Apelação Cível Nº 5009412-66.2022.4.02.5120/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por LUBRIZOL DO BRASIL ADITIVOS LTDA em face da sentença proferida nos autos de mandado de segurança (), que denegou a segurança, julgando improcedentes os pedidos, entendendo pela desnecessidade de vinculação direta entre o sujeito passivo da contribuição e o benefício proporcionado pela destinação das receitas.
Em seu recurso (), a apelante requer a reforma integral da sentença, afirmando que a ausência de referibilidade entre o contribuinte e o setor afetado pela CIDE viola os artigos 145, §1º; 149, 150, II e 167, IV da CF/88. "Assim, ao deixar de se referir a um segmento econômico específico, sendo exigida de todos os setores produtivos da economia, o AFRMM ganha características típicas de imposto12, e não mais de contribuição de intervenção no domínio econômico".
Também defende que o art. 17 da Lei 10.893/2004 prescreveu destinação do produto da arrecadação do AFRMM ao Fundo da Marinha Mercante, porém, o art. 36 do ADCT extinguiu os fundos anteriores ao texto constitucional que não fossem ratificados pelo Congresso Nacional no prazo de 2 anos, o que aconteceu com o FMM criado pela Lei 3.381/1958. Subsidiariamente, ainda que o Fundo tivesse sido criado pela Lei 10.893/2004, o artigo 165, §9º da CF/88 exige lei complementar para criação de fundos.
Argumenta que a intervenção, "enquanto meio eventual de fomento para a correção de situações de desequilíbrio no domínio econômico que ameaçam a observância dos princípios norteadores da ordem econômica, deve ser eventual, justificada (como dito acima) e, ainda, provisória." Logo, a CIDE deve ter um prazo de duração, porém, a Lei 10.893/2004 não estabeleceu qualquer marco temporal para a normalização da situação, violando os artigos 146, III e 149 da CF/88.
Por fim, pede pela restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente.
Intimada, a União Federal apresentou suas contrarrazões no .
Ministério Público Federal manifesta-se pela ausência de interesse público, difuso, coletivo ou individual homogêneo, sendo desnecessária sua intervenção. ().
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade
Conheço do recurso de apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Do objeto da apelação:
Objetiva o apelante a reforma da sentença, para o reconhecimento da inconstitucionalidade do AFRMM, como contribuição de intervenção no domínio econômico, pelos seguintes motivos: ausência de referibilidade (CF, art. 145, §1º; arts. 149, 150, II, e 167, IV), ausência de vinculação prévia do produto da arrecadação afetado (CF, 165, §9º, e art. 174; ADCT, art. 36; Lei 10893/04, art. 17), e inexistência de provisoriedade e de Lei Complementar (CF, arts. 146, III, e 149).
3. Do mérito:
3.1. Ausência de Referibilidade:
O Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) é contribuição parafiscal, de intervenção no domínio econômico, estabelecido na Lei nº 10.893/2004, objetivando atender aos encargos da intervenção da União no apoio ao desenvolvimento da marinha mercante e da indústria de construção e reparação naval brasileiras.
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou em sua jurisprudência o entendimento no sentido de que o AFRMM tem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE), tendo como fato gerador o transporte de mercadoria, a incidir sobre a base de cálculo quantificada no valor do frete (REsp 198.561, DJ de 14/02/2000, REsp 941.246, DJe de 05/11/2010). Portanto, por ser uma espécie tributária, impõe-se a observância do regime jurídico constitucional relativo aos tributos.
Alega a apelante que é empresa comercial que tem por objeto social, a fabricação e a comercialização de aditivos de uso industrial, lubrificantes e outros produtos derivados do petróleo e celebra contratos para a contratação de fretes aquaviários para o transporte de diversos produtos, de modo que consta como consignatária no conhecimento do embarque de tais produtos, mas não faz parte do grupo de indivíduos que exercem atividades lucrativas no setor marítimo, objeto da intervenção federal.
Defende que a ausência de referibilidade entre contribuinte e ação estatal interventiva no domínio econômico, exigida pela Constituição Federal, desnatura e torna ilegítima a CIDE cobrada pela União em face da Autora.
Pois bem.
Sobre o sujeito passivo do adicional de frete da marinha mercante, o artigo 10 da Lei n.º 10.893/04 estabelece que o contribuinte do AFRMM é o consignatário constante do conhecimento de embarque. Veja-se:
Art. 10. O contribuinte do AFRMM é o consignatário constante do conhecimento de embarque.
§ 1º O proprietário da carga transportada é solidariamente responsável pelo pagamento do AFRMM, nos termos do art. 124, inciso II, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.
§ 2º Nos casos em que não houver obrigação de emissão do conhecimento de embarque, o contribuinte será o proprietário da carga transportada.
De acordo com os documentos juntado aos autos (), a Impetrante é o consignatário da carga e, nessa condição, é o sujeito passivo responsável pelo pagamento do AFRMM.
Não há qualquer entendimento do Supremo Tribunal Federal que entenda pela inconstitucionalidade desta disposição, e, ante à presunção de constitucionalidade das leis, não há razão para não aplicar a supracitada norma ao caso.
Inclusive, o STF já decidiu que é desnecessária a vinculação direta entre o sujeito passivo da CIDE e o benefício proporcionado pela destinação das receitas arrecadadas com o tributo (RE 630.898 , Tema n. 495/RG, ministro Dias Toffoli, DJe de 11 de maio de 2021).
Em que pese o entendimento firmado acima tratar de contribuição para o INCRA, também deve ser aqui aplicado, já que tratam de tributos da mesma natureza, Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico.
Como já explicou o Desembargados Federal Marcus Abraham, no julgamento da Apelação nº 5015630-21.2018.4.02.5001/ES, em 26/06/2020, "as contribuições de intervenção no domínio econômico são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa. O fato de inexistir correlação direta ou indireta entre o contribuinte e a atividade estatal específica à qual se destina a respectiva contribuição não obsta a sua cobrança.
A propósito da referibilidade, o art. 4º, II, do CTN dispõe que a natureza jurídica de um tributo é determinada pelo seu fato gerador, sendo irrelevante para especificá-la a destinação que é dada ao produto da arrecadação. Está-se, portanto, diante de um argumento que foge à esfera da obrigação tributária e mais se vincula à esfera do direito financeiro, onde se poderia tratar da destinação e aplicação dos recursos.
O fato de inexistir correlação direta ou indireta entre o contribuinte e a atividade estatal específica à qual se destina a respectiva contribuição não obsta a sua cobrança."
No mesmo sentido também entende o Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL AO FRETE DE RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA A CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. 1. O AFRMM é uma contribuição de intervenção no domínio econômico, nos termos do artigo 149, da Constituição Federal, com a finalidade de atender aos encargos da intervenção da União no apoio ao desenvolvimento da marinha mercante e da indústria de construção e reparação naval brasileiras, constituindo fonte básica do Fundo de Marinha Mercante (FMM). 2. O E. Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que a cobrança do AFRMM é compatível com a Constituição Federal e que é desnecessária a vinculação direta entre o sujeito passivo da Cide e o benefício proporcionado pela destinação das receitas arrecadadas com o tributo, ou seja, não há ofensa ao princípio da referibilidade. 3. Em relação à alegação de existência de conflito entre o GATT e a Lei nº 10.893/2004, entendo que não se vislumbra tal ocorrência, considerando que a Lei nº 10.893/2004, por ser posterior ao referido tratado, mais específica e por compartilhar da mesma hierarquia, deve prevalecer. 4. Quanto ao argumento de que a cobrança do AFRMM violaria o disposto no art. 6º do AFC da OMC, porque, a despeito da receita da arrecadação do tributo ser supostamente destinada ao desenvolvimento da Marinha Mercante Nacional, esta continua sucateada, irrelevante e inexpressiva, diante da total falta de interesse e inexistência de atuação do Estado no setor, entendo que tal discussão é incabível por meio de mandado de segurança, considerando que a recorrente questiona decisões políticas, administrativas e fiscais do Governo, sobre as quais a recorrente não possui ingerência. 5. Também não há que se falar em ofensa ao art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, na inclusão das despesas de capatazia na base de cálculo do AFRMM, pois o recolhimento do AFRMM é pressuposto para a autorização de entregas da mercadoria e contempla a base de cálculo do tributo, de modo que todas as despesas anteriores ou posteriores pertinentes ao transporte de porto a porto da mercadoria, a capatazia (THC) está compreendida no valor sobre o qual incide o tributo. 6. Apelo desprovido.
(TRF-3 - ApCiv: 50028633920204036104 SP, Relator: MARCELO MESQUITA SARAIVA, Data de Julgamento: 08/08/2023, 4ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 14/08/2023)
Sendo assim, não merece prosperar as alegações da apelante, no intuito de reconhecer a inexistência de relação jurídica que a obrigue ao pagamento da CIDE AFRMM, até porque os documentos constantes nos autos mostram que a apelante é o sujeito passivo do tributo.
3.2. Ausência de vinculação prévia do produto da arrecadação afetado:
Afirma o apelante que a destinação do produto arrecadado é dirigido ao Fundo da Marinha Mercante, que foi extinto, em razão da norma constante no art. 36 do ADCT. Subsidiariamente, caso se entenda pela criação do fundo pela Lei criadora do AFRMM, deve ser declarada a inconstitucionalidade, ante a necessidade de criação de fundo por lei complementar.
Pois bem.
Há muito, o STF já definiu que a alegação de extinção do Fundo da Marinha Mercante, na forma do art. 36 do ADCT é irrelevante do aspecto tributário:
O AFRMM [Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante] não é incompatível com a norma do art. 155, § 2º, IX, da Constituição. Irrelevância, sob o aspecto tributário, da alegação no sentido de que o Fundo da Marinha Mercante teria sido extinto, na forma do disposto no art. 36, ADCT.
[RE 165.939, rel. min. Carlos Velloso, j. 24-5-1995, P, DJ de 30-6-1995.]
Mesmo que estivesse extinto, não haveria descaracterização do AFRMM, já que poderia ser administrado pela União Federal ou entidade delegada, como já manifestou o TRF da 4ª Região:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE - AFRMM. EXTINÇÃO DO FUNDO DA MARINHA MERCANTE. 1. A EVENTUAL EXTINÇÃO DO FUNDO DA MARINHA MERCANTE NÃO DESCARACTERIZA O AFRMM, BEM ASSIM NÃO ALTERA A FINALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO, QUE, OBSERVADA SUA FINALIDADE, PODERA SER ADMINISTRADO PELA UNIÃO FEDERAL OU ENTIDADE DELEGADA.
(TRF-4 - EDREO: 24929 PR 94.04.24929-7, Relator: TÂNIA TEREZINHA CARDOSO ESCOBAR, Data de Julgamento: 04/05/1995, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 14/06/1995 PÁGINA: 37621)
Contudo, não é o que ocorreu, na realidade. O Fundo permanece existindo, como se infere da Lei 10.893/04, que cria o Conselho Diretor, estabelece a administração e demais regras do FMM.
Ainda, o argumento de que a criação de fundos deve se dar por lei complementar também não prospera. A exigência contida na norma constitucional (art. 165, §9º da CF/88) não é de que a instituição do fundo seja feita por Lei Complementar, mas de que as diretrizes a serem observadas na instituição futura de novos fundos deverão ser previstas por Lei Complementar.
O inciso II do supracitado artigo, em seu §9º reserva para lei complementar apenas o estabelecimento das condições para a instituição e funcionamento de fundos, a serem observadas na elaboração de lei ordinária que instituir o fundo e estabelecer o seu funcionamento.
Dessa forma, a destinação do AFRMM encontra-se em plena atividade, não existindo qualquer ofensa à Constituição neste âmbito.
3.3. Da necessidade de provisoriedade na instituição de contribuições de intervenção no domínio econômico:
Afirma a apelante que a AFRMM foi instituída sem previsão de prazo de duração, e que o prazo deve coincidir com o necessário para normalização da situação de desequilíbrio que justificou a intervenção no domínio econômico.
Não há razões para acolher essa pretensão.
O desenvolvimento de um setor econômico não ocorre em um curto espaço de tempo, demanda décadas para que seja desenvolvido, e até mesmo perpetuando por tempo geracional. E mais, a Constituição Federal, ao tratar das contribuições no domínio econômico não determinou a estipulação de prazo para sua cobrança. Vejamos:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
Além disso, a Impetrante não demonstrou qualquer fato que comprove a ausência de necessidade do tributo, por ter o setor econômico se desenvolvido demasiadamente para não precisar da cobrança do AFRMM.
Por fim, importante ressaltar que a constitucionalidade da referida contribuição já foi definida pelo Supremo Tribunal Federal, desde 1996, inclusive o entendimento é consolidade da desnecessidade de lei complementar:
EMENTA: Adicional ao Frete para a renovação da marinha mercante - AFRMM. O Plenário desta Corte, ao julgar os RREE 165.939 e 177.137, concluiu pela compatibilidade do adicional ao frete para a renovação da marinha mercante - AFRMM, disciplinado pelo Decreto-Lei 2.404/87, com as disposições da atual Constituição. Recurso extraordinário não conhecido.
(RE 197484, Relator(a): MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 27/02/1996, DJ 03-05-1996 PP-13924 EMENT VOL-01826-08 PP-01454)
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE - AFRMM. CONSTITUCIONALIDADE. O Plenário desta Corte reiterou o entendimento de que o Adicional do Frete para Renovação da Marinha Mercante, contribuição parafiscal, e da competência federal, sendo desnecessária a edição de lei complementar para sua exigibilidade. Precedentes. Agravo regimental improvido. (RE 173065 AgR, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 30/05/1995, DJ 15-09-1995 PP-29549 EMENT VOL-01800-12 PP-02384)
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE - AFRMM : CONTRIBUIÇÃO PARAFISCAL OU ESPECIAL DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. C.F. ART. 149, ART. 155, § 2º, IX. ADCT, ART. 36. I. - Adicional ao frete para renovação da marinha mercante - AFRMM - é uma contribuição parafiscal ou especial, contribuição de intervenção no domínio econômico, terceiro gênero tributário, distinta do imposto e da taxa. (C.F., art. 149). II. - O AFRMM não é incompatível com a norma do art. 155, § 2º, IX, da Constituição. Irrelevância, sob o aspecto tributário, da alegação no sentido de que o Fundo da Marinha Mercante teria sido extinto, na forma do disposto no art. 36, ADCT. III. - Recurso extraordinário não conhecido. (RE 177137, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/05/1995, DJ 18-04-1997 PP-13788 EMENT VOL-01865-05 PP-00925)"
4. Conclusão:
Dessa forma, a sentença merece ser mantida em sua integralidade, haja vista estar condizente com o entendimento dos Tribunis.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001637679v10 e do código CRC 2c695244.
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