Apelação/Remessa Necessária Nº 0001231-45.2013.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO
RELATÓRIO
Cuida-se de embargos de declaração, atribuído a minha relatoria em razão de acórdão proferido (evento 94; ACOR24) pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Interno em Recurso Especial nº 1652810 interposto pela UNIÃO FEDERAL, figurando como agravada GUIMAR GUIDI MARMORES LTDA, para manter a decisão monocrática proferida pelo Min. HERMAN BENJAMIN que deu parcial provimento ao Recurso Especial interposto pela referida empresa para anular o acórdão do evento 40 e determinar o retorno dos autos a este Tribunal para se manifestar sobre a alegação da empresa recorrida acerca da regularidade da atividade por ter havido a averbação da cessão de direitos da Portaria de Lavra 81.949/78, desde 28.9.2000, o que autorizava a atividade, por força do art. 55, §1º e art. 56 do Código de Mineração, nos termos da ementa transcrita a seguir:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. DECLARAÇÃO PELO STF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DE JULGADO PELA ORIGEM, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1022 DO CPC. OMISSÃO CONFIGURADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão que conheceu parcialmente do Agravo, apenas em relação à afronta ao Art. 1.022 do CPC, para dar parcial provimento ao Recurso Especial, nulificando acórdão dos Embargos de Declaração e determinando a devolução dos autos para novo pronunciamento. 2. Afastado o Tema 999/STF, constata-se a violação ao art. 1.022 do CPC. Sob pena de supressão de instância — inclusive para o enfrentamento da tese de "regularidade da atividade por ter havido a averbação da cessão de direitos da Portaria de Lavra 81.949/78 desde 28/09/2000, o que autorizava a atividade, por força dos Arts. 55, §1º; e 56, do Código de Mineração" — é imprescindível nulificar o aresto controvertido e determinar que outro seja proferido pelo Tribunal a quo, com o enfrentamento dos temas relevantes para a solução do conflito e o saneamento do vício processual. 3. Agravo Interno não provido.
Conforme previsto no art. 77 do RITRF-2R, a distribuição de mandado de segurança, de habeas data e de recurso torna preventa a competência do Relator para todos os recursos posteriores, tanto na ação quanto na execução referentes ao mesmo processo. Nos termos do o § 3° do art. 77 do RITRF-2R, devem ser distribuídos ao Relator prevento os feitos que se relacionarem por conexão, continência ou acessoriedade. E, ainda, se o relator deixar o Tribunal ou transferir-se de Seção ou de Turma, a prevenção será do órgão julgador, nos termos do §1º nos termos do art. 77 do Regimento interno desta Corte, a distribuição prévia de recurso torna preventa a competência do relator para todos os recursos posteriores.
Na origem, trata-se de demanda ajuizada pela União em face de GUIMAR GUIDI MÁRMORES LTDA. EPP, cujo pedido principal consiste na condenação desta ao ressarcimento ao Erário do montante correspondente ao suposto enriquecimento ilícito que a requerida teria auferido com a indevida extração e comercialização de matéria-prima mineral.
Foi proferida sentença (evento 32/1º grau) que julgou procedente em parte o pedido autoral para condenar a empresa demandada a ressarcir o dano material suportado pela União em decorrência da realização de extração mineral sem título autorizativo, a ser apurado em sede de liquidação de sentença:
[...]
No caso dos autos, observo que resta incontroverso o fato de que a sociedade empresária ré não possuía a necessária autorização para o desempenho da atividade de extração de recursos minerais na área correspondente ao processo DNPM n.º 896.436/1998, conforme averiguado pelo Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) em sede administrativa e admitido pela requerida em sua contestação. Nesse ponto, muito embora tal parte tenha admitido essa ausência de autorização em sua peça de defesa, registro que a mesma sustentou, de outro lado, a inexistência de ilicitude diante desse fato, tendo em vista a morosidade do DNPM em providenciar o título autorizativo de lavra e a legítima expectativa criada por tal entidade de que a atividade de extração desempenhada no local era regular, pois desde 2001 vinha comunicando à referida autarquia, por meio de relatórios anuais de lavra e do recolhimento da Compensação Financeira pela Exploração Mineral – CEFEM, a efetivação dessa extração. Ocorre que tais justificativas, ao meu sentir, não têm o condão de legitimar a conduta desempenhada pela requerida, eis que, conforme mencionado no início desta fundamentação, a normatividade aplicável ao caso dispõe que a lavra de recursos minerais somente poderá ser efetuada mediante autorização ou concessão da União, sendo certo que, nos termos do artigo 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o desconhecimento de tal exigência jamais servirá de fundamento para justificar a atuação ilegal da sociedade empresária demandada. Diante disso, não há que se falar em legítima expectativa criada em favor da requerida ou em boa-fé de tal parte, ante a flagrante ilicitude de sua conduta, fato esse que, se já não era de seu conhecimento, deveria ser, especialmente se levarmos em consideração que as exigências impostas pelas aludidas normas dizem respeito ao objeto principal de sua atividade empresarial. Assim, mostra-se insustentável a tese de que os sócios da requerida “estavam convictos de que a averbação da cessão parcial de lavra (doc. 2) e a Licença de Operação (doc. 3) eram suficientes para explorar o minério” (fl. 46). O mesmo se diga quanto à tese relativa à morosidade administrativa, eis que tal irregularidade deveria ter sido combatida pela parte ré por meio das medidas judiciais necessárias ao resguardo do direito que entendia lhe assistir, mas jamais utilizada como pretexto para o desempenho de atividades que, por força de lei e de dispositivo explícito na Constituição, demandam prévia autorização do Poder Público. [...] Nessa senda, concluo que resta evidenciado, após o exame de tais alegações, que a sociedade empresária ré auferiu indevidamente vantagens pecuniárias em detrimento de bens pertencentes à União, devendo, dessa forma, ocorrer o ressarcimento do dano material suportado por tal ente, observada a prescrição reconhecida no início desta fundamentação. Quanto à extensão do dano e aos valores a serem ressarcidos, saliento que não se mostra possível adotar o entendimento delineado em sede de contestação no sentido de que o legislador constituinte determinou que à União caberia apenas o recebimento da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CEFEM. [...] Nessa linha, a fim de que a reparação seja integral, englobando o minério extraído e evitando o enriquecimento sem causa, deve ser observado o valor correspondente ao volume comercializado pela requerida, de acordo com os relatórios anuais de lavra por ela elaborados. [...] Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO autoral, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, para condenar a Ré a ressarcir o dano material suportado pela União em decorrência da realização de extração mineral sem título autorizativo por aquela parte, a ser apurado em sede de liquidação de sentença, nos termos da fundamentação supra, com a incidência de juros e de correção monetária desde a data do evento danoso (extração ilegal), nos termos das Súmulas 54 e 43 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
A referida sentença foi complementada pela decisão (evento 46/1º grau) que rejeitou os embargos de declaração, nos seguintes termos:
[...]
Os embargos de declaração não merecem acolhimento, eis que a questão referente aos limites da condenação foi solucionada de modo claro, não havendo dificuldade na compreensão da sentença embargada, que afastou a possibilidade de qualquer dedução incidente sobre o valor comercializado pela embargante. A fim de ilustrar, destaco o seguinte excerto de tal ato [...]
Nessa linha, concluo que a presente irresignação ostenta nítido caráter infringente, que não objetiva afastar uma obscuridade, mas sim reformar o julgado por via inadequada. Diante do exposto, conheço dos presentes embargos declaratórios, porém, nego-lhes provimento, mantendo-se incólume a sentença embargada.
Em face da referida sentença foi tida por interposta a remessa necessária e foram interpostos recursos de apelação pela UNIÃO e por GUIMAR GUIDI MÁRMORES LTDA – EPP.
Em suas razões de recurso (evento 58/1º grau), a União pugna pelo reconhecimento da imprescritibilidade da pretensão de reparação do dano.
A demandada, na sua apelação (evento 52), sustenta a ocorrência de prescrição, morosidade, ausência de ilicitude na exploração, inexistência de dano indenizável, ilegitimidade da União e excesso da condenação em ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Contrarrazões pelos recorridos (evento 65) em que pugnam pelo não provimento do recurso.
Em 10.12.2018, esta Corte Regional, por unanimidade, negou provimento à apelação da empresa recorrente e deu provimento à remessa necessária e à apelação do ente federal para reconhecer a imprescritibilidade da sua pretensão de ressarcimento, nos termos da ementa transcrita a seguir:
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. EXPLORAÇÃO MINERAL. PRESCRIÇÃO. INTERESSE DA UNIÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO PODER CONCEDENTE. RESSARCIMENTO. 1. Apelação contra sentença que julgou procedente em parte o pedido de ressarcimento de dano material decorrente da realização de extração mineral sem título autorizativo. 2. A tese firmada pelo STF no RE 669.069 (Tribunal Pleno, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJE 28.4.2016), embora tenha decidido pela prescritibilidade da ação de reparação de danos ao erário decorrente de ilícito civil, não abrange as ações de ressarcimento ao erário que digam respeito a atos de improbidade administrativa ou a atos cometidos no âmbito de relações jurídicas de caráter administrativo. 3. Não há que se falar em prescrição no que diz respeito à pretensão de ressarcimento oriunda de extração mineral promovida em desacordo com a lei, posto que a conduta irregular praticada amolda-se ao ilícito penal de usurpação de minério, previsto no art. 2º da Lei nº 8.176/91 e no art. 55 da Lei nº 9.605/98; e trata-se de atividade de lavra, cujo direito de exploração deve ser concedido pela Administração, que extrai seu fundamento de validade do próprio texto constitucional. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 00002135220144025002, Rel. Juiz Fed. Conv. VIGDOR TEITEL, julgado em 28.8.2018. 3. A União é a legítima proprietária dos recursos minerais presentes no território nacional, cabendo somente a ela autorizar ou conceder a terceiros o direito à pesquisa e lavra, razão pela qual a sua extração em desacordo com as prescrições legais provoca inegável lesão aos interesses da Administração Pública (TRF4, 4ª Turma, AC 5009472-87.2012.4.04.7204, Rel. Des. Fed. LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, E-DJF4R 11.7.2018; e TRF4, 4ª Turma, AC 5009558-58.2012.4.04.7204, Rel. Des. Fed. LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, E-DJF4R 21.2.2018). 4. A falta de autorização ou de licença registrada pelo Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM, gera o dever de ressarcimento do dano provocado pela extração mineral ilegalmente praticada. (TRF5, 4ª Turma, AC 0802241-48.2015.4.05.8200, Rel. Des. Fed. EDILSON PEREIRA NOBRE JUNIOR, E-DJF5R 14.6.2018) 5. A extração mineral realizada sem a devida autorização do órgão competente enseja o dever de reparação integral pelos danos causados à União, nos termos do art. 884 do Código Civil (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0001230602013405002, Rel. Juiz Fed. Conv. ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO, e-DJF2R 23.3.2017). 7. Nos casos de sentença ilíquida, a majoração do percentual de honorários advocatícios em sede recursal deve ser feita na fase de liquidação do julgado. Aplicação do art. 85, § 4, II, do CPC/2015. Precedente: STJ, 2ª Turma. EDcl no REsp 1658414/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 09/10/2017. 8. Remessa necessária e apelação da União providas. Apelação da demandada não provida.
Foram opostos embargos de declaração pela GUIMAR GUIDI MÁRMORES LTDA - EPP, em face do acórdão proferido pela 5ª Turma Especializada, sustentando, em resumo, que: (i) não apreciou as alegações relativas à inaplicabilidade do entendimento firmado pelo STF no RE 669.099; (ii) a imputação de conduta típica sem o prévio pronunciamento da autoridade competente em ação penal; (iii) a impossibilidade de caracterização da embargante no conceito de agente público para a aplicação do art. 37, § 5º da CF/88; (iv) a ausência de dano indenizável; (v) e excesso de condenação.
Em 30.4.2019, esta Turma Especializada, por unanimidade, negou provimento aos embargos de declaração opostos por GUIMAR GUIDI MÁRMORES LTDA - EPP, nos termos da ementa transcrita a seguir:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. DECLARAÇÃO PELO STF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DE JULGADO PELA ORIGEM, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1022 DO CPC. OMISSÃO CONFIGURADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão que conheceu parcialmente do Agravo, apenas em relação à afronta ao Art. 1.022 do CPC, para dar parcial provimento ao Recurso Especial, nulificando acórdão dos Embargos de Declaração e determinando a devolução dos autos para novo pronunciamento. 2. Afastado o Tema 999/STF, constata-se a violação ao art. 1.022 do CPC. Sob pena de supressão de instância — inclusive para o enfrentamento da tese de "regularidade da atividade por ter havido a averbação da cessão de direitos da Portaria de Lavra 81.949/78 desde 28/09/2000, o que autorizava a atividade, por força dos Arts. 55, §1º; e 56, do Código de Mineração" — é imprescindível nulificar o aresto controvertido e determinar que outro seja proferido pelo Tribunal a quo, com o enfrentamento dos temas relevantes para a solução do conflito e o saneamento do vício processual. 3. Agravo Interno não provido.
Em sede de recurso especial, a recorrente sustentou: (i) a prescritibilidade da pretensão, a qual não se trata de cobrança ex delicto e nem de improbidade administrativa; (ii) o excesso na cobrança, já que o parâmetro a ser utilizado seria o valor da CFEM ou o lucro líquido, não o valor histórico; (iii) a regularidade da extração, em virtude da publicação da averbação da cessão de direito e desmembramento, em 28.9.2000, nos termos dos art. 55, e art. 56 do DL 227/1967, bem como da orientação do Ministério de Minas e Energia, consolidada em parecer jurídico de 2011, no sentido de que a “publicação do ato de averbação da cessão de direitos é suficiente para legitimar a atividade de lavra”
Foi proferida decisão monocrática pelo Min. HERMAN BENJAMIN que deu parcial provimento ao Recurso Especial interposto pela referida empresa para anular o acórdão do evento 40 e determinar o retorno dos autos a este Tribunal para se manifestar sobre a alegação da empresa recorrida acerca da regularidade da atividade por ter havido a averbação da cessão de direitos da Portaria de Lavra 81.949/78, desde 28.9.2000.
Em face da mencionada decisão, a União interpôs agravo interno, o qual foi rejeitado pelo STJ, nos termos do acórdão transcrito a seguir:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. DECLARAÇÃO PELO STF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DE JULGADO PELA ORIGEM, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1022 DO CPC. OMISSÃO CONFIGURADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão que conheceu parcialmente do Agravo, apenas em relação à afronta ao Art. 1.022 do CPC, para dar parcial provimento ao Recurso Especial, nulificando acórdão dos Embargos de Declaração e determinando a devolução dos autos para novo pronunciamento. 2. Afastado o Tema 999/STF, constata-se a violação ao art. 1.022 do CPC. Sob pena de supressão de instância — inclusive para o enfrentamento da tese de "regularidade da atividade por ter havido a averbação da cessão de direitos da Portaria de Lavra 81.949/78 desde 28/09/2000, o que autorizava a atividade, por força dos Arts. 55, §1º; e 56, do Código de Mineração" — é imprescindível nulificar o aresto controvertido e determinar que outro seja proferido pelo Tribunal a quo, com o enfrentamento dos temas relevantes para a solução do conflito e o saneamento do vício processual. 3. Agravo Interno não provido.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001665878v2 e do código CRC dbac4477.
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