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Apelação Cível Nº 5004053-40.2019.4.02.5121/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5004053-40.2019.4.02.5121/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por  R. M. G. contra sentença que, em sede de processo sob o rito ordinário, julgou improcedente o pedido de concessão de pensão de ex-combatente, com o recebimento dos correspondentes atrasados desde o óbito do instituidor do benefício.

Na sentença, rejeitou-se a prescrição, por ser o autor absolutamente incapaz, e, no mérito, sustentou-se que o autor recebia benefício assistencial por não ser dependente econômico do falecido ex-combatente. Por conseguinte, não tem direito ao benefício de pensão por morte. O Juízo consignou, ainda, que "o requerimento e a concessão de benefício assistencial comprovam, de forma inequívoca, que o autor, ao efetuar o requerimento, não tinha outros meios de subsistência, ou seja, Roberto não era dependente econômico nem pertencia ao mesmo núcleo familiar do pai. Entender em sentido contrário significaria pressupor que o INSS falhou na verificação das condições sociais do requerente do benefício assistencial e, mais do que isso, que o requerente ou quem o representa cometeu uma fraude - leia-se crime de estelionato (art. 171, § 3°, do Código Penal) - ao pleitear administrativamente o BPC".

Em sede de razões (evento 273), o recorrente alega que foi comprovada a sua invalidez, esclarecendo que “o recebimento de um BPC/LOAS não gera impedimento para recebimento da pensão ou a legislação atual, além de não exigir incapacidade ao trabalho do filho com deficiência intelectual ou mental, traz a possibilidade de o Requerente cumular o benefício com o desempenho de atividade remunerada. Assim, resta infrutífero um dos argumentos lançados na sentença”.

Sustenta que “a redação atual do inciso I do artigo 16 não estipula o grau (gravidade) da deficiência intelectual ou mental. Logo, a deficiência intelectual ou mental do pretendente ao benefício de pensão por morte pode ser leve. Isto, pois, se a própria legislação não conferiu interpretação restritiva, não cabendo ao intérprete assim o fazê-lo. De tal maneira, a deficiência intelectual ou mental de grau leve do filho maior é suficiente ao enquadramento como dependente do segurado, de acordo com o artigo 16, I da Lei nº 8.213/91, que traz como um dos requisitos a “deficiência intelectual ou mental”, devidamente comprovada in casu”.

Por fim, argumenta que “por ocasião do requerimento administrativo do benefício assistencial, o próprio pai do autor o pretenso instituidor Francisco Luiz Gomes --, ao assinar a declaração de próprio punho do evento 103, PROCADM2, fls. 30, deixou claro que Roberto residia com a irmã em sua casa dos fundos, casa esta que era até a conta de água estava em nome do instituidor da pensão, comprovando a dependência total do autor”. Daí reclamar o provimento do recurso, “para que seja concedido o benefício de pensão por morte em favor do Recorrente, desde o óbito do genitor”.

Nas contrarrazões (evento 280), pede-se o não provimento da apelação.

Em parecer, o MPF, intervindo no presente grau de jurisdição na qualidade de fiscal da ordem jurídica, opina pelo provimento do recurso (evento 7 do 2º grau).

É o relatório. 

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001673374v3 e do código CRC 18e91538.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO SCHWAITZER
Data e Hora: 11/12/2023, às 16:42:46

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Apelação Cível Nº 5004053-40.2019.4.02.5121/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5004053-40.2019.4.02.5121/RJ

VOTO

No exercício do juízo de admissibilidade, conheço da apelação, eis que presentes os requisitos e pressupostos recursais.

O apelante pretende a concessão de pensão por morte de seu genitor, o ex-combatente Francisco Luiz Gomes, falecido em 01/05/2012, com o recebimento dos correspondentes atrasados desde o óbito do instituidor do benefício. 

Inicialmente, cumpre esclarecer que a pensão foi instituída em favor da viúva, genitora do apelante, a Sra. Maria Melo Gomes (evento 1, PROCAD9), falecida em  29/05/2013 (CERTOB17). 

Contudo, a pretensão autoral se refere à habilitação e concessão da pensão na qualidade de filho maior de 21 anos e inválido. 

Com efeito, pelo princípio tempus regit actum, aplica-se ao caso a Lei nº 8.059/90, cujo art. 5º, inciso III, estabelece que o filho é considerado dependente e terá direito à pensão se for solteiro e menor de 21 anos na data do óbito do instituidor, ou, se for maior de 21 anos, estiver inválido, enquanto durar a invalidez.

"Art. 5º Consideram-se dependentes do ex-combatente para fins desta lei:

I - a viúva;

II - a companheira;

III - o filho e a filha de qualquer condição, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos;

IV - o pai e a mãe inválidos; e

V - o irmão e a irmã, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos."

Antes de adentrar na questão controvertida, imperioso destacar que o Juízo de origem considerou que a situação do autor se enquadra no art. 5, IV e V, e parágrafo único, que dispõe que os beneficiários da pensão, relacionados nos seus incisos IV e V, devem comprovar a dependência econômica (“pai e mãe inválidos”; “irmã, irmão, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos”).

Contudo, conforme já salientado, o autor é filho maior de 21 anos, na condição de inválido. Deste modo, não há que se falar em prova da dependência econômica. 

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MILITAR. EX-COMBATENTE. PENSÃO. FILHO INVÁLIDO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO. PRECEDENTES. DATA DO INÍCIO DA INCAPACIDADE. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. 

1. O Tribunal de origem não se afastou da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, firme no sentido de que, em se tratando de filho inválido, independentemente de sua idade, de seu estado civil ou da comprovação da dependência econômica, será considerado dependente de ex-combatente, para fins do art. 5°, III, da Lei 8.059/1990, quando a doença incapacitante for preexistente à morte do instituidor do benefício. 

2. Contudo, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, a fim de que se entenda que restou comprovada a invalidez anterior ao óbito do instituidor da pensão, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 

3. Pelos mesmos motivos, segue obstado o recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, sendo certo que não foram atendidas as exigências dos arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. 4. Agravo interno não provido" (AgInt no REsp 1895631, Relator Ministro MINISTRO SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 03/05/2021).

Compulsando os autos, verifica-se que o autor se encontra incapacitado de maneira permanente tanto para atividades laborais quanto para os atos da vida civil, ou seja, é inválido, situação corroborada pela perícia realizada em juízo, na especialidade neurologia. Do laudo pericial, destacam-se os seguintes trechos (evento 225):

"(...) 8. RELATO DO QUADRO CLÍNICO 

Paciente tem quadro de esquizofrenia desde os 18 anos com relato da irmã de ter à época alucinações auditivas e delírios persecutórios. Teve diversas internações psiquiátricas ao longo dos anos por agitação psicomotora e heteroagressividade. Após alguns anos iniciou tratamento, porém ainda apresentava sintomas da doença. Há 10 anos houve um controle melhor da doença com a estabilização dos sintomas. Nunca trabalhou devido à doença mental. 

Atualmente tem isolamento social com desorientação temporoespacial. Foi interditado em 2020 pela doença mental. Irmã relata que auxilia seu irmão em todas as atividades básicas e avançadas de vida. 

É diabético tipo 2 e tem hiperplasia prostática benigna. Atualmente em uso de sonda vesical de demora. Teve amputação dos dedos do pé direito. 

Atualmente faz acompanhamento com endocrinologista, médico da clínica da família e urologista.

Refere o uso atual das seguintes medicações: fenergam 25mg à noite, Haldol SOS, metformina e glibenclamida.

(...)

11. CONSIDERAÇÕES MÉDICO-LEGAIS 

• Paciente apresenta diagnóstico de esquizofrenia residual. Tal enfermidade tem caráter crônico e sem chance de cura; 

• O paciente anexou aos autos um laudo médico datado de 03/04/2003 relatando internação em enfermaria psiquiátrica nesta época, configurando que o quadro tem pelo menos vinte anos de duração; 

• Há relato nos autos de interdição prévia do Autor; 

• Ao exame pericial, o paciente apresenta quadro de doença mental com grave acometimento cognitivo, sem condições de gerenciar os seus atos de vida civil sem o auxílio de terceiros. 

12. CONCLUSÃO 

Paciente com quadro de alienação mental sem condições de trabalhar, dependendo totalmente de terceiros para atividades básicas e avançadas de vida. 

13. QUESITOS 

12.1 RÉU 

1) Padece o periciado de alguma enfermidade? 

R: Sim.

2) Na hipótese da existência de um estado patológico, classifique a doença, informando o Sr. Perito: 

a) Qual a sintomatologia demonstrada pelo investigado; 

R: Quadro de isolamento social com pouquíssima interação com a examinadora. 

b) Se o estado físico patológico do periciado é revelado de forma permanente ou eventual; 

R: Permanente. 

c) A suposta patologia tem natureza congênita? 

R: Negativo. 

3) O periciado necessita de cuidados especiais permanentes ou eventuais de enfermagem? Necessita de assistência permanente ou eventual? Em caso positivo, por quanto tempo ele necessitará desses cuidados ou de assistência? 

R: Sim pois é cadeirante e atualmente está em uso de sonda vesical de demora. Sua irmã lhe auxilia em atividades básicas como de higiene pessoal e na alimentação. Necessita de assistência permanente por tempo indeterminado. 

4) Necessita o periciado de hospitalização permanente ou eventual? Se eventual, por quanto tempo, estimativamente? 

R: No momento, não necessita. 

5) Pode a doença do investigado ter resultado de um distúrbio funcional? E de condições socioeconômicas? 

R: Negativo. 

6) O vistoriado chegou ao estado atual através de um fator determinante ou predisponente? 

R: Negativo. 

7) Havendo um fator determinante da doença, é ele remoto ou recente? 

R: Negativo. 

8) Qual a data estimada para a eclosão da doença? 

R: O relato de sua irmã é de que a doença eclodiu aos 18 anos de idade do autor. Porém, nos autos, o laudo mais antigo é datado de 03/04/2003 (evento 1, atestmed10, pag 1.). 

9) Há possibilidade de recuperação do periciado? Qual? 

R: Negativo. 

10) Está o periciado incapacitado para todo e qualquer trabalho na vida civil? 

R: Sim. 

11) Queira o Sr. Perito informar se é o Autor inválido e se pode prover os próprios meios de subsistência. Pode gerir a própria pessoa e seus bens? 

R: O Autor no momento é inválido não podendo se prover nem gerenciar sua pessoa e seus bens. 

12.2 AUTOR

a) O autor é portador de doença/lesão? Em caso afirmativo, que tipo e qual a data de inicio? 

R: Sim. Possui esquizofrenia residual e segundo sua irmã a doença se iniciou aos 18 anos. Porém o laudo mais antigo anexado aos autos laudo é datado de 03/04/2003 (evento 1, atestmed10, pag 1.). 

b) É possível afirmar que a doença/invalidez ? 

R: Paciente inválido. 

c) De acordo como o que foi constatado, o periciando pode ser enquadrado como: 

1-Capaz para o exercício de qualquer trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência, bem como para as atividades do cotidiano; 

2)Incapaz somente para o exercício de seu trabalho ou da atividade que lhe garantia a subsistência; 

3)incapaz para o exercício de certos tipos de trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência, bem como para algumas atividades do cotidiano; 

4)incapaz para o exercício de qualquer trabalho ou atividades do cotidiano; 

5)incapaz para o exercício de qualquer trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência , bem como para qualquer atividade do cotidiano; 

6)Nenhuma das hipóteses anteriores.

R: Enquadra-se no item 5. 

(...)

e) caso o periciando esteja inválido, essa invalidez é temporária ou permanente? Total ou parcial? 

R: Permanente e total. 

f) Caso o periciando esteja incapacitado, é possível determinar a data do inicio da incapacidade? 

R: Não é possível estimar data de início da incapacidade pois os laudos acostados aos autos somente descrevem que o paciente era portador de esquizofrenia e teve interações por esta doença. 

g) o autor examinado encontra-se incapaz para os atos da vida independente? 

R: No momento, sim. 

h) Tendo em vista a patologia /deficiência identificada e a idade, o periciando encontra-se(inválido) de exercer outra atividade que lhe garanta o sustento? 

R: No momento, sim. 

i)o autor encontra-se inválido antes do óbito de seu genitor FRANCISCO LUIZ GOMES ocorrido em 01/05/2012? 

R: Não é possível estimar data de início da incapacidade pois os laudos acostados aos autos somente descrevem que o paciente era portador de esquizofrenia e teve interações por esta doença. 

Em caso negativo a partir de qual data seria sua invalidez? 

R: A invalidez pode ser definida pela data de sua interdição pois este documento configura sua incapacidade de gerenciar sua vida e seus bens. O laudo anexado no evento 1, atestmed10, pag 1, somente relata que o Autor esteve internado em uma enfermaria psiquiátrica, não configurando a situação clínica e cognitiva do mesmo.

j)TENDO EM VISTA que o autor e portador da mesma doença desde 2003 e com 62 anos de idade e com os mesmos resultados médicos e continuidade em seu tratamento, e possível dizer se o mesmo pode ser declarado inválido ? Justifique o motivo! 

R: A invalidez pode ser definida pela data de sua interdição pois este documento configura sua incapacidade de gerenciar sua vida e seus bens. O laudo anexado no evento 1, atestmed10, pag 1, somente relata que o Autor esteve internado em uma enfermaria psiquiátrica, não configurando a situação clínica e cognitiva do mesmo como de alienado mental.

(...)"

A invalidez do autor é incontroversa. Nesse cenário, cabe perquirir se a invalidez precedeu ao óbito do instituidor do benefício. Apesar de a expert esclarecer que "não é possível estimar data de início da incapacidade pois os laudos acostados aos autos somente descrevem que o paciente era portador de esquizofrenia e teve interações por esta doença" e que "o laudo anexado no evento 1, atestmed10, pag 1, somente relata que o Autor esteve internado em uma enfermaria psiquiátrica, não configurando a situação clínica e cognitiva do mesmo", verifica-se que o processo de interdição data de 2013, ou seja, data muito próxima ao óbito (evento 1, TERM19).

Além disso, os documentos colacionados pelo autor indicam que este já tinha sido internado diversas vezes em ala psiquiátrica em razão dos sintomas da esquizofrenia, tendo iniciado tratamento psiquiátrico em abril de 2003 (evento 1, ATES10, LAUD11, LAUD12, LAUD15).

Cumpre esclarecer que a própria administração reconheceu que a invalidez do autor preexistia ao óbito do instituidor, conforme se extrai do documento juntado no evento 1, processo administrativo 5.

Essa situação é corroborada também pela percepção, desde 2007, do benefício assistencial recebido pelo autor, em razão de sua deficiência (evento 1, CART22).

Nesse cenário, merece reforma a sentença para que seja concedida ao autor a pensão especial de ex-combatente, contudo, sem a possibilidade de cumulação com o benefício assistencial já recebido pelo autor. 

Isso porque a pensão especial de ex-combatente não é acumulável com o benefício assistencial já recebido pelo autor, qual seja, “amparo social a portador de deficiência (espécie 87), benefício de prestação continuada (BPC), previsto no art. 2°, inciso I, “e”, da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei n° 8.742/1993).

Observe-se que o próprio item 5 do pedido deduzido na petição inicial reconhece a inacumulabilidade. Confira-se: "caso seja julgada PROCEDENTE a demanda, condenando o UNIÃO FEDERAL (MINISTÉRIO DO EXERCITO) à concessão do benefício de pensão por morte ao Autor, requer seja cessado o benefício de prestação continuada, com a devida compensação dos valores auferidos entre os benefícios no período em que coincidentes, respeitando a prescrição quinquenal".

Convém registrar que a jurisprudência do Eg. STJ é pacífica no sentido de admitir a cumulatividade da pensão especial de ex-combatente prevista no art. 53 do ADCT com outro benefício de natureza previdenciária, desde que não possuam o mesmo fato gerador, a teor dos seguintes julgados, in verbis: (grifos nossos)

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO PREVIDENCIÁRIA DE EX-COMBATENTE COM A PENSÃO ESPECIAL PREVISTA NO ART. 53 DO ADCT. MESMO FATO GERADOR. INVIÁVEL O REEXAME DE FATOS E PROVAS EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assegura a possibilidade de cumulação dos benefícios previdenciários com a pensão especial de ex-combatente, desde que não possuam o mesmo fato gerador. 

2. O Tribunal a quo, com esteio nas provas dos autos, reconheceu que a pensão especial e o benefício previdenciário recebidos pela autora têm o mesmo fato gerador, qual seja, a condição de ex-combatente do de cujus. A alteração dessas conclusões, na forma pretendida, demandaria necessariamente a incursão no acervo fático-probatório da causa; contudo, tal medida encontra óbice na Súmula 7/STJ. 

3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 1314687/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012) 

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485 V, DO CPC. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. ART. 53, II, DO ADCT. FILHA MAIOR. PRETENSÃO DE CUMULAÇÃO COM PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. MESMO FATO GERADOR. ACÓRDÃO RESCINDENDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE. 

1. Pretende autora desconstituir acórdão transitado em julgado proferido pela Sexta Turma do STJ que julgou improcedente o pedido autoral ao entendimento de que a pensão especial prevista no art. 53 do ADCT não pode ser cumulada com a pensão previdenciária decorrente do mesmo fato gerador. 

2. Sustenta a autora que o acórdão rescindendo violaria a literalidade dos arts. 53, II e III, do ADCT e dos arts. 4° e 5°, III da Lei 8.059/1990, na medida que inexistiria óbice à cumulação da pensão de ex-combatente com a pensão previdenciária já percebida, porquanto não decorrem de mesmo fato gerador, já que "a condição de pensionista da autora, perante o Instituto Nacional do Seguro Social, é decorrente da qualidade de segurado - contribuinte autônomo - que ostentava o instituidor do benefício, perante a Previdência Social", sendo o benefício previdenciário concedido com base no art. 18, II, "a", da Lei 8.213/1991. 

3. É firme o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de admitir a cumulatividade da pensão especial de ex-combatente prevista no art. 53 do ADCT com outro beneficio de natureza previdenciário, desde que não possuam o mesmo fato gerador. Precedentes. 

4. In casu, a despeito da alegação da autora no sentido de que o benefício previdenciário auferido por ela decorre de fato gerador diverso, observo que o acórdão rescindendo, ao rejeitar a pretensão autoral o fez ao entendimento de que "a pensão já percebida pela parte agravante refere-se à pensão por morte de militar ex-combatente (fls. 16-19)", o que é corroborado pelos documentos de fls. 190/191-e, que demonstram que a autora percebe benefício previdenciário denominado "pensão por morte de ex-combatente", deferido desde 03/10/1992. Desta forma, tanto a pensão percebida, como a postulada possuem o mesmo fato gerador, qual seja, a qualidade de excombatente do de cujus, não prosperando, portanto, a pretensão autoral. 

5. Ação rescisória julgada improcedente, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC." (AR 5.357/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2015, DJe 01/06/2015)"

No caso em análise, mesmo que a pensão de ex-combatente seja em razão do falecimento de seu genitor, os benefícios possuem o mesmo fato gerador, qual seja, a condição de invalidez do autor, mais um motivo pelo qual não é possível a percepção de ambos, em acumulação.

Quanto à correção monetária e aos juros moratórios, tratando-se de recentes condenações impostas à Fazenda Pública, deveriam incidir os índices aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 (com nova redação dada por meio do art. 5º da Lei nº 11.930/2009) — lido nos termos do Enunciado nº 56 da Súmula do TRF-2, pelo qual "é inconstitucional a expressão 'haverá a incidência uma única vez', constante do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009" —, sendo que, no caso de pagamento de verbas estipendiais devidas recentemente a servidores e empregados públicos (bem como respectivos pensionistas), aquele é aplicável, pelo critério da especialidade, em detrimento do art. 1º da Lei nº 4.414/1964, bem como dos arts. 389, 395 e 406 do CC, c/c o art. 161, § 1º, do CTN, assim como do art. 3º, caput, do Decreto-Lei nº 2.322/1987.

Porém, ao apreciar a ADI nº 4.357/DF (e depois disso a respectiva ADI nº 4.357 QO/DF e os respectivos ADI nº 4.357 QO-ED/DF e ADI nº 4.357 QO-ED-segundos/DF) e a ADI nº 4.425/DF (e em seguida a respectiva ADI nº 4.425 QO/DF), o STF declarou a inconstitucionalidade material pro futuro de parte do § 12 (dentre outros) do art. 100 da CRFB, com nova redação dada por meio do art. 1º da EC 62/2009; e, por arrastamento ex nunc (a atingir os precatórios expedidos ou pagos após a conclusão do julgamento daquela segunda QO em 25/03/2015), de parte do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com nova redação dada por meio do art. 5º da Lei nº 11.930/2009 — porém constando, nas duas primeiras ementas, referência expressa somente a "créditos inscritos em precatórios", posteriores à fase de conhecimento.

No entanto, ao ter sido apreciado em 20/09/2017, no âmbito do Pleno do STF, sob o regime da repercussão geral (nos termos do arts. 543-A e 543-B do antigo CPC, incluídos por meio do art. 2º da Lei nº 11.418/2006, e do Regimento Interno daquela Corte Suprema), o RE nº 870.947/SE (Tema nº 810), foram fixadas, uniformemente para as fases de cumprimento e conhecimento, as teses redigidas nos seguintes termos, in verbis (com grifos nossos):

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Daí, os índices de atualização monetária aplicáveis são os constantes no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, anexo à Resolução nº 134/2010 do CJF, especificamente referentes às "ações condenatórias em geral" (com especial destaque, para o período mais recente, ao IPCA-E, apurado pelo IBGE, conforme o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.383/1991), ainda que os concernentes a "cadernetas de poupança" (com especial destaque, para o período mais recente, à TR, calculada pelo BCB, conforme o art. 1º, caput, da Lei nº 8.177/1991, c/c o art. 16, caput e §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.069/1995) também figurem na mesma respectiva Tabela.

Além disso, ao terem sido apreciados em 2018, após a oposição de segundos embargos de declaração, respectivamente no âmbito da Corte Especial e da Segunda Seção do STJ, o REsp repetitivo nºs 1.205.946/SP (Temas nºs 491 e 492) e os REsps repetitivos nºs 1.492.221/PR, 1.495.144/RS e 1.495.146/MG (Tema nº 905) (nos termos do art. 543-C do antigo CPC, incluído por meio do art. 1º da Lei nº 11.678/2008, e da Resolução nº 8/2008 daquela Corte Superior) — a par dos REsps repetitivos nºs 1.086.944/SP (Tema nº 4) e 1.356.120/RS (Tema nº 611) —, foram fixadas as teses redigidas nos seguintes termos, in verbis (com grifos nossos):

REsp repetitivo nºs 1.205.946/SP (Temas nºs 491 e 492):
Os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente.

REsps repetitivos nºs 1.492.221/PR, 1.495.144/RS e 1.495.146/MG (Tema nº 905):
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.
No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.
As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas.
No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97(com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.
A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.
4. Preservação da coisa julgada.
Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

Nesse ponto, cumpre frisar não se ignorar que, no final de 2018, foi monocraticamente atribuída eficácia suspensiva a embargos de declaração opostos no referido RE com repercussão geral nº 870.947/SE (Tema nº 810) — com o intuito de modulação temporal dos efeitos da tese fixada sobre a fase de conhecimento (na linha do que ocorrera, para a fase de cumprimento, nas referidas ADIs nºs 4.357/DF e 4.425/DF) —, inclusive a ponto de acarretar monocráticos sobrestamentos dos citados REsp repetitivo nº 1.205.946/SP (Temas nºs 491 e 492) e REsps repetitivos nºs 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema nº 905).

Todavia, constata-se que, quando da apreciação dos embargos de declaração opostos no também citado REsp repetitivo nº 1.495.146/MG (Tema nº 905), restou expressamente ementado que "a pendência de julgamento de embargos de declaração, apresentados nos autos do RE 870.947/SE, não implica a existência de vício no acórdão embargado".

Além disso, infere-se que, em ambos aqueles graus de jurisdição constitucionais, em rigor, nunca foi determinada (ainda sob a égide do antigo CPC) a suspensão do processamento de todos os similares processos pendentes no território nacional (de modo a talvez se supor a revigoração de eventual sobrestamento pretérito), e continua não tendo sido determinada, apesar de poder sê-lo (cf. RE com repercussão geral nº 576.155 QO/DF (Tema nº 56), STF, Pleno, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julg. em 11/06/2008); que tal suspensão não é um efeito automático da só afetação (cf. RE com repercussão geral nº 966.177 RG-QO/RS (Tema nº 924), STF, Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, julg. em 07/06/2017); e que, apesar de nas sedes extraordinária e especial ter sido suspensa a eficácia ope legis dos respectivos acórdãos também enquanto fixadores de teses, isso não prejudicou seu inerente e ainda permanente caráter jurisprudencial.

Ademais, vislumbra-se que a ratio decidendi de todas aquelas decisões monocráticas proferidas no âmbito do STF e do STJ versou, não sobre fumus boni juris recursal (a ponto de sugerir a probabilidade de acolhimento dos notórios embargos de declaração), mas sim, no mínimo predominantemente (se não exclusivamente), sobre periculum in mora; e que o prosseguimento do feito não terá repercussão prática imediata enquanto na fase de conhecimento, inclusive porque ainda seria possível, in thesi et in extremis, eventual modulação influente sobre a própria exigibilidade do futuro título executivo judicial, na fase de cumprimento, conforme o art. 535, §§ 6º c/c 5º, do novo CPC.

De todo modo, finalmente, no final de 2019, foram rejeitados os notórios embargos de declaração, sem qualquer modulação temporal.

Cumpre ressaltar que, mais recentemente, o art. 3º da EC nº 113/2021 — já alvejado, no âmbito do STF, pelas ADIs nºs 7.047/DF e 7.064/DF, ainda pendentes de apreciação — passou a estabelecer, com eficácia ex nunc, que, nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, da taxa referencial do SELIC, acumulado mensalmente.

Portanto, a partir da entrada em vigor do art. 3º da EC nº 113/2021, a correção, incluindo atualização monetária e juros de mora, deverá ser feita pela SELIC. Antes disso, continua valendo IPCA-E (atualização monetária) e juros da poupança (juros de mora), conforme, aliás, já determina o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, atualizado de acordo com a EC nº 113/2021 (Resolução CNJ n. 448/2022):

Art. 4o O art. 21 da Resolução CNJ no 303/2019 passa a vigorar com a seguinte redação:  

“Art. 21. A partir de dezembro de 2021, e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e de compensação da mora, os precatórios, independentemente de sua natureza, serão corrigidos pelo índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.” (NR) 

Art. 6o O art. 22, acrescido dos §§ 1o e 2o, da Resolução CNJ no 303/2019, passa a vigorar com a seguinte redação:  

“Art. 22. Na atualização da conta do precatório não tributário os juros de mora devem incidir somente até o mês de novembro de 2021, observado o disposto no § 5o do art. 21-A desta Resolução.  §1o A partir de dezembro de 2021, a compensação da mora darse-á da forma discriminada no artigo 21 dessa Resolução, ocasião em que a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) incidirá sobre o valor consolidado, correspondente ao crédito principal atualizado monetariamente na forma do artigo 21-A dessa Resolução até novembro de 2021 e aos juros de mora, observado o disposto nos §§ 5o e 6o do art. 21-A desta Resolução. §2o Em nenhuma hipótese a atualização monetária e o cálculo dos juros, previstos nos arts. 21 e 21-A, poderão retroagir a período anterior da data-base da expedição do precatório.” (NR) 

Quanto aos atrasados, até a vigência da EC 113/2021, deverão ser acrescidos dos juros da mora (mesmo percentual aplicável à poupança), a contar da citação válida, e correção monetária (IPCA-E), desde que devidas as parcelas, na forma da fundamentação supra. A partir da vigência da EC 113/2021, juros e correção monetária pela SELIC, nos termos do artigo 3º da EC 113/2021.

Em conclusão, decido por reformar a sentença e, assim, julgar procedente o pedido para condenar a Ré a implantar em favor do autor a pensão por morte de ex-combatente, decorrente do falecimento de seu pai, o Sr. Francisco Luiz Gomes, posto que comprovada a sua invalidez pré-existente ao óbito do instituidor, sem a possibilidade de acumulação com o benefício já recebido pelo autor. Quanto aos atrasados, devem ser pagos desde a data do óbito, não incidindo, sobre tais parcelas, a prescrição, em razão da incapacidade, devendo ser deduzidos do montante devido os valores já pagos a título de benefício assistencial ao autor e conforme índices de correção monetária e juros de mora explicitados acima.

 Tendo em vista o caráter alimentar do benefício em questão, concedo a tutela de urgência, determinando que a União implante em favor do Autor a pensão especial de ex-combatente, nos termos da fundamentação acima. 

Condeno a União ao pagamento dos honorários advocatícios, a serem calculados de acordo com o patamar mínimo estabelecido nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC quando da liquidação da sentença.

Em face do exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001673375v71 e do código CRC c09fa337.

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Apelação Cível Nº 5004053-40.2019.4.02.5121/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5004053-40.2019.4.02.5121/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. FILHO MAIOR DE 21 ANOS E INVÁLIDO. COMPROVAÇÃO. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO de prestação continuada (BPC). IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. 

- Pelo princípio tempus regit actum, aplica-se ao caso a Lei nº 8.059/90, cujo art. 5º, III estabelece que o filho é considerado dependente e terá direito à pensão se for solteiro e menor de 21 anos na data do óbito do instituidor, ou, se for maior de 21 anos, estiver inválido, enquanto durar a invalidez.

- Restou comprovado que o demandante se encontra incapacitado de maneira permanente tanto para atividades laborais quanto para os atos da vida civil, ou seja, é inválido, situação corroborada pela perícia realizada em juízo, na especialidade neurologia, devendo ser concedida a pensão especial de ex-combatente, contudo, sem a possibilidade de acumulação com o benefício assistencial já recebido pelo autor. 

- Quanto aos atrasados, devem ser pagos desde a data do óbito, não incidindo, sobre tais parcelas, a prescrição, em razão da incapacidade, devendo ser deduzidos do montante devido os valores já pagos a título de benefício assistencial ao autor. 

- Quanto à correção monetária e aos juros moratórios, tratando-se de recentes condenações impostas à Fazenda Pública, deveriam incidir os índices aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 (com nova redação dada por meio do art. 5º da Lei nº 11.930/2009) — sendo que, no caso de pagamento de verbas estipendiais devidas recentemente a servidores e empregados públicos (bem como respectivos pensionistas), aquele é aplicável, pelo critério da especialidade, em detrimento do art. 1º da Lei nº 4.414/1964, bem como dos arts. 389, 395 e 406 do CC, c/c o art. 161, § 1º, do CTN, assim como do art. 3º, caput, do Decreto-Lei nº 2.322/1987.

- Porém, ao apreciar as ADIs nº 4.357/DF e 4.425/DF, o STF declarou a inconstitucionalidade material pro futuro de parte do § 12 (dentre outros) do art. 100 da CRFB, com nova redação dada por meio do art. 1º da EC 62/2009; e, por arrastamento ex nunc (a atingir os precatórios expedidos ou pagos após a conclusão do julgamento daquela segunda QO em 25/03/2015), de parte do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com nova redação dada por meio do art. 5º da Lei nº 11.930/2009 — porém constando, nas duas primeiras ementas, referência expressa somente a "créditos inscritos em precatórios", posteriores à fase de conhecimento.

- No entanto, ao ter sido apreciado em 20/09/2017, no âmbito do Pleno do STF, sob o regime da repercussão geral, o RE nº 870.947/SE (Tema nº 810), foram fixadas teses uniformemente para as fases de cumprimento e conhecimento, no sentido de que os índices de atualização monetária aplicáveis são os constantes no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, especificamente referentes às "ações condenatórias em geral" (com especial destaque, para o período mais recente, ao IPCA-E, apurado pelo IBGE), ainda que os concernentes a "cadernetas de poupança" (com especial destaque, para o período mais recente, à TR, calculada pelo BCB) também figurem na mesma respectiva Tabela — entendimento este corroborado quando da apreciação do REsp repetitivo nºs 1.205.946/SP (Temas nºs 491 e 492), STJ, Corte Especial, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, julg. em 19/10/2011; e dos REsps repetitivos nºs 1.492.221/PR, 1.495.144/RS e 1.495.146/MG (Tema nº 905), STJ, Primeira Seção, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, julg. em 22/02/2018.

- O art. 3º da EC nº 113/2021 passou a estabelecer, com eficácia ex nunc, que, nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, da taxa referencial do SELIC, acumulado mensalmente.

- Os valores atrasados, até a vigência da EC 113/2021, deverão ser acrescidos dos juros da mora (mesmo percentual aplicável à poupança), a contar da citação válida, e correção monetária (IPCA-E), desde que devidas as parcelas. A partir da vigência da EC 113/2021, juros e correção monetária pela SELIC, nos termos do artigo 3º da EC 113/2021.

- Apelação provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de dezembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001673376v11 e do código CRC 6abb99ff.

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Signatário (a): SERGIO SCHWAITZER
Data e Hora: 18/12/2023, às 14:23:40

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 13/12/2023

Apelação Cível Nº 5004053-40.2019.4.02.5121/RJ

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Juiz Federal FABRICIO FERNANDES DE CASTRO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária