Apelação/Remessa Necessária Nº 5009254-65.2022.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pela União Federal/Fazenda Nacional, nos autos do mandado de segurança em referência, em face da sentença, no , nos seguintes termos:
ANTE O EXPOSTO, CONCEDO A SEGURANÇA para DECLARAR o direito da impetrante de apurar a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS excluindo o montante relativo ao ISS destacado nas notas fiscais, confirmando a liminar concedida; bem como reconhecer à impetrante o direito à compensação dos tributos pagos indevidamente, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, respeitada a prescrição quinquenal, na forma da legislação que estiver vigente ao tempo do encontro de contas, após o trânsito em julgado da sentença.
Sem honorários (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009).
Custas na forma da lei.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).
Publicada eletronicamente. Intimem-se, inclusive a autoridade impetrada para cumprimento.
Havendo eventual apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, subindo os autos à superior instância, oportunamente, independentemente de nova conclusão ou despacho (artigo 1.010, parágrafos 1º e 3º, do CPC).
Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.
A referida sentença foi integrada por decisão, proferida no , que julgou os embargos de declaração opostos pela Impetrante, nesses termos:
Logo, procede em parte o pedido de restituição, podendo a impetrante não só efetuar a compensação do que recolheu nos últimos 5 anos, após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN) e observada a legislação que estiver vigente ao tempo do encontro de contas, bem como repetir, por meio de precatório, apenas os indébitos recolhidos no período entre a impetração e a concessão da ordem.
ANTE O EXPOSTO, CONHEÇO dos embargos e DOU-LHES PARCIAL provimento para garantir à impetrante não só o direito de efetuar pedido administrativo de compensação do que recolheu indevidamente nos últimos 5 anos, observada a legislação que estiver vigente ao tempo do encontro de contas, e somente após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN); bem como, também, o direito de repetir, por meio de precatório, os indébitos ocorridos apenas no período entre a impetração e a concessão da ordem.
Publicada eletronicamente. Intimem-se.
Havendo eventual apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, subindo os autos à superior instância, oportunamente, independentemente de nova conclusão ou despacho (artigo 1.010, parágrafos 2º e 3º do NCPC).
A União Federal/Fazenda Nacional, em sua apelação, apresentada no , ratificada por meio da petição no , requer, prelimarmente, seja determinada a suspensão dos efeitos da decisão recorrida e do curso deste processo até o trânsito em julgado do RE 592.616.
Acaso o Colegiado entenda por adentrar ao exame do mérito processual, a União requer seja provido o recurso, reformando-se a r. sentença monocrática, para que seja denegada a segurança. Caso contrário, requer seja limitada a operação de compensação de créditos relativos ao PIS e à COFINS com contribuições previdenciárias, e, condicionar a realização da mesma ao trânsito em julgado desta ação (cf. rt. 170-A do CTN), com aplicação unicamente da taxa SELIC para fins de correção monetária e juros de mora, a ser efetivada exclusivamente em seara administrativa, VEDANDO-SE qualquer forma de restituição administrativa ou judicial.
Sustenta a União que não merece prosperar a tese autoral que pretende excluir os valores correspondentes ao ISS da base de cálculo das exações em comento, eis que "o conceito de faturamento previsto nas Leis n.°s 9718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003 abarca “o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”."
Defende o recorrente ainda que:
A tese sufragada pela parte autora levaria a uma tributação somente da receita líquida ou faturamento líquido da empresa, em clara e evidente oposição à determinação legal.
Deve ser frisado que as parcelas da receita bruta excluídas da base de cálculo das exações em comento são apenas aquelas previstas nos parágrafos terceiros dos artigos 1º das Leis n.°s 10.637/2002 e 10.833/2003 e parágrafo 2º, do artigo 3º, da Lei 9718/98.
É possível afirmar, então, que o conceito de faturamento previsto nas Leis n.°s 9718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003 está de acordo com redação do art. 195 da Constituição da República Federativa do Brasil.
A base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS é o faturamento, hodiernamente compreendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, vale dizer: a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas (artigo 1.º, caput e § 1.º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.8333/2003 e artigos 2º e 3º, da Lei 9718/98).
Ressalte-se que as Leis n.°s 9718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003 elegem como base de cálculo das contribuições que disciplinam a receita bruta, e não a receita líquida, ou algo que ficasse no meio do caminho entre esses dois conceitos.
Frisa que: "o PIS (assim como a COFINS) tinha – e ainda tem – a receita bruta (faturamento) como hipótese de incidência. Daí porque falsa, concessa venia, a premissa de que a COFINS e o PIS estão a incidir sobre o ISS pertencente aos Municípios. Essas cogitadas contribuições sociais não têm o ISS como base de cálculo, mas o faturamento das pessoas jurídicas. Se “dentro” desse faturamento há valores que serão destinados ao recolhimento do aludido imposto municipal e estadual não implica, em hipótese alguma, na incidência de contribuição sobre imposto. E, ainda que implicasse, não há norma constitucional que proíba essa suposta incidência, como mencionou o Ministro Ilmar Galvão em seu voto no recordado RE 212.209".
Por fim, reforça que: "no preço a ser pago pelo adquirente do produto ou do serviço está contido o valor que eventualmente deverá ser destinado a título de ISS. Esses valores ingressam o patrimônio da pessoa jurídica, mediante a cobrança do aludido preço. Ingressando no patrimônio da pessoa jurídica, integram o faturamento, sendo passíveis de tributação pelo PIS e pela COFINS".
Quanto à compensação, argui a União, caso seja superada a improcedência da tese autoral, deverá "ser limitada a compensação, vedando-se a compensação com débitos de contribuições previdenciárias, salvo se a Apelada utilizar o ESocial, e exclusivamente para débitos e créditos de períodos posteriores à utilização do referido sistema de escrituração, e condicionar a realização da mesma ao trânsito em julgado desta ação (cf. rt. 170-A do CTN)". E mais: "por se tratar de ação mandamental, a aludida compensação somente poderá utilizar créditos apurados após a data da impetração, haja vista que já está pacificada na jurisprudência pátria o entendimento de que o mandado de segurança não se substitui à ação de cobrança".
Para a hipótese de restituição, a União argumenta que não é legalmente possível eventual restituição administrativa, tendo em vista "a exigência do regime constitucional de precatórios para a efetivação dos pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas dos entes federativos (art. 100 da Constituição Federal)" e reforça que "a devolução de tributo reconhecido indevido por sentença judicial somente pode ocorrer pelo procedimento de compensação, não havendo fundamento legal para que se processe a restituição (pagamento) pela via administrativa".
A Impetrante apresentou suas Contrarrazões no .
No evento , o Ministério Público Federal manifestou-se no seguinte sentido: "o Ministério Público limita-se a requerer o regular prosseguimento do feito, bem como sua nova intimação se ulteriormente, por alteração no quadro jurídico-processual e probatório aqui delineado, a presença deste órgão vier a se fazer necessária, nos termos acima aduzidos".
É o relatório.
Peço dia para o julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço da remessa necessária e do recurso da União, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Da inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS:
O punctum saliens cinge-se à inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A questão jurídica está sob julgamento no RE nº 592.616/RS, Tema 118 da Repercussão Geral (Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS).
Pontua-se que, muito embora a repercussão geral tenha sido reconhecida, não houve ordem de suspensão de processamento, não sendo esta consequência necessária daquela, cabendo ao relator do recurso extraordinário paradigma determinar ou modular a suspensão (STF, RE 1013001 AgR/PR, Rel. Min. EDSON FACHIN, julgado em 12.04.2019, DJe 26.04.2019).
Desse modo, não havendo determinação expressa de suspensão, conclui-se que não há impeditivo à análise do mérito, motivo pelo qual este Relator submete a tese aqui discutida à apreciação desta Terceira Turma Especializada que, aliás, comunga do entendimento de que o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha.
Pois bem.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”.
Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha.
Deveras, da mesma forma que a decisão da Suprema Corte considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, por se tratar de um mero ingresso financeiro que transita pela contabilidade do contribuinte para depois ser repassado ao Estado, há de ser considerado no tocante ao ISS em relação ao Município e ao Distrito Federal.
No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello proferiu voto favorável à tese dos contribuintes, entendendo que a "parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte."1
Destacou ainda o Ministro Relator, em seu voto, que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.
Naquela oportunidade, foi proposta a seguinte tese pelo Eminente Ministro:
"O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I,‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)."
Quanto à aplicação do Tema 634, STJ (REsp 1.330.737/SP) ao caso concreto, no qual a Corte Superior concluiu que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”, pontuo que esta Turma Especializada comunga do entendimento de que esse precedente do STJ não mais prevalece, uma vez que superado pela tese firmada pelo STF no RE574.706/PR, em razão da similaridade estrutural do imposto municipal com o ICMS. Precedentes (EDcl AC 5057177-27.2021.4.02.5101/RJ, Desembargador Federal Relator Dr. MARCUS ABRAHAM, sessão virtual 22-03-2022 e EDcl AC 5037041-18.2021.4.02.5001/ES, Desembargador Federal Relator Dr. WILLIAM DOUGLAS, sessão virtual 14-06-2022).
A propósito, colaciono o julgado na Apelação Cível/Remessa Necessária n. 5004521-48.2021.4.02.5116, de relatoria do Desembargador Federal Dr. Marcus Abraham (sessão de 05-07-2022, juntado em 15-07-2022):
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO RE 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DETERMINADA PELO STF.
1. Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Macaé/RJ, que concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISSQN na base de cálculo dessas contribuições, bem como de proceder à compensação dos tributos pagos indevidamente, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, respeitada a prescrição quinquenal, na forma da legislação que estiver vigente ao tempo do encontro de contas, após o trânsito em julgado da sentença.
2. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à Impetração, desde que não alcançados pela prescrição. No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 217 do STF.
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
4. Embora a decisão do STF no RE 574.706/PR não tenha abordado especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha.
5. O julgamento do RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi iniciado em 14/08/2020, por meio de Sessão Virtual. Ainda que o referido julgamento não tenha sido finalizado, ao que tudo indica, a Corte Suprema seguirá a mesma linha de raciocínio do entendimento firmado quando do julgamento do Tema 69 - RE nº 574.706/PR -, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Mesmo na pendência de julgamento de Embargos de Declaração no referido paradigma, aplicado por analogia, esta Turma sempre aplicou de imediato o entendimento do STF, por força de Questão de Ordem apontada no julgamento dos Embargos Infringentes nº 2009.51.01.024760-0, quando a Egrégia 2ª Seção Especializada decidiu, por maioria, pela aplicação imediata da decisão vinculante. Ocorre que em 13/05/2021, foi finalizado o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE nº 574.706/PR. Logo, se antes não havia óbice à aplicação imediata do precedente, por analogia, agora, com mais firmeza, impõe-se sua aplicação.
7. Há que se considerar o entendimento proferido pelo STF no julgamento do RE 574.706 ao caso dos autos, em razão da evidente semelhança entre o tributo estadual e o tributo municipal, sendo de rigor a aplicação do entendimento em sua integralidade e não somente na parte que beneficia o contribuinte. No caso dos autos, os efeitos da modulação alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi proposta em 19/08/2021, em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento - 15/03/2017. O contribuinte somente poderá realizar a compensação de valores indevidamente vertidos a esse título a partir de 16/03/2017. Nesta parte a sentença deve ser reformada.
8. A compensação que se autoriza é futura e será realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado desta demanda, na forma da legislação vigente ao tempo do encontro de contas.
9. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.
10. Apelação e remessa necessária parcialmente providas apenas para determinar que a compensação assegurada pela sentença considere os valores indevidamente recolhidos a partir de 16/03/2017, na forma da modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE 574.706/PR em 15/05/2021.
Na mesma linha, aliás, vem sendo o entendimento adotado, em situações análogas, pelos outros Componentes desta Eg. 3ª Turma Especializada, inclusive por este relator, como por exemplo, nos recentes julgados lançados na Apelação Cível/Remessa Necessária n. 5030264-17.2021.4.02.5001, de relatoria do Desembargador Federal Dr. William Douglas (sessão de 28-06-2022, juntado em 11-07-2022) e na Apelação Cível n. 5007319-58.2020.4.02.5102, de relatoria da Desembargadora Federal Dra. Cláudia Neiva (sessão de 21-06-2022, juntado em 04-07-2022).
Destaca-se que, muito embora o julgamento do Tema 118 ainda não tenha findado, tudo indica que a Corte seguirá o mesmo raciocínio adotado no julgamento do Tema 69.
Nessa esteira, conclui-se que é cabível a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o que se faz em analogia ao RE nº 574.706/PR.
3. Da modulação dos efeitos (Tema 69):
Considerando a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação temporal acolhida no RE 574.706/PR (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR). O STF, acolhendo, em parte, os aclaratórios, decidiu “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.
Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017.
A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que, para a aplicação da orientação firmada em repercussão geral, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão, ou tampouco a apreciação de eventual pedido de modulação de seus efeitos. Basta a publicação da ata do julgamento do recurso extraordinário no Diário de Justiça (RE 504794 AgR, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 19/05/2015, acórdão eletrônico DJe-115, divulg 16-06-2015, public 17-06- 2015).
Noutro giro, não faz sentido aplicar o entendimento do Tema 69 STF tão somente na parte que beneficia o contribuinte, como bem destacado no didático julgado de relatoria do Desembargador Federal Marcus Abraham, na Apelação Cível/Remessa Necessária n. 5004521-48.2021.4.02.5116 (sessão de 05-07-2022, juntado em 15-07-2022), colacionado no voto-condutor do acórdão:
Há que se considerar o entendimento proferido pelo STF no julgamento do RE 574.706 ao caso dos autos, em razão da evidente semelhança entre o tributo estadual e o tributo municipal, sendo de rigor a aplicação do entendimento em sua integralidade e não somente na parte que beneficia o contribuinte. No caso dos autos, os efeitos da modulação alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi proposta em 19/08/2021, em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento - 15/03/2017. O contribuinte somente poderá realizar a compensação de valores indevidamente vertidos a esse título a partir de 16/03/2017.
Nessa esteira, merece ser reconhecido que os efeitos da modulação no RE 574.706/PR alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi ajuizada em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017), não padecendo a sentença, portanto, de reparo nesse ponto, eis que foi reconhecida a prescrição da pretensão em relação às parcelas eventualmente devidas no quinquênio que antecede o ajuizamento da ação (em 16/12/2022).
4. Compensação:
Quanto ao deferimento da compensação administrativa, a sentença de 1º grau estabeleceu o direito de efetuar pedido administrativo de compensação do que recolheu indevidamente nos últimos 5 anos, observada a legislação que estiver vigente ao tempo do encontro de contas, e somente após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN).
Como já sumulado pelo STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação (Súmula 213 - STJ)”.
E mais: "A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição". (REsp n. 1.122.126/RS).
Além disso, a compensação, na seara administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e observada a prescrição quinquenal, deverá ser realizada conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Logo, nesse ponto, não merece reparos a sentença.
5. Restituição:
Respeitante ao direito à restituição, o juízo a quo declarou o direito de repetir, por meio de precatório, os indébitos ocorridos apenas no período entre a impetração e a concessão da ordem.
Nesse passo também acertou o magistrado. Vejamos:
Quanto à restituição, seguia o entendimento de que, em sede de mandado de segurança seria cabível o reconhecimento também do direito à restituição administrativa e de que não seria cabível o pleito de restituição de tributo, na via judicial, mediante precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), por implicar em sua utilização como substitutivo da ação de cobrança, sob pena de afronta às súmulas 269 e 271 do STF.
Contudo, o Eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1262, em 22/08/2023, reafirmou o entendimento de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Eis a ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA . DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. INADMISSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS (CF, ART. 100). QUESTÃO CONSTITUCIONAL. POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA . REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA COM REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA . DECISÃO RECORRIDA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO .
1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República
2. Recurso extraordinário provido.
3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
(STF, RE 1420691/SP, Relator: MINISTRA PRESIDENTE ROSA WEBER, DJE publicado em 28/08/2023. Divulgado em 25/08/2023)
Pende ainda citar que a Desembargadora Federal Claudia Neiva, há muito, já vinha se posicionando nesse exato sentido, o qual, agora, também prestigio e acompanho.
Também não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
Não há qualquer vedação, contudo, ao reconhecimento do direito à repetição, mediante precatório/RPV, do indébito gerado no decorrer do mandado de segurança, diante da previsão contida no artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, no sentido de que o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial, o que, por evidente, pode ser utilizado como parâmetro para outras matérias, como na hipótese de indébito tributário.
Confira-se o precedente:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
2. Os embargos de declaração opostos pela União Federal no RE nº 574.706/PR foram acolhidos, em parte, pelo Pretório Excelso, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”, suprimindo qualquer divergência acerca do tema.
3. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o direito de a impetrante excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para sua exclusão são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
4. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
5. Deve ser aplicada a modulação ao ISS, na medida em que os fundamentos para a sua exclusão são idênticos aos utilizados no RE nº 574.706/PR, em relação ao ICMS, sem prejuízo de nova análise da questão pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 596.616, que trata especificamente do ISS.
6. A compensação dos valores indevidamente recolhidos antes da propositura da ação, na hipótese de mandado de segurança, ou a restituição/compensação na ação de procedimento comum, deve ser circunscrita de 15/03/17 à data do ajuizamento da ação, e não nos cinco anos anteriores ao ajuizamento como determinado na sentença.
7. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
8. A compensação deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18. 9. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF), devendo ser afastada a possibilidade de restituição dos valores pretéritos recolhidos indevidamente, não havendo óbice, contudo, à restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir do ajuizamento da ação.
10. Não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
11. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas.
12. Apelação da impetrante conhecida e parcialmente provida.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002030-45.2023.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/05/2023)
Filiando-me ao entendimento desta Terceira Turma Especializada, direcionado à adoção obrigatória do Tema 1.262 STF, conforme julgados colacionados abaixo, revejo o posicionamento anteriormente adotado para deixar de reconhecer o direito à restituição na via administrativa em sede de mandado de segurança.
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL. NÃO INCIDÊNCIA. QUESTÃO DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 962 DA REPERCUSSÃO GERAL. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS APLICAÇÕES FINANCEIRAS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STJ NO JULGAMENTO DO TEMA 1160 DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. MODULAÇÃO. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA.
(...)
5. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição. Neste caso, em razão da modulação aplicada pelo STF no RE 1.063.187/SC, a compensação poderá ocorrer para valores indevidamente recolhidos a partir de 30/09/2021. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
6. Com relação ao pedido de restituição via mandado de segurança, adotava o entendimento de que a restituição somente poderia ocorrer na seara administrativa, com força na legislação de regência, que admite o pedido de restituição administrativa (arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96 e art. 66, §§ 2º e 3º da Lei 8.383/91), considerando a vedação dos enunciados nº 269 e 271 do STF e o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgInt no REsp: 1603841 SC 2016/0144313-8, Data de Julgamento: 23/05/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2022).
7. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal.
8. Considerando que, em sua conclusão jurídica, o recente precedente não foi expresso quanto à possibilidade de restituição via precatórios de valores pretéritos à impretação e, consequente, quanto à superação de seus enunciados 269 e 271, interpreto-o em consonância com os referidos enunciados, concluindo que o contribuinte pode, ainda que em sede de mandado de segurança, optar pela repetição de indébito, observando-se a sistemática prevista no art. 100 da Constituição Federal, somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos. Os valores anteriores à propositura da demanda ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa.
9. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.
10. A apelação da STAM METALÚRGICA LTDA. deve ser parcialmente provida para que seja garantido o direito líquido e certo de a impetrante afastar a tributação pelo PIS e COFINS sobre os valores decorrentes da Taxa SELIC incidentes sobre o indébito tributário, em razão das decisões transitadas em julgado que lhe foram favoráveis, recebidos judicial ou administrativamente, com a recomposição de suas bases de cálculo. Em consequência, deve ser reconhecido o direito da impetrante de compensar na via administrativa, observando-se a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, os valores indevidamente recolhidos a esse título, a partir de 30/09/2021, nos termos da modulação estabelecida pelo STF no RE n. 1.063.187, tendo em vista que este mandado de segurança foi impetrado após a publicação da ata de julgamento (distribuição do mandado de segurança em 18/05/2022). Autoriza-se a restituição via RPV/precatório apenas em relação aos valores indevidamente vertidos a partir da data da impetração. O indébito deverá ser devidamente corrigido e atualizado pela Taxa Selic. A procedência do pedido não alcança depósitos judiciais ou extrajudiciais realizados com a pretensão de impugnar tributos.
11. Apelação parcialmente provida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003392-16.2022.4.02.5102, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/09/2023)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/ICMS-OP. EXCLUSÃO. PIS/COFINS. TEMA 69 STF. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO JUDICIAL. TEMA 1262 STF. ICMS-ST RELATIVO ÀS OPERAÇÕES EM QUE A IMPETRANTE FIGURA COMO SUBSTITUÍDA TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO.
(...)
6. Já para a hipótese de restituição, na via judicial, relativamente apenas ao indébito gerado no decorrer deste mandamus, o comando a ser observado é o que foi julgado pelo STF, no Tema 1.262, que assentou que "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
(...)
18. Dessa forma, a sentença merece ser reformada para: a) que o ICMS-ST não seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; e b) asegurar à Impetrante o direito à compensação, na via administrativa, dos valores recolhidos pela inclusão indevida do ICMS próprio (sem substituição tributária) da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 STF), a partir de 16-03-2017, de acordo com a modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 574.706/PR.
19. Remessa necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional conhecidas e parcialmente providas.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5074773-58.2020.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Juíza Federal Convocada SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/09/2023)
Logo, tratando-se de mandado de segurança, há de ser adotado o entendimento vinculante do julgado no Tema 1.262 STF, que assentou que "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Em face disso, a sentença de primeiro grau, nesse ponto, merece ser mantida, eis que de acordo com a tese jurídica fixada no Tema nº 1262 (RE nº 1420691) e em harmonia com o entendimento desta Terceira Turma Especializada.
6. Do critério de apuração:
Igualmente deve ser aplicado o decidido no Tema 69 quanto ao critério de apuração. O STF assentou que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. In casu, a exclusão do valor do ISS, destacado das notas fiscais de prestação de serviços, da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS.
7. Da atualização:
Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 1.063.187, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).
8. Ônus sucumbenciais
Custas integralmente recolhidas (). No caso dos autos, considerando a sucumbência da União, deverá ressarcir integralmente as custas pagas pela Impetrante.
Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).
9. Da conclusão:
Dessa forma, a r. sentença guerreada não padece de nenhum desacerto que mereça reforma por este Eg. Tribunal.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001664914v11 e do código CRC a740fdb2.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 10/11/2023, às 17:46:52