Apelação/Remessa Necessária Nº 5028524-87.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e remessa necessária de sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que julgou procedente o pedido, para reconhecer o direito da parte autora ao recebimento da GDASS em pontuação equivalente a 70 (setenta) pontos, dado o caráter geral que lhe foi imprimido pela Lei nº 13.324/16 enquanto vigorar o referido diploma legal ou qualquer outra norma de idêntica/semelhante redação que lhe faça as vezes.
Em razões de recurso, o apelante requer a reforma da sentença, sustentando, inicialmente, a necessidade de sobrestamento do presente feito, com fundamento no Tema 294 da TNU. Ainda, sustenta a ocorrência da prescrição do fundo do direito, ou, ao menos, a prescrição das parcelas dos 5 anos anteriores ao ajuizamento. No mérito, assevera que, em que pesem argumentos da parte autora, a norma que aponta como supedâneo ao seu direito (§ 1º do art. 11 da Lei 10.855/2004) diz respeito exclusivamente aos servidores ativos, uma vez que condiciona, conforme o § 2º desse mesmo artigo, que tal pontuação será distribuída em função dos resultados obtidos nas avaliações de desempenho individual e institucional, conforme já vem acontecendo desde 2009, configurando, de forma clara e efetiva, a natureza pro labore faciendo da gratificação ora debatida. Ainda, aduz que a decisão ora recorrida está em desacordo com entendimentos firmados pelo STF (Temas 983 e 1082), uma vez que estende a paridade em situação onde não se aplica. Outrossim, afirma que o primeiro ciclo avaliativo da GDASS já restou homologado em 2009, cessando, naquele momento, qualquer paridade remuneratória relativa à gratificação de desempenho, sendo que a modificação no percentual devido aos servidores ativos, ocorrida através da Lei nº 13.324/2016, não tem o condão de retornar ao status anterior de paridade remuneratória entre servidores ativos e inativos. Por fim, sustenta que a Lei n. 13.324/2016 apenas promoveu a alteração das pontuações máxima e mínima aplicadas para o pagamento da Gratificação, não tendo havido qualquer alteração legislativa em relação à natureza da verba remuneratória determinada pela Lei nº 10.855/2004.
Contrarrazões no Evento 39.
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e remessa necessária de sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que julgou procedente o pedido, para reconhecer o direito da parte autora ao recebimento da GDASS em pontuação equivalente a 70 (setenta) pontos, dada o caráter geral que lhe foi imprimido pela Lei nº 13.324/16 enquanto vigorar o referido diploma legal ou qualquer outra norma de idêntica/semelhante redação que lhe faça as vezes.
A sentença merece reparo.
A controvérsia gira em torno da existência ou não do direito de o autor receber a Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguro Social (doravante GDASS) na pontuação mínima de 70 pontos, prevista no art. 11, §1º, da Lei nº 10.855/2004, em decorrência de nova redação trazida pela Lei nº 13.324/2016.
Neste norte, cumpre ressaltar que a GDASS foi instituída pelo art. 11 da Lei nº 10.855/2004, e, com o advento da Lei nº 11.501/2007, o §1º do art. 11 passou a ter o seguinte teor:
“Art. 11. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS, devida aos integrantes da Carreira do Seguro Social, quando em exercício de atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo no INSS, em função do desempenho institucional e individual.
§ 1º - A GDASS será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em seus respectivos níveis e classes, ao valor estabelecido no Anexo VI desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
(...)
Art. 12. Os critérios e procedimentos da avaliação de desempenho institucional e coletivo e de atribuição da GDASS serão estabelecidos em regulamento”.
Posteriormente, a Lei nº 13.324/2016 alterou o §1º do art. 11, da Lei 10.855/2004. Confira-se:
“Art. 38. A Lei nº 10.855, de 1º de abril de 2004 , passa a vigorar com as seguintes alterações: (...)
“Art.11. .......................................................................
§ 1º A GDASS será paga observado o limite máximo de cem pontos e o mínimo de setenta pontos por servidor, correspondendo cada ponto, nos respectivos níveis e classes, ao valor estabelecido no Anexo VI.
§ 2º A pontuação referente à GDASS será assim distribuída: (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
I - até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual; e (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)
II - até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007) (...)”
A mudança do patamar mínimo para 70 (setenta) pontos devidos aos servidores em decorrência da alteração trazida pela Lei nº13.324/2016 ocorreu apenas em relação aos servidores ativos, uma vez que se limitou ao art. 11, que trata dos critérios de avaliação de desempenho “institucional e individual” dos “integrantes da Carreira do Seguro Social, quando em exercício de atividades”.
Como se observa da norma supracitada, tal alteração diz respeito somente a servidores ativos, tanto que o §2º do mesmo art. 11 condiciona a distribuição de tal pontuação em função dos resultados obtidos nas avaliações de desempenho individual e institucional, o que configura claramente a natureza pro labore da GDASS.
Já o art. 16 da Lei 10.855/2004 disciplinou a forma de incorporação da GDASS pelos inativos, nos seguintes termos:
“Art. 16. Para fins de incorporação da GDASS aos proventos de aposentadoria ou às pensões relativos a servidores da Carreira do Seguro Social, serão adotados os seguintes critérios:
I - para as aposentadorias concedidas e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a gratificação a que se refere o caput deste artigo será paga aos aposentados e pensionistas:
a) a partir de 1º de julho de 2008, em valor correspondente a 40 (quarenta) pontos; e (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
b) a partir de 1º de julho de 2009, em valor correspondente a 50 (cinquenta) pontos. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
II - para as aposentadorias concedidas e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004: (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)
a) quando o servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão enquadrar-se no disposto nos arts. 3º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á o constante das alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009)
b) aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007)”.
A Lei nº 13.324/2016 não trouxe alteração ao art. 16 da Lei nº 10.855/2004. Assim, o autor, servidor aposentado, não faz jus à percepção da GDASS no patamar de 70 pontos, e está amparada pelo art. 16, da Lei nº 10.855/2004, que, repita-se, restou inalterado.
Ademais, o Decreto nº 6.493/08, que regulamentou a Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social-GDASS, estabeleceu, no §1º do seu artigo 5º, que o primeiro ciclo de avaliação teria início trinta dias após a data de publicação das metas de desempenho, referidas no § 1º do seu artigo 10. Os critérios e procedimentos para a avaliação de desempenho individual e institucional, para fins de aferição da GDASS, foram disciplinados pela Instrução Normativa nº 38/INSS/PRES, publicada em 29/04/09.
E o primeiro ciclo de avaliação dos servidores ativos que têm direito à GDASS iniciou em 2009, com o estabelecimento dos critérios e do cronograma pela Portaria nº 397/INSS/PRES, de 22/04/09, quando foi afastado o caráter geral da gratificação.
A partir de novembro de 2009, após a divulgação do resultado final do ciclo de avaliação, a GDASS assumiu o caráter pro labore faciendo, o que ocasionou o pagamento da citada gratificação para os ativos, de acordo com o resultado da avaliação.
Desde então os inativos passaram a receber a GDASS com base nas regras estipuladas pelo art. 16 da Lei nº 10.855/2004, com redação dada pela Lei nº 11.907/2009.
De outro lado, o próprio STJ assinala que a matéria versada nos autos é de natureza exclusivamente constitucional, e cabe a sua apreciação à competência do STF (art. 102, III da Constituição Federal). Confira-se, inter plures:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. GDASS. PONTUAÇÃO MÍNIMA. EXTENSÃO AOS INATIVOS. REGRA DA PARIDADE. MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O recurso especial possui fundamentos eminentemente constitucionais - consistentes em demonstrar a extensão aos inativos da pontuação mínima da Gratificação de Desempenho de Atividade da Seguridade Social - GDASS paga aos servidores ativos, em razão da regra da paridade -, o que afasta o exame da questão pelo STJ, sob pena de invadir a competência do STF.
2. O recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a revisar acórdão com amparo em razões de natureza constitucional, tendo em vista a necessidade de interpretação de matéria de competência exclusiva da Suprema Corte. Precedentes.
3. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no REsp n. 1.909.039/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 22/4/2022)
Dito isso, em nada muda o resultado do julgamento do precedente da TNU (Tema nº 294); tal julgamento não possui força vinculante. E a jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que, ao alterar o art. 11, §1º da Lei n.º 10.855/04, a Lei nº 13.324/2016 não modificou o caráter pro labore da GDASS, e a mudança ocorrida no referido artigo deu-se apenas em relação aos servidores ativos.
Sobre o tema, vejam-se os seguintes arestos:
“ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. INSS. GDASS. APOSENTADOS. VALOR APÓS IMPLEMENTAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. OFENSA À IRREDUTIBILIDADE REMUNETATÓRIA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES.
1- Trata-se de apelação interposta por CLEA FLORINDA DA SILVA, em face do INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, tendo como objeto a sentença (Evento 43), onde a autora objetiva a condenação da ré ao pagamento de diferenças correspondentes a gratificação denominada GDASS.
2- A autora alega que, em razão da paridade entre servidores ativos e inativos, as alterações promovidas pela Lei 13.324/2016, em especial a ocorrida na redação do § 1º do artigo 11 da Lei 10.855/2004, passando o limite mínimo de recebimento da GDASS pelos ativos de valor correspondente a 30 pontos para 70 pontos, estenderia tal benefício aos aposentados e pensionistas, no caso, promovendo também para estes o recebimento da GDASS no quantitativo de 70 pontos.
3- Observe-se que a norma que aponta como fundamento do seu direito, o parágrafo 1º do art. 11 da Lei 10.855/2004, refere-se exclusivamente aos servidores ativos, uma vez que condiciona, conforme o parágrafo 2º do indigitado artigo, que aquela pontuação será distribuída em função dos resultados obtidos nas avaliações de desempenho individual e institucional, conforme já vem acontecendo desde 2009, porquanto, configurando, de forma clara e efetiva, a natureza pro labore faciendo da gratificação ora debatida. Ademais, o artigo 16 da lei em comento não foi alterado pelas inovações trazidas pela Lei 13.324/2016, ou seja, não houve nenhuma modificação na norma que regulamenta a incorporação da GDASS aos proventos de aposentadoria ou às pensões relativos a servidores da Carreira do Seguro Social.
4- Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento do RE 662.406-RG (tema 664), o termo inicial para o pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre os servidores ativos e inativos é a data da homologação dos resultados das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo de avaliações.
5- Não se reputa ilegal a distinção estabelecida pela Lei 10.855/2004 entre servidores ativos e inativos para fins de pagamento da GDASS a partir do momento em que a gratificação em questão perde o caráter genérico e adquire natureza pro labore faciendo em razão da homologação do resultado das avaliações.
6- Precedentes do Col. Supremo Tribunal Federal e da 5ª Turma Especializada desta Eg.Corte.
7- Apelação desprovida.”
(TRF/2ª Região, Sexta Turma Especializada, Processo 5034473-54.2020.4.02.5101, Relator Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, julgado em 16/08/2021)
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. GDASS. ALTERAÇÃO DA PONTUAÇÃO MÍNIMA. DIREITO. PARIDADE. INEXISTÊNCIA.
1. Não é o caso de dispensa da remessa necessária, como entendido na sentença, uma vez que o INSS não foi condenado apenas em atrasados, mas também a majorar o valor de gratificação recebida mensalmente pelo autor, o que consiste em obrigação de fazer por prazo indeterminado, e não ocorrem quaisquer das hipóteses previstas nos §§ 3º e 4º do art. 496 do CPC.
2. Nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a lesão se renova mensalmente, a prescrição somente atinge as parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação. Assim, como são pleiteadas diferenças a partir da edição da Lei nº 13.324/2016, e a ação foi ajuizada em 09/10/2020, não há prescrição de qualquer parcela.
3. O apelado, aposentado em data que não foi informada nos autos, pretende receber a Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social – GDASS na pontuação mínima de 70 pontos, tendo em vista as alterações promovidas no artigo 11 da Lei nº 10.855/2004, pelo art. 38 da Lei nº 13.324/2016, sob o fundamento de que a pontuação nesse patamar é devida a todos os servidores ativos, independentemente de avaliação, não se justificando que continuasse a receber o valor de 50 pontos.
4. O Decreto nº 6.493/2008 regulamentou a GDASS, dispondo que o primeiro ciclo de avaliação teria início trinta dias após a publicação das metas de desempenho individual, que foram estabelecidas pela Portaria nº 397 INSS/PRES publicada em 23/04/2009. A partir de 23/05/2009, portanto, a GDASS passou a ter caráter efetivamente propter laborem, sendo devida aos aposentados na forma do art. 16 da Lei nº 10.855/2004, com a redação dada pela Lei nº 11.501/2007.
5. A diferenciação do pagamento das gratificações após a regulamentação não implica violação à paridade, uma vez que este direito não é absoluto, tendo o STF, ao apreciar o ARE 1.052.570-RG, em repercussão geral, reafirmado o entendimento no sentido de que “a redução, após a homologação do resultado das avaliações, do valor da gratificação de desempenho paga aos inativos e pensionistas não configura ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos” (Tema 983).
6. Assim, uma vez que a Lei nº 13.324/2016 não teve o condão de alterar o caráter pro labore da GDASS, não é devida a alteração na pontuação recebida pelo apelado.
7. Apelação do INSS e remessa necessária providas.”
(TRF/2ª Região, Sétima Turma Especializada, Processo 5070743-77.2020.4.02.5101, Relator Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO, julgado em 04/08/2021)
“APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DA SEGURIDADE SOCIAL - GDASS. LEI 10.855/2004. PONTUAÇÃO VINCULADA À AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. DECRETO 6.493/2008. REGULAMENTAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO. PORTARIA INSS/PRES 397/2009. ESTABELECIMENTO DAS METAS DE DESEMPENHO. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS INATIVOS NOS MOLDES CONCEDIDOS AOS SERVIDORES EM ATIVIDADE APÓS A DEFINICÃO DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. A AUTORA, ORA APELADA, SERVIDORA APOSENTADA DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, PRETENDE RECEBER A GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES COM OS SERVIDORES EM ATIVIDADE, ISTO É, EM VALOR CORRESPONDENTE AO MÍNIMO DE 70 (SETENTA) PONTOS, NOS TERMOS DA REDAÇÃO DO § 1º DO ART. 11 DA LEI Nº 10.855/2004 DADA PELA LEI N.º 13.324/2016, BEM COMO OS VALORES ATRASADOS, CORRESPONDENTES À DIFERENÇA ENTRE O QUE A PARTE AUTORA DEVERIA TER RECEBIDO E O QUE EFETIVAMENTE RECEBEU.
2. DECORRIDO MENOS DO QUE CINCO ANOS ENTRE A ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.324/2016 E A PROPOSITURA DA PRESENTE DEMANDA, OCORRIDA EM 18/03/2020, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM PRESCRIÇÃO. EM SE TRATANDO DE RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO, VERIFICA-SE A INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO, MAS APENAS DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ANTERIOR À PROPOSITURA DA AÇÃO; OU SEJA, DAS PARCELAS ANTERIORES A 18/03/2015, NOS TERMOS DO ENUNCIADO Nº 85 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.
3. A LEI Nº 10.855/2004, AO INSTITUIR A CARREIRA DO SEGURO SOCIAL, CRIOU A GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS, DEVIDA EM FUNÇÃO DO DESEMPENHO INSTITUCIONAL E INDIVIDUAL DOS SERVIDORES.
4. SENDO A GDASS UMA GRATIFICAÇÃO VINCULADA AO DESEMPENHO INDIVIDUAL E INSTITUCIONAL, NÃO PODERIA SER PAGA NO MESMO PATAMAR AOS SERVIDORES INATIVOS, QUE NÃO MAIS EXERCEM ATIVIDADE A SER AVALIADA.
5. O ART. 16 DA LEI Nº 10.855/2004 ESTABELECEU CRITÉRIO DIFERENCIADO PARA A INCORPORAÇÃO DA GDASS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E ÀS PENSÕES.
6. O ART. 11, § 11 DA LEI Nº 10.855/2004 PRESCREVEU QUE ENQUANTO NÃO FOSSE EFETUADA A REGULAMENTAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO, OS SERVIDORES EM ATIVIDADE RECEBERIAM O VALOR DE PAGAMENTO MENSAL DE OITENTA PONTOS.
7. NA MEDIDA EM QUE TODOS OS SERVIDORES EM ATIVIDADE RECEBERIAM UM VALOR FIXO ATÉ A REGULAMENTAÇÃO DA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO, TERIA A GDASS, NESTE PERÍODO, UM CARÁTER GENÉRICO, DESVINCULADO DO EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PELO SERVIDOR, PROPORCIONANDO AO INATIVO O DIREITO À PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NAS MESMAS CONDIÇÕES.
8. O DECRETO Nº 6.493/2008 REGULAMENTOU A GDASS, ESTABELECENDO NO § 1º DO ART. 5º QUE O PRIMEIRO CICLO DE AVALIAÇÃO TERIA INÍCIO TRINTA DIAS APÓS A DATA DE PUBLICAÇÃO DAS METAS DE DESEMPENHO, O QUE SE DEU COM A EDIÇÃO DA PORTARIA INSS/PRES Nº 397, PUBLICADA EM 23/04/2009. A PARTIR DESTE MOMENTO, PORTANTO, TENDO SIDO AFASTADO O CARÁTER GERAL DA GRATIFICAÇÃO, DEVE O INATIVO RECEBER A MESMA DE ACORDO COM AS REGRAS ESTIPULADAS PELO ART. 16 DA LEI Nº 10.855/2004.
9. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM REVOGAÇÃO TÁCITA DO ART. 16 DA LEI Nº 10.855/04 PELO ADVENTO DA ALTERAÇÃO DO ARTIGO 11, § 1º DA LEI Nº 10.855/04 TRAZIDA PELA LEI Nº 13.324/16, PORQUANTO O ARTIGO ALTERADO FIXA A PONTUAÇÃO DE 70 (SETENTA) A 100 (CEM) PONTOS PARA OS SERVIDORES ATIVOS, ENQUANTO O ART. 16 DA LEI Nº 10.855/04 ESTIPULA, A PARTIR DE 1º DE JULHO DE 2009, O VALOR CORRESPONDENTE A 50 (CINQUENTA) PONTOS PARA OS SERVIDORES APOSENTADOS E PENSIONISTAS.
10. A ALTERAÇÃO PROMOVIDA NA LEI Nº 10.855/2004 PELA LEI Nº 13.324/2016 NÃO TEM A APTIDÃO DE ESTENDER AOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS O DIREITO DE RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS NO PATAMAR DE 70 (SETENTA) PONTOS, HAJA VISTA QUE, PARA ESTES, CONTINUA A INCIDIR A REGRA CONSTANTE DO ART. 16 DA LEI Nº 10.855/2004.
11. ASSIM, DEVE A SENTENÇA SER REFORMADA, JULGANDO-SE IMPROCEDENTES OS PLEITOS AUTORAIS, COM A INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.
12. APELAÇÃO PROVIDA.”.
(TRF/2ª Região, Quinta Turma Especializada, Processo 5016895-78.2020.4.02.5101, Relator Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, julgado em 21/07/2021)
Dessarte, há que ser provido o recurso do INSS, devendo, portanto, ser reformada a sentença. Com a reforma integral da sentença, devem ser invertidas as verbas sucumbenciais.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, para julgar improcedente o pedido autoral, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001666616v9 e do código CRC 98b85d29.
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