Agravo de Instrumento Nº 0001685-54.2017.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União/Fazenda Nacional contra decisão (evento 145, proc. orig.) que, considerando a revogação do art. 13 da Lei nº 8.620/1993, determinou a exclusão do polo passivo da execução fiscal nº 0529588-79.2007.4.02.5101 de todos os indicados na CDA como corresponsáveis.
Invoca a presunção de liquidez e certeza da CDA, que legitima a inclusão dos sócios no polo passivo. Alega que, “consoante se infere da CDA, são cobrados débitos relativos a Contribuições Sociais” e, “em que pese revogado o artigo 13 da Lei 8.620/93, permanece a responsabilidade dos sócios desde que configuradas as circunstâncias do art. 135, III, do Código Tributário Nacional – CTN”. Acrescenta que “os co-executados desobedeceram o comando previsto no art. 30, inc. I, “b”, da Lei n. 8.212/90, que impõe o recolhimento das contribuições previdenciárias até o dia 20 do mês subsequente ao da respectiva competência”.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Conheço em parte do agravo de instrumento.
J. S. teve seu CPF cancelado por óbito sem espólio, não sendo possível o redirecionamento da execução. Logo, o recurso não deve ser conhecido em relação a ele.
Quanto a C. S. D. N., cuja exceção de pré-executividade foi acolhida (decisão agravada), incide a coisa julgada formada na ação anulatória nº 5056041-92.2021.4.02.5101 (evento 175, proc. orig.). Portanto, também em relação a ele, o agravo de instrumento não deve ser conhecido.
J. F. F., à sua vez, opôs os embargos à execução nº 0025072-229.2014.4.02.5101, igualmente com sentença de procedência – assim reconhecendo sua ilegitimidade passiva –, porém a matéria foi devolvida ao tribunal em apelação da União/FN, pendente de julgamento. De todo modo, a mesma controvérsia não pode ser debatida em dois recursos, e, de conseguinte, este agravo não deve ser conhecido em relação a esse coexecutado.
Na diligência em desfavor de E. C. S., em janeiro/2008, foi certificada a informação prestada pelo representante do Sindicato de que teria falecido em julho/1995 (evento 99, fl. 4, proc. orig.). Atualmente, contaria com 95 anos, mas seu CPF permanece ativo e não há prova do óbito.
No mais, o INSS ajuizou a execução fiscal nº 0529588-79.2007.4.02.5101 em face do Sindicato dos Portuários Avulsos em Capatazia e Arrumadores no Comércio Armazenador no Município do Rio de Janeiro, para satisfazer créditos de R$ 11.356.213,64 (em setembro/2007), relativos a contribuições previdenciárias, arrolando como corresponsáveis Elias Claudio de Santana, J. S., M. F. R., A. D. O., F. P. D. A., C. S. D. N., F. J. D. S., J. C. M., L. C. P. A., J. F. F. e L. F..
Determinado à exequente esclarecer os motivos da inclusão dos corresponsáveis na CDA, “em face não apenas da revogação do art. 13 da Lei nº 8.620/93 [...], mas, também, das reiteradas decisões do STJ acerca da ilegalidade da referida norma” (evento 107, proc. orig.), a União/FN apresentou diversas considerações (evento 108, proc. orig.).
Celso Salmeira opôs exceção de pré-executividade (evento 127, proc. orig.), acolhida pelo juízo de primeiro grau, que estendeu a exclusão do polo passivo aos demais corresponsáveis (evento 145, proc. orig.):
I – RELATÓRIO
Trata-se de exceção de pré-executividade (fls. 446-451) oposta por C. S. D. N. em ação de execução fiscal ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), sucedido pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) (em razão da unificação das estruturas de arrecadação de entes federais promovida pela Lei nº 11.457/07), em face do SINDICATO DOS PORTUÁRIOS AVULSOS DE CAPATAZIA E ARRUMADORES NO COMÉRCIO ARMAZENADOR DO RIO DE JANEIRO, ELIAS CLAUDIO DE SANTANA, J. S., M. F. R., A. D. O., F. P. D. A., J. X. D. S. F., F. J. D. S., J. C. M., L. C. P. A., J. F. F., L. F. e do excipiente, tendo por objeto a cobrança de débitos pertinentes a contribuições sociais, acrescidos dos respectivos encargos acessórios.
O excipiente arguiu sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que, à época da distribuição da execução, não mais fazia parte da diretoria do sindicato devedor principal. Aduziu ainda que suas contas bancárias não poderiam ser alvo de penhora on-line, porque voltadas ao recebimento de seu salário e benefício previdenciário. Requereu a gratuidade de justiça e pleiteou sua exclusão do polo passivo, com a condenação da exequente em honorários advocatícios. Juntou procuração (fls. 452) e outros documentos (fls. 453-467).
Intimada a respeito, a União apresentou impugnação (fls. 469-474), defendendo a regularidade dos títulos executivos, cuja presunção de liquidez e certeza o excipiente não teria logrado ilidir. Afirmou que, para a defesa do executado, somente seriam admissíveis os embargos à execução, já que, na espécie, seria necessária dilação probatória. Sustentou que o simples inadimplemento de créditos tributários configuraria a “infração de lei” autorizadora da responsabilização tributária de terceiros, prevista no artigo 135, III, do CTN, bem como a dissolução irregular da empresa. Pugnou pela rejeição da exceção de pré-executividade.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Indefiro a gratuidade de justiça requerida pelo excipiente, tendo em vista que a declaração de hipossuficiência econômica juntada a fls. 453 se encontra ilegível, não se mostrando visível a assinatura aposta ao documento.
A exceção de pré-executividade vinha sendo reconhecida pelos tribunais nacionais como instrumento apto a discutir matéria de defesa no contexto de processos executivos, não obstante a ausência de previsão legal. Nesse sentido, por se tratar de via construída em sede jurisprudencial e doutrinária, sua admissão era submetida a crivos severos, restringindo sua aplicação a hipóteses muito específicas, mais precisamente, quando envolvida matéria de ordem pública – como as relativas às chamadas condições de ação ou aos pressupostos processuais (CPC, art. 485, IV e VI) – ou quando, embora prevalecendo o exclusivo interesse da parte, este pudesse ser comprovado de imediato, na ausência de qualquer dilação probatória. Foi com essa configuração e esse alcance que o incidente finalmente ganhou espaço no direito positivo brasileiro, nos termos do parágrafo único do artigo 803 do Novo Código de Processo Civil.
Nessas perspectivas, enquadram-se dentre as hipóteses de cabimento as exceções fundadas em alegações de ilegitimidade passiva, desde que apreciáveis de plano.
Acolho a alegação do excipiente.
É pedra de toque do Direito Comercial e Empresarial a noção de distinção e incomunicabilidade entre os patrimônios das pessoas naturais sócias e/ou administradoras e os das respectivas pessoas jurídicas constituídas por seus haveres ou por elas geridas. Trata-se de regra geral, submetida a exceções muitos pontuais, em geral, pertinentes à proteção à boa-fé e ao combate ao abuso de direito.
A mesma diretriz é seguida pelo Direito Tributário, que mantém, nesse sentido, a clivagem entre as obrigações fiscais dos sócios e administradores e aquelas pertinentes às respectivas pessoas jurídicas. Aqui, também, as exceções ao princípio da separação de patrimônio dão-se apenas nos casos de violação à boa-fé e ao ordenamento jurídico em sentido amplo. Nessas coordenadas, o dispositivo decisivo na regulação da matéria é o artigo 135 do Código Tributário Nacional:
[...]
Da leitura do artigo, percebe-se que, no caso específico dos débitos tributários, a responsabilidade só poderá ser repassada para os administradores ou representantes nos casos de “atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos”.
Há de se ressaltar, nesse ponto, que a ideia de que a mera ausência de recolhimento do tributo qualificaria desrespeito ao ordenamento jurídico para os fins do art. 135 do CTN é tese rejeitada pela doutrina e pela jurisprudência pátrias, ao entendimento de que, se o redirecionamento é hipótese excepcional, a conduta irregular mencionada no dispositivo deverá ser outra que não a ausência de pagamento, pois, do contrário, todos os débitos tributários incidiriam automaticamente sobre os administradores da pessoa jurídica devedora, construindo um regime de solidariedade plena, contrário ao espírito do Código, que, ao optar por discriminar apenas três hipóteses (art. 135, I, II e III) em que admitida a cobrança aos administradores, deixou claro que a regra geral é a execução restrita à pessoa jurídica devedora.
Trata-se de raciocínio que já foi desenvolvido em sede doutrinária. Nesse sentido, Hugo de Brito Machado:
[...]
Na mesma direção, o entendimento pacificado no enunciado nº 430 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça:
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.
Quanto à chamada dissolução irregular da pessoa jurídica, isto é, efetivada sem a devida baixa nos órgãos de registro competentes e nas repartições fiscais, trata-se realmente, de circunstância valorada pela jurisprudência como indício de descumprimento de lei. Nesse sentido, a posição do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no Enunciado nº 435 de sua Súmula:
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
Ocorre que, no caso dos autos, o sujeito passivo principal, responsável direto pelos créditos tributários aqui exigidos, isto é, o SINDICATO DOS PORTUÁRIOS AVULSOS DE CAPATAZIA E ARRUMADORES NO COMÉRCIO ARMAZENADOR DO RIO DE JANEIRO, foi devidamente localizado no endereço fornecido na inicial e, ali, regularmente citado na pessoa de seu representante legal, conforme a certidão positiva de citação juntada a fls. 282. Registre-se, inclusive, que, na sequência, efetivou-se a penhora sobre dois bens imóveis de titularidade daquela associação sindical, consoante o auto de penhora de fls. 285.
Além disso, ao ser instada por este Juízo a esclarecer os motivos para a inclusão no polo passivo da execução dos diretores da pessoa jurídica devedora, em face da reconhecida inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei nº 8.620/93 e de sua posterior revogação (despacho de fls. 328), a União (Fazenda Nacional) manifestou-se a fls. 329-347 defendendo a plena aplicabilidade daquele dispositivo, em conjugação com o art. 124, II, do CTN, até sua formal revogação pela Lei nº 11.941/09, bem como a preservação dos efeitos por ele produzidos durante sua vigência. Na mesma petição, sustentou ainda que o mero inadimplemento do tributo seria causa suficiente à responsabilização tributária dos administradores da pessoa jurídica, tese que, como visto acima, não encontra qualquer respaldo na doutrina e na jurisprudência nacionais.
Ora, os próprios termos da manifestação da União, apresentada em resposta ao pedido de esclarecimentos deste Juízo, denotam que a pretensão do ente público de responsabilizar os diretores do sindicato devedor se fundou em texto de dispositivo legal amplamente reconhecido como inconstitucional pela jurisprudência pátria e assim declarado pelo Supremo Tribunal Federal, o que, inclusive, acabou levando à sua posterior revogação. Trata-se de motivo suficiente para proceder, de ofício, neste ato, à exclusão do polo passivo da execução das demais pessoas naturais indicadas pela exequente como corresponsáveis pelo adimplemento dos créditos exequendos, à exceção de J. F. F., cuja alegação de ilegitimidade foi deduzida nos embargos por ele opostos e será devidamente apreciada nos respectivos autos.
Em síntese, não restou levantado em desfavor do excipiente qualquer ato que se possa qualificar como contrário à lei ou excessivo de suas prerrogativas, afigurando-se indevida, por conta disso, a pretensão de responsabilizá-lo pelos débitos tributários da pessoa jurídica devedora, conclusão que pode ser estendida às demais pessoas naturais nominadas na petição inicial.
Em vista disso, o acolhimento da presente exceção de pré-executividade é medida que se impõe, cumprindo reconhecer também, de ofício, a ilegitimidade passiva das demais pessoas naturais indicadas na petição inicial, com sua igual exclusão do polo passivo do feito.
Uma última palavra há de ser dada com relação aos honorários advocatícios.
[...]
III – DISPOSITIVO
Em face do exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade de fls. 446-451, para reconhecer a ilegitimidade passiva de C. S. D. N., CPF nº 368.912.237-68, e excluí-lo do polo passivo da presente execução fiscal, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, indeferindo a gratuidade de justiça por ele requerida.
Na forma da fundamentação, RECONHEÇO, de ofício, a ilegitimidade passiva de ELIAS CLAUDIO DE SANTANA (CPF nº 069.975.897-15), J. S. (CPF nº 158.917.207-87), M. F. R. (CPF nº 211.584.877-20), A. D. O. (CPF nº 280.699.607-44), F. P. D. A. (CPF nº 351.793.687-15), J. X. D. S. F. (CPF nº 448.157.007-53), F. J. D. S. (CPF nº 463.568.277-34), J. C. M. (CPF nº 477.087.007-87), L. C. P. A. (CPF nº 610.059.327-00) e L. F. (CPF nº 645.791.667-87) e determino sua exclusão do polo passivo do feito, com fulcro no artigo 485, VI, c/c § 3º, do Código de Processo Civil.
[...]
Não ficou demonstrado sequer que a inclusão na CDA decorreu do art. 13 da Lei nº 8.620/1993, declarado inconstitucional pelo STF no RE nº 562.276 (rel. Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, public. 10.2.2011) e não foi apresentada cópia do processo administrativo (STJ, REsp nº 1.893.489, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23.9.2021) para provar que a inclusão se deu por mera decorrência desse dispositivo legal já revogado, ou de que tenha se dado à míngua do devido processo legal.
A União/FN, em sua manifestação, defendeu a legalidade das inclusões em CDA de corresponsáveis com base no referido dispositivo durante sua vigência.
Não basta, porém, a invocação genérica da presunção de que se reveste a CDA, ou a alegação de que “permanece a responsabilidade dos sócios desde que configuradas as circunstâncias do art. 135, inc. III, do Código Tributário Nacional – CTN”. A União/FN destaca que “os co-exeutados desobedeceram o comando previsto no art. 30, inc. I, ‘b’, da Lei n. 8.112/90, que impõe o recolhimento das contribuições previdenciárias até o dia 20 do mês subsequente ao da respectiva competência”.
Primeiramente, a CDA não registra a hipótese da alínea “b”, apenas que se trata de dívida do art. 30, I, da Lei nº 8.112/1990. Em segundo lugar, a conduta narrada pela agravante é o mero inadimplemento, incidindo a Súmula nº 430/STJ.
O que atrai a responsabilidade é o desconto da contribuição dos salários sem repasse ao fisco, conduta enquadrada, inclusive, no art. 168-A do CP.
Por fim, sequer está demonstrado que os referidos corresponsáveis indicados na CDA eram administradores do sindicato. Ao pedir a manutenção no polo passivo com base nessa circunstância, cabia à União fazer prova dela, pois do título executivo, por si só, não se pode extrair tal conclusão.
Lembre-se, ademais, que o Sindicato foi regularmente citado (evento 102, fls. 4/7, proc. orig.), sendo penhorado seu imóvel (...fls. 10/11).
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer em parte e nessa extensão negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001671940v4 e do código CRC ee13a3ce.
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