PIS e de COFINS sobre os montantes recebidos a título de correção monetária e juros moratórios representados pela taxa SELIC decorrentes de levantamentos de depósitos ou de repetições de indébito na via administrativa e/ou judicial.
2. De imediato, cumpre esclarecer que a questão posta nos presentes autos, relativamente ao IRPJ e à CSLL, foi recentemente julgada pelo Egrégio STF, no bojo do RE 1.063.187/SC sob a sistemática de Repercussão Geral. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”
3. Sobre o tema, nos processos de minha Relatoria, vinha decidindo conforme a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, fixada em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1.138.695/SC, de relatoria do Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques, onde se decidiu que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”, como receitas financeiras por excelência. No que se refere aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, decidiu-se que, “inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”.
4. Ocorre que, diante do recente pronunciamento do STF, de modo a vincular futuras decisões proferidas por este Juízo, impõe-se reconhecer o direito da Apelante de afastar o IRPJ e a CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
5. Para a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, de acordo com o voto de lavra do Ministre Dias Toffoli, “os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor.”
6. Assim, o Supremo deu interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), na medida em que, a prevalecer a legislação impugnada, a taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário sempre comporia a base de incidência do imposto de renda (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), o que não se sustenta a partir da análise dos referidos tributos, da natureza jurídica dos juros de mora decorrentes da lei e da indivisibilidade da taxa.
7. No que se refere ao PIS e a COFINS incidentes sobre a taxa SELIC nos levantamentos de depósitos judiciais e nas restituições de indébito tributário administrativas e/ou judiciais, o mesmo entendimento deverá ser aplicado.
8. Seja no regime cumulativo ou no não cumulativo, o PIS e a Cofins possuem como base de cálculo o 'faturamento mensal', equivalente à 'receita bruta'. Assim, ainda que no sistema não cumulativo se tenha ampliado a base de cálculo para abranger "todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica”, por certo, para sofrer a incidência das exações os valores deverão integrar propriamente o conceito de receita.
9. No que se refere à incidência ou não do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal entende que "receita bruta e faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos equivalentes e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresarias típicas" (RE 776474 AgR/RS).
10. Assim, ainda que possam transitar pela contabilidade da empresa, as verbas relativas ao dano emergente não se enquadram no conceito de receita, exatamente por representarem mera recomposição patrimonial, ao contrário do que ocorre com os denominados lucros cessantes, que incrementam o patrimônio da empresa e, por sua vez, serão considerados receita para fins de incidência de PIS/Cofins.
11. A compensação do indébito eventualmente existente deverá ocorrer na seara administrativa, por iniciativa do contribuinte, após o trânsito em julgado, conforme art. 170-A do CTN, seguindo as normas vigentes à época do encontro de contas e sob o crivo da autoridade fazendária, que deverá efetivar a fiscalização cabível e em consonância com que restar decidido em definitivo nesta demanda, incumbindo à Impetrante apresentar a documentação hábil que permita a identificação dos valores a serem compensados.
12. Cumpre prover o presente recurso para afastar a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de levantamento de depósitos judiciais e de repetição de indébito tributário judicial e/ou administrativa, bem como declarar o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, na forma da legislação vigente à época do encontro de contas, após o trânsito em julgado desta decisão judicial, conforme art. 170-A do CTN.”
(TRF2- AC N° 5087210-97.2021.4.02.5101/RJ, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 19/10/2021)
Desse modo, entendo que constitui direito da Impetrante o de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa à Taxa Selic auferida na repetição de indébito tributário, na via judicial e/ou administrativa.
Não é demais lembrar que recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, em Juízo de Retratação, rejulgou os temas repetitivos 504 e 505, reafirmando que apenas nas repetições de indébito tributário se poderia excluir a SELIC da base de cálculo do IR e CSLL, estando expressamente afastado adotar a mesma natureza para a SELIC aplicada aos depósitos judiciais tributários, muito menos estender o raciocínio do Tema 962 para toda e qualquer repetição de indébito ou depósito judicial.”
Por tais razões, verifico o mero inconformismo da embargante com a conclusão do acórdão embargado, razão pela qual, a pretexto de suscitar um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/2015, visa tão somente rediscutir o mérito, buscando para um resultado favorável, o que se mostra manifestamente incabível.
Sendo assim, é certo que não há o que se discutir nos presentes embargos de declaração. A matéria foi enfrentada, nos termos em que foi devolvida a este Tribunal, sendo possível de se concluir com facilidade que o embargante não apontou efetivamente nenhum vício.
Outrossim, é firme a jurisprudência do E. STJ no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte. Precedente: STJ AgInt no REsp 1866184/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021.
Por fim, o art. 1.025 do CPC unifica a questão do prequestionamento para o fim de considerar incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade no decisum.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001675653v2 e do código CRC 6c433555.
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