Apelação Cível Nº 0059569-07.1993.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas em face à sentença do evento 930, OUT376, págs. 115/128 – 1º grau, que nos autos da ação ordinária ajuizada pelo INSS em 24/06/1993, por dependência à ação cautelar nº 0058513-36.1993.4.02.5101, distribuída em 13/05/1993, em face de I. M. D. S., Espólio de J. C. C. L. C., Espólio de Sérgio Jardim de Bulhões Sayão, A. A. B., R. M. D. S. G., W. J. D. C., Espolio de Tainá de Souza Coelho, A. N., S. P. C. e J. A. R. postulando sejam condenados a restituir o que lhes foi indevidamente pago, ressarcindo a autarquia pelos danos que sofreu, bem como a pagar-lhe indenização por dano moral, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar I. M. D. S., ESPOLIO DE J. C. C. L. C., ESPÓLIO DE SERGIO JARDIM DE BULHÕES SAYÃO, R. M. D. S. G., W. J. D. C. e ESPÓLIO DE TAINÁ DE SOUZA COELHO, a restituir ao INSS os valores que receberam indevidamente em razão da Ação Acidentária 327/84, equivalente à diferença entre o valor pago no acordo administrativo decorrente da ação firmada e o valor que efetivamente seria devido ao segurado na forma da lei e da sentença acidentária, corrigido monetariamente desde a data do pagamento bancário, com correção monetária e juros na forma do código civil atualmente em vigor além de custas e honorários de sucumbência fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Em suas razões recursais (evento 931, OUT377, págs. 10/20 – 1º grau), ESPÓLIO DE TAINÁ DE SOUZA COELHO, sustenta, preliminarmente, a extinção da punibilidade diante do falecimento do apelante, ocorrido antes do trânsito em julgado da sentença condenatória proferida nos autos da ação penal n. 04/91, que tramitou na Justiça Estadual do Estado do Rio de Janeiro. Assevera que os bens que compõem o patrimônio do Espólio de Tainá foram adquiridos antes do fato criminoso noticiado na petição inicial, não podendo o referido espolio ser compelido a ressarcir o autor, não havendo que se falar, de outro lado, em dano moral. Pleiteia, seja-lhe deferido o benefício da gratuidade de justiça.
Junta comprovante de recolhimento de custas (evento 931, OUT377, pág. 25 – 1º grau).
Contrarrazões do INSS ao recurso de apelação do Espolio de Tainá de Souza Coelho (evento 932, OUT378, págs. 03/13 – 1º grau).
Em suas razões recursais (evento 932, OUT378, págs. 14/28 – 1º grau), o INSS sustenta a necessidade de reforma da sentença uma vez que sem a atuação conivente do Superintendente Estadual do INSS, A. N., do Secretário Regional de Contabilidade e Finanças do INSS, S. P. C., bem como do Presidente do INSS, J. A. R., e da conduta do doleiro A. A. B. não teria sido possível a concretização do crime que gerou o dano. Além disso, entende pelo cabimento da indenização por dano moral.
A decisão do evento 932, OUT378, págs. 36/40 não conheceu dos embargos de declaração opostos por J. A. R. (evento 931, OUT377, pg. 1 – 1º grau) e pelo Espólio de J. C. C. L. C. (evento 931, OUT377, págs. 3/8 – 1º grau).
Em suas razões recursais (evento 932, OUT378, págs. 42/45 – 1º grau), ARNALDO ROSSI sustenta a necessidade de que sejam fixados honorários em valor condizente com o trabalho realizado pelos seus patronos.
Contrarrazões do INSS à apelação de Arnaldo Rossi. (evento 932, OUT378, págs. 51/53 – 1º grau),
Contrarrazões de A. A. B., (evento 932, OUT378, págs. 59/71 – 1º grau) e de Espolio de J. C. C. L. C. (evento 932, OUT378, págs. 73/74 – 1º grau) ao recurso de apelação do INSS.
Recurso Adesivo do ESPOLIO DE J. C. C. L. C. (evento 932, OUT378, págs. 71/81 – 1º grau), sustentando que não celebrou o acordo que deu origem à fraude, e que não tinha meios para influir favoravelmente a sua celebração, muito menos autorizou o pagamento da quantia acordada, tampouco foi o responsável pelo seu depósito, e que apenas cumpriu sua obrigação em pedir baixa do processo após a celebração do acordo.
Contrarrazões de J. A. R. ao recurso de apelação do INSS (evento 932, OUT378, págs. 87/91 – 1º grau).
Contrarrazões do INSS ao recurso adesivo do Espólio de J. C. C. L. C. (evento 932, OUT379, págs. 23/33 – 1º grau).
Parecer do MPF, no evento 933, OUT379, págs. 41/47, 2º grau, opinando pelo provimento parcial da remessa necessária e apelação do INSS, condenando-se os réus ao pagamento de indenização por dano moral, e pelo improvimento dos recursos de apelação do Espólio de Tainá de Souza Coelho e de J. A. R..
A decisão do evento 940, OUT386 – 2º grau, verificando que a presente ação ordinária foi ajuizada pelo INSS, por dependência à ação cautelar nº 0058513-36.1993.4.02.5101, a qual se encontra devidamente apensada, determinou o retorno dos presentes autos à vara de origem, a fim de aguardar o julgamento da referida ação cautelar, a qual ainda não fora sentenciada.
Decisão no evento 952, DESPADEC402 – 1º grau, determinando a remessa dos autos à esta Corte, considerando a prolação de sentença e interposição de apelação nos autos da ação cautelar de nº 0058513- 36.1993.4.02.5101, para julgamento também das apelações e remessa necessária do presente feito, conforme decisão do evento 940, OUT386 - 2º grau.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, conheço da remessa necessária e dos recursos de apelação diante da presença de seus pressupostos de admissibilidade.
Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas em face à sentença do evento 930, OUT376, págs. 115/128 – 1º grau, que nos autos da ação ordinária ajuizada pelo INSS em 24/06/1993, por dependência à ação cautelar nº 0058513-36.1993.4.02.5101, distribuída em 13/05/1993, em face de I. M. D. S., Espolio de J. C. C. L. C., Espólio de SERGIO JARDIM DE BULHÕES SAYÃO, A. A. B., R. M. D. S. G., W. J. D. C., Espolio de TAINÁ DE SOUZA COELHO, A. N., S. P. C. e J. A. R. postulando sejam condenados a restituir o que lhes foi indevidamente pago, ressarcindo a autarquia pelos danos que sofreu, bem como a pagar-lhe indenização por dano moral, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar I. M. D. S., Espolio de J. C. C. L. C., Espólio de SERGIO JARDIM DE BULHÕES SAYÃO, R. M. D. S. G., W. J. D. C. e Espólio de TAINÁ DE SOUZA COELHO, a restituir ao INSS os valores que receberam indevidamente em razão da Ação Acidentária 327/84, equivalente à diferença entre o valor pago no acordo administrativo decorrente da ação firmada e o valor que efetivamente seria devido ao segurado na forma da lei e da sentença acidentária, corrigido monetariamente, desde a data do pagamento bancário, com correção monetária e juros na forma do código civil atualmente em vigor além de custas e honorários de sucumbência fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Inicialmente o espólio de Tainá de Souza Coelho pleiteia, seja-lhe deferido o benefício da gratuidade de justiça.
Tal pedido, contudo, se mostra incoerente uma vez que as custas de preparo foram devidamente recolhidas, de modo que tem-se por prejudicada sua análise.
Sustenta, ainda, a extinção da punibilidade diante do falecimento do apelante, ocorrido antes do trânsito em julgado da sentença condenatória proferida nos autos da ação penal n. 04/91, que tramitou na Justiça Estadual do Estado do Rio de Janeiro.
Nesse sentido, importa esclarecer que a presente ação de ressarcimento ao erário onde o INSS objetiva reaver os valores desviados pelos réus por ocasião do pagamento da ação acidentaria n. 327/84, não foi objeto de apuração da ação penal 04/91.
Ainda que assim não fosse, eventual extinção da punibilidade na esfera penal em virtude do falecimento do réu Tainá não impede que o seu espólio responda com seu patrimônio, nos termos da legislação civil, de modo que não afasta possível constrição sobre o patrimônio deixado pelo falecido aos herdeiros, até o limite da herança, em função das ações cíveis de ressarcimento, por se tratarem de consequências extrapenais, conforme se constata do art. 67, II, do CPP.
Reforçando este entendimento, oportuna a transcrição do parecer do MPF nos autos da medida cautelar nº 0058513-36.1993.4.02.5101 (evento 11 – 2º grau daqueles autos):
“Primeiro, não merece guarida a alegação de que, na esfera penal, foi extinta a punibilidade em relação a TAINA DE SOUZA COELHO, em relação ao seu falecimento, pois apenas a absolvição do mesmo, naquela seara criminal, em sentença transita em julgado, teria o condão de condicionar o julgamento do juízo cível quanto aos mesmos fatos, hipótese de que aqui não se está a tratar.
A mera extinção da punibilidade, em razão do falecimento daquele a quem se imputa o cometimento de crime, não extingue a pretensão ao ressarcimento ao erário pelo mesmo fato, a qual deve ser, como já está, sendo enfrentada no juízo cível.
Portanto, o argumento do Apelante, que confunde os efeitos da condenação nos âmbitos penal e cível, não podem subsistir, sendo certo que a decisão de extinção da punibilidade, em razão do falecimento, não exime o respectivo espólio/sucessores de responder pelo ilícito cível perpetrado por TAINA DE SOUZA COELHO, devendo, nos limites das forças da herança, responder pelo ressarcimento ao erário.”
Nesse sentido, transcrevo julgado proferido no âmbito desta 5ª Turma Especializada:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALECIMENTO DE DEMANDADO EM AÇÃODE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DOS SUCESSORES ATÉ O LIMITE DO VALOR DA HERANÇA. SUCESSÃO PROCESSUAL INDEPENDENTE DA ABERTURA DE INVENTÁRIO. TRANSMISSÃO DA HERANÇA A PARTIR DO EVENTO MORTE. PROVIMENTO DO RECURSO.
1 - Há previsão específica na Lei de Improbidade Administrativa acerca da responsabilidade patrimonial dos sucessores do demandado até o limitedo valor da herança, dispondo o artigo 8º do referido diploma legal que "o sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança".
2 - Verifica-se, pois, que o autor pode formular pedido de substituição do polo passivo da ação de improbidade administrativa pelo espólio ou pelos herdeiros em caso de demandado que, no curso da demanda, vem a falecer, limitada a sucessão processual apenas aos aspectos patrimoniais da pretensão, consistentes no ressarcimento pelos prejuízos causados ao erário, na devolução dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do falecido e no pagamento de multa civil.
3 - Os sucessores respondem pelos débitos do sucedido tendo ou não sido aberto o inventário, pois a transmissão da herança ocorre automaticamente com o evento morte, independente de qualquer outra condição, conforme disposto no artigo 1784, do Código Civil.
4 - O ingresso dos herdeiros no polo passivo da demanda garante o exercício do contraditório e da ampla defesa em sucessão ao falecido demandado, pois caso eles venham a demonstrar que não houve o cometimento de qualquer ato de improbidade, não sofrerão as consequências de uma redução no patrimônio transmitido a título de herança para fins de ressarcimento ao erário.
5 - Agravo de instrumento provido.
(TRF/2, AG nº 00007453-97.2013.4.02.0000, 5ª Turma Especializada, Relatora JFC MARIA DO CARMO FREITAS RIBEIRO, julgado em 16/07/2013)
Conforme relatado na sentença, o INSS afirmava em sua petição inicial, que a ação versa sobre golpes perpetrados conta os cofres previdenciários, objeto das ações penais nºs. 04 e 05/91, descobertos no bojo da ação acidentária n. 327/84 que tramitou na 5ª Vara Cível de Duque de Caixas, patrocinada por I. M. D. S..
Alegava que nessa ação acidentária a autarquia foi condenada a pagar auxílio acidente a ANTONIO LOPES FERREIRA, através de acordo administrativo consumado de forma fraudulenta, depositando-se quantias elevadíssimas em conta particular do patrono do autor.
Foi informado que por meio da Autorização de Pagamento (AP) n. 027/91, emitida pelo Diretor Administrativo da Procuradoria Geral do INSS, W. J. D. C., foi depositado na conta corrente particular do advogado I. M. D. S., em decorrência da transação firmada, o total de CR$ 1.147.533.358,76 (um bilhão, cento e quarenta e sete milhões, quinhentos e trinta e três mil, trezentos e cinquenta e oito cruzeiros e setenta e seis centavos), sendo que o despacho que deu origem ao pagamento foi firmado pelo Procurador-Chefe da Procuradoria Judicial Substituto, R. M. D. S. G..
Segundo o INSS, embora a legislação em vigor à época não desse poderes ao Procurador-Geral do INSS ou seu substituto para realizar acordos ou transações que ultrapassassem 100 (cem) BTNs, conforme artigo 5º da Lei n. 6.825/80, o patrono daquela ação, o réu I. M. D. S., transacionou com o Procurador-Geral Substituto SÉRGIO JARDIM DE BULHÕES SAYÃO, o que foi acompanhado pelo Procurador-Geral do INSS, TAINÁ DE SOUZA COELHO, com aprovação tácita.
Disse, ainda, que a segunda irregularidade a viciar o acordo consistia no depósito efetuado em conta corrente particular do advogado, pois a Ordem de Serviço Conjunta IAPAS/INAMPS/INPS, n. 078/86 estabelecia que o depósito deveria se dar por guia, no Banco do Brasil, CEF ou estabelecimento bancário oficial indicado pelo Juízo.
Acresceu que transgredindo a Ordem de Serviço Conjunta n. 078/86, em seu item 5, d, o pagamento ocorreu antes que o Juízo tomasse ciência do acordo.
Esclareceu que a publicação dos atos e expedição da autorização de pagamento são de responsabilidade do Diretor Administrativo da Procuradoria-Geral, W. J. D. C., e que o então Procurador-Chefe da Procuradoria local de Duque de Caxias, JOÃO CARLOS CASTANHEDE LOPES CARDOSO, em conjunto com o advogado, requereu ao Juízo da 5ª Vara Cível de Duque de Caxias, a extinção do feito declarando que o autor recebera o que lhe era devido, e que a liberação da verba e assinatura do cheque foi feita pelo Superintendente Estadual, A. N. e pelo Secretário Regional de Contabilidade e Finanças, S. P. C., apesar de todas as irregularidades constatáveis, principalmente do depósito em conta corrente particular, não se podendo alegar desconhecimento das normas.
Referiu que a responsabilidade do Presidente do INSS, J. A. R., se extrai do artigo 3º da Portaria n. 4.450/89 do Ministério da Previdência e Assistência Social que atribuiu à Presidência a competência par autorizar acordos, transações e conciliações judiciais, não podendo o presidente alegar desconhecimento vez que o acordo irregular foi publicado em Boletim de Serviço.
Aduziu, ainda, que SÉRGIO JARDIM DE BULHÕES SAYÃO foi condenado na Ação Penal n. 04/91 por crimes semelhantes a este, já tendo ele sido demitido da autarquia, assim como JOÃO CARLOS CASTANHEDE LOPES CARDOSO e R. M. D. S. G..
Dito isso, os autos vieram instruídos com cópia da ação acidentária estadual n. 327/84, que tramitou na 5ª Vara Cível de Duque de Caxias (evento 907, OUT353, págs. 4/34, e 40 – 1º grau); a autorização de pagamento n. 027/91, ao advogado I. M. D. S., emitida pelo Diretor Administrativo da Procuradoria Geral do INSS, W. J. D. C., do valor de CR$ 1.147.533.358,76 (um bilhão, cento e quarenta e sete milhões, quinhentos e trinta e três mil, trezentos e cinquenta e oito cruzeiros e setenta e seis centavos) (evento 907, OUT353, pág. 37 – 1º grau); publicação dos despachos que autorizaram referido pagamento, por força de acordo extrajudicial (evento 907, OUT353, págs. 38/39 – 1º grau); peças da ação penal n. 92.090201-4, onde A. A. B. figura como réu (evento 907, OUT353, págs. 41/42 a evento 908, OUT354, pág. 1 – 1º grau); publicação do acórdão prolatado na ação penal n. 04/91 (evento 910, OUT356, págs. 1/3 – 1º grau), onde os réus SERGIO JARDIM DE BULHÕES SAYÃO A e A. A. B. foram condenados.
No evento 929, OUT375 – págs. 83/84 – 1º grau, foi determinado o traslado de peças da medida cautelar nº 0058513-36.1993.4.02.5101(em apenso aos presentes autos), a fim de verificar se os réus da presente ação foram condenados em ação penal, tendo por objeto o ilícito que constitui a causa de pedir desta ação (pagamento de indenização milionária, sem observância de formalidades legais, a ANTONIO LOPES FERREIRA, na ação acidentária estadual n. 327/84), bem como determinou que o INSS identificasse a conduta ilícita atribuída a cada um dos réus e informasse quais deles tiveram seus bens sequestrados na ação penal e se o sequestro foi suficiente par ressarcimento.
Sob esta perspectiva o INSS, em suas alegações finais (evento 929, OUT375, págs. 88/100 – 1º grau) fez os seguintes esclarecimentos, necessários para o deslinde da presente controvérsia:
“Em primeiro lugar, cumpre mencionar que o ressarcimento deste pagamento indevido não foi objeto de NENHUMA ação penal ou civil, não havendo que se falar, portanto, em bis in idem.
Ora, como o presente ilícito não foi incluído em NENHUMA ação penal, irrelevante discutir, neste momento processual, se os bens sequestrados em outros feitos seriam suficientes para o ressarcimento do valor desviado na Ação 327/84, como requerido fls. 824, item “b” dos autos.
Os documentos carreados aos autos, que mencionam outras ações – estaduais e federais – com os réus servem apenas como prova prévia da existência da quadrilha e da conduta em casos análogos, mas este ressarcimento em específico, referente ao pagamento da Ação Acidentária 327/84, este ilícito em si, jamais foi buscado em nenhum outro processo.
...
No caso concreto, ao contrário do ocorrido em outros casos da mesma quadrilha, o pagamento indevido não se deu na via judicial, mas pela via administrativa, através de Autorização (administrativa) de Pagamento (AP), razão pela qual não há, fls. 14/87, uma sentença que determine o pagamento.
Como será pormenorizado mais adiante, a legislação vigente à época dos fatos, notadamente a Lei n. 6.825/80, permitia que a Administração celebrasse acordos extrajudiciais, desde que preenchidos requisitos legais para o pagamento de benefícios. O escopo da lei era estimular os acordos, bem como dirimir a judicialização dos litígios da autarquia.
Aproveitando-se desta figura administrativa, os réus forjaram um pagamento indevido.
O ilícito se deu da seguinte forma: o advogado privado, usando o número do processo já encerrado, requereu o “acordo extrajudicial” perante à procuradoria.
De comum acordo, os procuradores com poder de autorização e decisão sobre o pagamento, bem como os servidores do setor financeiro, realizaram autorização de pagamento da ordem de CR$ 1.147.533.358,76 para a data de 12/3/1991, usando como pretexto o número do processo 327/84; após, ratearam o valor através do “doleiro” ligado a quadrilha.
Este é, em resumo, o modus operandi da quadrilha: o advogado privado requer o pagamento indevido usando o número de um processo já extinto, os servidores financeiros autorizam na via administrativa, tendo o pagamento rateado pelo doleiro.
Para que o delito se consumasse, foi necessária a desobediência de todo o normativo administrativo referente a pagamento de débitos judiciais. Foi essencial a atuação do advogado privado e servidores federais em conluio, fazendo-se necessário o descumprimento de normas referentes à Autorização de Pagamento na via administrativa.
Cumprida a determinação do evento 929, OUT375 – págs. 83/84 – 1º grau, foi efetuado o traslado das peças da medida cautelar nº 0058513-36.1993.4.02.5101, onde o INSS informa a situação processual da ação penal estadual n. 04/91 (processo n. 1991.068.00004), bem como das ações penais, que tramitaram na Justiça Federal, de ns. 94.0039061-0 e 91.0100686-0, que, segundo seu entendimento, são aptas a demonstrar a existência de uma quadrilha envolvendo os réus da presente ação, mas, sobretudo acerca da ação penal 1997.51.01.060479-8, já transitada em julgado no STJ, “de modo que se tornou definitiva a condenação dos réus naquele processo, que discutiu os mesmos fatos apurados neste feito estando os condenados obrigados ao ressarcimento dos prejuízos causados ao INSS .” (grifo nosso).
É verdade que um mesmo fato pode repercutir nas instâncias administrativa, cível e penal e que, em cada uma delas, o julgamento possa ser distinto, em virtude da independência das esferas administrativa, penal e cível, consagrada em patamar constitucional, no art. 37 § 4º, de modo que as responsabilidades não se confundem, somente repercutindo a sentença penal na seara cível e administrativa em caso de absolvição por negativa de autoria ou inexistência do fato, nos termos do art. 935 do Código Civil, que assim dispõe:
“Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”
Por outro lado, a condenação penal produz efeitos diretos em relação à esfera cível, fazendo coisa julgada relativamente à culpa do agente, sujeitando-o à reparação do dano e às punições administrativas, conforme disposto nos artigos 92, I, do Código Penal e artigos 63 e 64 ambos do Código de Processo Penal.
Confira-se:
“Art. 92 - São também efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)”
“Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
(...)
Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil. (Vide Lei nº 5.970, de 1973)”
Vê-se, portanto, que quando as questões da existência do fato (materialidade) e de quem seja o seu autor (autoria) estiverem decididas no processo penal, essas matérias se projetam no processo civil, sendo desnecessária produção probatória que renove a investigação sobre os mesmos fatos e mesmas pessoas. Apenas as consequências advindas de tais fatos é que serão diversas.
Além disso, salienta-se que o juiz tem poderes probatórios para formar a sua livre convicção racional no processo.
Confira-se, a esse respeito, o seguinte julgado do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DANOS AOS COFRES PÚBLICOS. COMPROVAÇÃO. RESSARCIMENTO. IMPOSIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. CONVICÇÃO FORMADA NA ESFERA CÍVEL. ART. 935 DO CCB NÃO VIOLADO. INEXISTÊNCIA DE FATO NOVO. ART. 398 DO CPC NÃO AFRONTADO. CONDENAÇÃO CRIMINAL QUE REPERCUTE EFEITOS CIVIS PARA RESSARCIMENTO DE DANOS AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. PARTICIPAÇÃO DE DESCENDENTES EM NEGÓCIO JURÍDICO ENVOLVENDO BENS ADQUIRIDOS COM PRODUTO DE INFRAÇÃOCRIMINAL E POLÍTICO-ADMINISTRATIVA. SENTENÇA EM AÇÃO DE ALIMENTOS. VERDADEIRA DOAÇÃO DE BENS ILÍCITAMENTE DESVIADOS DOS COFRES PÚBLICOS PELO GENITOR. DESCONSTITUIÇÃO PELAS VIAS ORDINÁRIAS. ARTS. 467, 472 E 486 NÃO VIOLADOS. SENTENÇA QUE NÃO ALTERA A NATUREZA DA OPERAÇÃO FRAUDULENTA. UTILIZAÇÃO DE AÇÃO DE ALIMENTOS PARA OCULTAR O DESVIO DE VERBAS DA UNIÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS HERDEIROS VERIFICADA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. LIMITAÇÃO PATRIMONIAL DA RESPONSABILIDADE DOS FILHOS PELO BENS RECEBIDOS DO PAI EM AÇÃO DE ALIMENTOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS AFASTADOS A TODOS OS RECORRENTES. 1. As jurisdições civil e penal são independentes mas, de forma alguma, incomunicáveis, tanto que o próprio artigo apontado como malferido (art. 935 do CCB) consigna expressamente: "A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal". 2. Portanto, não procedem os argumentos expendidos pelo recorrente, de que somente se poderia utilizar da sentença criminal, como embasamento para se concluir a autoria e a materialidade do delito, se houvesse ocorrido o trânsito em julgado de tal sentença. Isso porque o tribunal a quo afirma que houve o juízo definitivo na justiça criminal no tocante à materialidade e autoria delitiva e que sobre esse aspecto não houve recurso da parte. 3. Ademais, no caso dos autos, há que se considerar que o Tribunal Regional não se utilizou apenas do juízo de valor probante da instância penal, mas, sim, criou sua própria convicção sobre as provas produzidas na instância civil, muito embora versem sobre os mesmos fatos. Portanto, não há nenhuma irregularidade que obste a aplicação do art. 935 do CCB, que foi fielmente observado. 4. Se o recorrente já teve a oportunidade de se manifestar durante toda a evolução do processo criminal sobre os temas trazidos para o caso corrente, como de fato ocorreu, a inserção de sentença penal na esfera civil não se configura fato novo capaz de causar a necessidade de abertura para se manifestar nos autos. Ademais, o juiz tem poderes instrutórios para formar a sua livre convicção racional no processo, aproveitando-se da prova já exaustivamente examinada na esfera criminal, não tendo, portanto, ocorrido a violação do art. 398 do CPC. 5. No tocante à suposta afronta aos artigos 467, 472 e 486, do CPC, tem-se que a sentença da ação de alimentos faz força apenas entre alimentante e alimentado, não podendo ser oponível ao Poder Público que não participou da demanda. Assim, a desconstituição dessa sentença surtiria seus efeitos patrimoniais apenas entre os parentes coobrigados, mas não alteraria a verdadeira natureza da operação fraudulenta frente à Administração Pública. 6. Ainda que assim não fosse, há que se considerar que o Tribunal ordinário, soberano na análise do contexto fático-probatório dos autos, estabeleceu que: 1) os recorrentes utilizaram de ações de alimentos como um ardil na transferências de bens que em nada se coaduna ao que seria uma pensão alimentícia, para dar aparente justa destinação ao dinheiro desviado dos cofres públicos; e 2) ficou comprovada a responsabilidade dos mesmos, juntamente com a de seu pai, pelos tais desvios de verba pública e ocultação do patrimônio, configurando enriquecimento ilícito às custas dos cofres públicos, causando graves danos ao erário e, por conseguinte, impondo o dever de repará-los. Revisar o entendimento exarado pelo Tribunal de origem, tal como posto no acórdão recorrido, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de recurso especial, ante o óbice contido na Súmula n. 7/STJ. 7. Quanto à limitação da responsabilidade dos segundos recorrentes aos bens transferidos na Ação de Alimentos, merece acolhida o recurso nessa parte, mormente porque suas condutas ilícitas limitaram-se à "fraude" na referida ação, não se podendo exigir dos mesmos que respondam patrimonialmente além do proveito obtido. 8. No tocante a insurgência pela alínea "c" do permissivo constitucional, conforme consignado, não se trata de habilitação de herdeiros, conforme traz os acórdãos paradigmas, e, sim, de Ação Civil Pública proposta contra o ex-gestor de saúde pública e seus filhos para ressarcir danos materiais e morais causados por todos estes ao erário. Portanto, a suposta divergência jurisprudencial alegada não foi comprovada. Não há similitude fática dos acórdãos apontados como paradigmas, não atendendo o disposto no art. 255 do RISTJ. 9. Quanto aos dispositivos constitucionais elencados no apelo nobre (art. 5º, XXXVI e XLV, da CF/88), tem-se que é inviável a análise de matéria constitucional na via recursal eleita. Isso porque, nos termos do art. 105, III, da CF/88, o recurso especial destina-se à uniformização do direito federal infraconstitucional. Não se presta, portanto, à análise de possível violação de matéria constitucional, cuja competência está reservada ao Supremo Tribunal Federal, conforme disposto no art. 102 da CF/88. 10. Em relação à indenização por danos morais tem-se insubsistente a sua condenação no caso presente, uma vez que o dano moral tem por objetivo reparar lesão a tributo da personalidade, qualificado pela noção de dor, sofrimento psíquico, imagem, reputação e etc., não podendo se estender à coletividade em geral pela indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa objeto de reparação. 11. Recursos especial de I. A. F. parcialmente provido. 12. Recurso especial de Y. O. A e I. G. A parcialmente provido. (STJ, RESP 200902383300, 1ª Turma, DJE DATA:23/11/2010)
Deste julgado, destaco o seguinte trecho constante do voto do relator, que muito bem elucida o presente questionamento:
“Ora, se o recorrente já teve a oportunidade de se manifestar durante toda a evolução do processo criminal sobre os temas trazidos para o caso corrente, como de fato ocorreu, a inserção de sentença penal na esfera civil não se configura fato novo capaz de causar a necessidade de abertura para se manifestar nos autos. Vale repetir que, conforme ficou bem sinalizado pelo acórdão recorrido, não se tratava de novidade, pelo contrário, cuidava-se de fatos exaustivamente debatidos no processo criminal antecedentes à presente Ação Civil Pública. Ainda que assim não fosse, percebe-se que os elementos da sentença penal não foram os únicos fundamentos da condenação ao ressarcimento dos prejuízos da Fazenda Pública, uma vez que a mesma conduta foi examinada nos autos da Ação Civil Pública, ou seja, na esfera civil, com respeito ao devido processo legal.
(...)
Não importam violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório a juntada e a transcrição, como fundamento, na sentença, das razões que nortearam o julgamento da ação penal ajuizada pelos mesmos fatos alcançados por esta ação civil, mormente porque os réus já eram sabedores da condenação criminal, não tendo sido, portanto, surpreendidos com esse elemento, nem representando ele novidade documental que justificasse a intimação para fins de manifestação.(...)”
Portanto, é possível o aproveitamento das provas obtidas em outros processos, ressaltando-se que a denominada “prova emprestada” nada mais é que um instituto que visa maior celeridade e segurança processual.
A jurisprudência do STJ e do STF é firme no sentido de que é admitida a utilização no processo administrativo de “prova emprestada” do inquérito policial ou do processo penal, desde que respeitados o contraditório e a ampla defesa (MS 17.472/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 13/6/2012).
Esse “empréstimo” da prova é permitido mesmo que o processo penal ainda não tenha transitado em julgado e mesmo que tenha ocorrido extinção da punibilidade. Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as instâncias (STJ. 2ª Turma. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/4/2013. Informativo 521).
A sentença, como prova, pode ser arrolada como verdadeira ou falsa, como mero documento, mas tal situação não pode ser confundida com a valoração jurídica da própria sentença.
Desta forma, a análise das questões de fato e de direito será feita conforme as diferentes formas de participação de cada um dos réus desta ação, nos atos aqui analisados, com base nos elementos de prova constantes dos autos.
Sob esta perspectiva, o Juízo a quo ao proferir o decisum ora recorrido, analisou as provas constantes dos autos, sobretudo as peças e elementos probatórios da ação acidentária estadual n. 327/84 e assim, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar apenas I. M. D. S., Espolio de JOÃO CARLOS CANTANHEDE LOPES CARDODOS, Espólio de SERGIO JARDIM DE BULHÕES SAYÃO, R. M. D. S. G., W. J. D. C. e Espólio de TAINÁ DE SOUZA COELHO, a restituir os valores indevidamente pagos, julgando improcedente os pedidos em relação a A. A. B., A. N., S. P. C. e J. A. R..
De fato, o objeto da presente ação de ressarcimento não foi cobrado em nenhuma ação penal.
No que toca à ação penal n. 04/91, onde os ora réus SERGIO JARDIM DE BULHÕES SAYÃO e A. A. B. foram condenados, e demais peças processuais acostadas aos autos, em que pese não tratem da hipótese específica dos autos, serve para demonstrar o modus operandi, “como prova prévia da existência da quadrilha e da conduta em casos análogos”.
De outro lado, veja-se que apesar de a ação penal nº 1997.51.01.060479-8 efetivamente ter tratado dos mesmos fatos aqui narrados, ela limitou-se a analisar a atuação de I. M. D. S., W. J. D. C. e R. M. D. S. G., condenando-os pela prática do crime do artigo 312, caput, do CP (peculato), sem qualquer determinação de sequestro de bens.
Além de não abarcar todos os réus da presente ação, pouco importaria se tivesse havido determinação de sequestro de bens na aludida ação penal, muito menos que fosse suficiente para o ressarcimento, conforme já foi anteriormente elucidado acerca da independência das instâncias.
Ao mesmo tempo, a condenação dos referidos réus nos autos da ação penal n. 1997.51.01.060479-8, mediante acórdão condenatório penal transitado em julgado, em relação aos mesmos fatos da demanda, pelo crime de peculato, é por si só, a demonstração da existência de condutas ilícitas, penalmente relevantes. O que, em análise conjunta com as demais condenações desses e de outros réus em outros processos levam à conclusão da existência de um liame entre eles.
Importa salientar que I. M. D. S., R. M. D. S. G. e W. J. D. C., todos condenados na ação penal nº 1997.51.01.060479-8, e o Espólio de SERGIO JARDIM DE BULHÕES SAYÃO, condenado na ação penal n. 04/91, não interpuseram recurso de apelação em face da sentença que ora se analisa, de molde que, para estes réus, a sentença condenatória transitou em julgado.
Atente-se, como já referido, que a questão ora debatida, não foi objeto das ações penais n. 04 e 05/91 que tramitaram no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, embora SERGIO JARDIM DE BULHÕES SAYÃO e A. A. B., réus desta ação, também foram lá condenados, de modo que na mesma linha do Juízo a quo “tampouco pode servir de argumento às condenações fatos não condizentes com a causa de pedir remota aqui trazida. Assim sendo, apenas a fraude perpetrada na ação acidentaria 327/84 e a responsabilidade dela decorrente será avaliada, não sendo possível considerar como motivo para condenações ‘acordos’ prejudiciais firmados em execuções fiscais.”
Dito isso, o INSS entende que a fraude verificada nos presentes autos não seria possível sem a participação conivente do Presidente do INSS, J. A. R., do Superintendente Estadual do INSS, A. N., do Secretário Regional de Contabilidade e Finanças do INSS, S. P. C., e da conduta do doleiro A. A. B., além é claro dos demais réus condenados pela sentença.
Nesse sentido o INSS descreve, em suas alegações finais, que o iter criminis praticado pela quadrilha se deu da seguinte forma: o advogado privado, usando o número do processo já encerrado, requereu o “acordo extrajudicial” perante à Procuradoria, e de comum acordo, os procuradores com poder de autorização e decisão sobre o pagamento, bem como os servidores do setor financeiro, realizaram autorização de pagamento da ordem de CR$ 1.147.533.358,76 para a data de 12/3/1991, usando como pretexto o número do processo 327/84; após, ratearam o valor através do “doleiro” ligado a quadrilha.
E, para que o delito se consumasse, diz a autarquia que foi necessária a desobediência de todo o normativo administrativo referente a pagamento de débitos judiciais, sendo essencial a atuação do advogado privado e servidores federais em conluio, fazendo-se necessário o descumprimento de normas referentes à Autorização de Pagamento na via administrativa.
Conforme o Juízo, a petição inicial não teria descrito nenhum ato concreto praticado pelo réu J. A. R. que teria culminado na fraude decorrente do benefício concedido ao segurado Antonio Lopes Ferreira. Com efeito, de acordo com a petição inicial, a responsabilidade do Presidente do INSS, J. A. R., decorreria do fato de que todos os acordos, transações e conciliações só poderiam ser efetivados mediante autorização do mesmo, com base na Portaria n. 4450/89. Apesar disso, nada de mais concreto é trazido à lide, tanto que em réplica, o INSS “pretende imputar responsabilidade ao réu por acordos e parcelamentos concedidos em ações fiscais, o que foge por completo ao objeto desta ação.”
Segundo o INSS, o fato da liberação da verba para o acordo, bem como a da assinatura do cheque, serem de responsabilidade de A. N., Superintendente Estadual do INSS e de S. P. C., Secretário Regional de Contabilidade e Finanças do INSS, seriam motivos suficientes para responsabilizá-los pelos atos ora analisados. Todavia, inexiste qualquer comprovação de suas participações nos atos aqui discutidos. Nesse sentido, correto o Juízo quando esclarece não haver provas de que tenham participado diretamente, seja da elaboração do acordo, seja da autorização de pagamento.
O fato de A. A. B. ter sido condenado na ação penal n. 04/91, conforme já mencionado, serve para demonstrar o modus operandi, “como prova prévia da existência da quadrilha e da conduta em casos análogos”, não tratando, desta forma, da hipótese específica dos autos. Sob esta perspectiva, a mera alegação de que era advogado credenciado da autarquia, e que recebeu “vultosa quantia de ISMAEL MONTEIRO DA SIVA, três dias após o pagamento ao segurado”, não é suficiente a dar ensejo a um decreto condenatório, uma vez que nenhuma ligação com a ação acidentária foi revelada nos autos.
Corroborando este entendimento, o próprio membro do MPF, que em seu parecer (evento 933, pg. 45 – 1º grau), assim opinou:
“Da análise dos documentos que instruem a presente demanda, mormente a Autorização de Pagamento de fl. 42, verifico que, conquanto a mesma não devesse fugir ao conhecimento do Presidente do INSS, J. A. R., do Superintende Estadual do INSS, A. N., e do Secretario Regional de Contabilidade e Finanças do INSS, S. P. C., dada a vultosa quantia do pagamento envolvido, é fato que aqueles elementos colacionados aos autos não permitem inferir a participação direta destes Réus na fraude perpetrada no pagamento dos valores que eram cobrados na Ação Acidentária n. 327/84.
Quanto ao Réu, A. A. B., embora já tenha sido condenado, criminalmente, por fraudes perpetradas contra a Previdência Social, não há, os autos, qualquer elemento que ligue o mesmo à fraude cometida a partir da Ação Acidentária n. 327/84.
Por outro lado, importa salientar que as condutas ilícitas praticadas por W. J. D. C., R. M. D. S. G. e I. M. D. S., já foram decididas Na esfera criminal (ação penal nº 1997.51.01.060479-8), onde foram condenados pela prática do crime de peculato, em razão dos mesmos fatos ora analisados, de forma que se faz desnecessária produção probatória que renove a investigação sobre os mesmos fatos e mesmas pessoas, conforme acima já havia sido dito.
De qualquer modo, é certo que I. M. D. S., R. M. D. S. G. e W. J. D. C., além do Espólio de SERGIO JARDIM DE BULHÕES SAYÃO, não interpuseram recurso de apelação em face da sentença que ora se analisa, de molde que, para estes réus, a sentença condenatória transitou em julgado.
Embora, nos autos da referida ação penal apenas I. M. D. S., R. M. D. S. G. e W. J. D. C. figurassem no polo passivo da lide, e por isso mesmo apenas eles foram condenados pela prática do crime de peculato, ao serem descritas todas as etapas dos atos que culminaram com o depósito de quantia vultosa em conta corrente particular do procurador do segurado Antonio Lopes Ferreira, junto ao Banco Safra, observou-se, também, a participação de SERGIO JARDIM DE BULHÕES SAYÃO e de TAINÁ DE SOUZA COELHO, nos atos ora analisados, elementos de provas decorrentes de prova emprestada, portanto.
Com efeito, o Grupo de Trabalho do INSS, instituído para viabilizar o controle de legalidade e legitimidade dos atos administrativos praticados no âmbito do INSS, demonstrou que o valor de CR$ 1.147.533.358,76 (um bilhão cento e quarenta e sete milhões, quinhentos e trinta e três mil trezentos e cinquenta e oito reais e setenta e seis centavos) que equivalia à época, a cinco milhões de dólares, foi depositado na conta corrente de I. M. D. S. procurador do segurado Antonio Lopes Ferreira, por força de acordo administrativo autorizado pelo então Procurador-Geral Substituto do INSS, SERGIO JARDIM DE BULHÕES SAYÃO, após o término da ação acidentaria n. 327/84, seguido de despacho subscrito pelo Procurador–Chefe do Contencioso Judicial do INPS, RENE MANOEL DA SILVA GOMES, seguido da AP n. 027/91 (autorização de pagamento – evento 907, OUT353, pág. 37 – 1º grau), emitida pelo Diretor Administrativo da Procuradoria-Geral do INSS, W. J. D. C..
Conforme o Juízo, apesar da Lei n. 6825/80 não autorizar o Procurador Geral do INSS nem seu substituto a realizarem acordo ou transações em valores superiores a 100 BTN, sem que houvesse prévia autorização das autoridades indicadas pelo Poder Executivo, SERGIO JARDIM DE BULHÕES SAYÃO, Procurador Geral Substituto firmou o acordo ora questionado.
Nos autos da ação penal acima mencionada restou estabelecido ser inegável que SERGIO JARDIM DE BULHÕES SAYÃO detinha disponibilidade jurídica dos valores depositados na conta corrente de I. M. D. S., embora a delegação de competência tenha ocorrido de forma irregular e que conforme o relatório sobre a correição parcial realizada no antigo núcleo da Procuradoria-Geral do INSS no Estado do Rio de Janeiro, “também o Procurador-Geral da época, Dr. Tainá de Souza Coelho, contribuiu par a consumação de irregularidades, ao delegar ao seu substituto eventual, Dr. Sergio Jardim de Bulhões Sayão, poderes inerentes ao Presidente da Autarquia e omitiu-se ante os atos irregulares por este praticados, com o agravante de, em determinados momentos, tais atos terem sido praticados sem que aquele titular estivesse oficialmente ausente.”
Portanto, a tese do INSS de que a responsabilidade de TAINÁ DE SOUZA COELHO decorreu do fato de ter assistido passivamente a assinatura do acordo, comprovando o conluio com os demais, foi acatada pelo Juízo.
De todo modo, em sua apelação, o ESPÓLIO de TAINÁ DE SOUZA COELHO restringiu-se em alegar que os bens que compõem o seu patrimônio teriam sido adquiridos antes do fato criminoso noticiado na petição inicial, de modo que não poderia o referido espolio ser compelido a ressarcir o autor, bem como que o imóvel localizado na Avenida Niemayer apesar de adquirido após a fraude, não guardaria nenhuma correspondência com os recursos desviados, sendo que por servir de residência da inventariante, seria impenhorável, por tratar-se de bem de família.
Ora, tal entendimento não encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que o artigo 789 do CPC, estabelece que “O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.”
Nas exatas palavras do MPF, no evento 11 – 2º grau da medida cautelar nº 0058513-36.1993.4.02.5101:
“Em razão do falecimento de TAINÁ DE SOUZA COELHO, os seus bens – que já constituíam garantia de seus débitos – foram transferidos aos sucessores e devem a garantir, nos exatos limites de sua herança, o prejuízo que, em sua atuação criminosa, deu ao erário, conforme apurado nos autos da demanda principal.”
Por outro lado resta afastada a impenhorabilidade de bem de família quando visa garantir o ressarcimento decorrente de ato fraudulento, sobretudo previdenciário, caso dos autos.
Nesse sentido, em nenhum momento, questionou a existência ou não de fraude decorrente do valor pago em acordo administrativo envolvendo vultosas quantias, donde se conclui ter se conformado com a sentença neste ponto.
Ainda, constatou o Juízo a quo que a forma de pagamento do acordo foi efetivada em total dissonância com as diretrizes estabelecidas pela autarquia previdenciária, uma vez que conforme a Ordem de Serviço Conjunta IAPAS/INAMPS/INPES 078/86, “o pagamento apenas poderia ser efetuado por depósito no Banco do Brasil, CEF ou estabelecimento oficial indicado pelo Juízo da ação (no caso, acidentária). Entretanto, o pagamento se deu por depósito em conta corrente particular, além de não observar a ordem cronológica exigida.”
Portanto, como o Procurador-Chefe da Procuradoria Judicial Substituto, R. M. D. S. G., firmou o despacho autorizando o pagamento e o Diretor Administrativo da Procuradoria Geral do INSS, W. J. D. C., assinou a autorização de pagamento (AP n. 027/91), restou comprovada a participação de ambos nos atos fraudulentos aqui analisados.
Por sua vez, o ESPOLIO DE J. C. C. L. C. sustenta que não celebrou o acordo que deu origem à fraude, e que não tinha meios para influir favoravelmente a sua celebração, muito menos autorizou o pagamento da quantia acordada, tampouco foi o responsável pelo seu depósito, e que apenas cumpriu sua obrigação em pedir baixa do processo após a celebração do acordo.
Nesse sentido, concluiu o Juízo que JOAO CARLOS na qualidade de Procurador-Chefe da Procuradoria local de Duque de Caxias, requereu, em conjunto com o advogado ISMAEL, junto ao Juízo da 5ª Vara Cível de Caxias, “a a extinção do feito declarando que o autor recebera o que lhe era devido, o que igualmente denuncia o conluio entre os agentes e a participação na quadrilha.”
Com efeito, constata-se que nos autos da ação acidentaria n. 327/84, o Juízo de direito solicitou à Procuradoria do INSS que informasse qual o valor pago administrativamente ao segurado ANTONIO LOPES PEREIRA, em decorrência de condenação judicial a pagamento de auxílio-acidente por sentença daquele Juízo, bem como esclareceu que a petição comunicando o acordo extrajudicial, datada de 15.02.1991, foi firmada pelo chefe da Procuradoria local, JOSE CARLOS CATANHEDE LOPES CARDOSO. (evento 907, OUT353, pág. 40 – 1º grau), o que comprova que tinha ciência do acordo.
Desta forma, restou demonstrada a sua participação nos atos perpetrados, não se tratando de mera presunção. Ressalte-se que a fraude ocorrida nos autos da ação acidentaria n. 327/84 não foi objeto das ações penais n. 04/91 e 05/91.
Quanto ao dano moral, este constitui, em última análise, violação ao direito à dignidade humana, estabelecida pelo artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, ao lado da soberania, da cidadania, do pluralismo político e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, como princípio fundamental, em cujo cerne encontram-se a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade.
É certo que o dano moral se traduz algo imaterial, sendo insuscetível de comprovação mediante os mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Por isso a sua demonstração deriva do fato ofensivo, segundo um juízo de experiência, e ponderadas as circunstâncias envolvidas no caso concreto.
Se faz necessário que o prejuízo sofrido pela parte tenha sido suficientemente contundente a ponto de atingir a base de todos os nossos valores morais. Isso porque o dano moral tem como base o primado da proteção à da dignidade da pessoa humana, contendo implícito o preceito milenar neminem laedere, e por ser um dano in re ipsa, na sua reparação deve-se levar em consideração o grau do abalo físico, psíquico e social sofrido, e, principalmente, a natureza punitiva e educativa da indenização.
A Constituição Federal, promulgada em 5/10/1988, previu, em seu artigo 5º, X, como garantia fundamental a indenização por danos ainda que exclusivamente morais:
Artigo 5º:
(...).
X : são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação.
Por outro lado, nos termos da Súmula 227 do STJ, restou estabelecido que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral, todavia, por ser titular de honra objetiva, se faz necessária a comprovação da efetiva lesão ao seu, nome, reputação, credibilidade ou à imagem perante terceiros.
Ainda assim, acerca da possibilidade da aplicação da referida Súmula às pessoas jurídicas de direito público, foi editado o seguinte informativo nº 125 do Jurisprudência em Teses do STJ: "a pessoa jurídica de direito público não é titular de direito à indenização por dano moral relacionado à ofensa de sua honra ou imagem, porquanto, tratando-se de direito fundamental, seu titular imediato é o particular e o reconhecimento desse direito ao Estado acarreta a subversão da ordem natural dos direitos fundamentais"
Entretanto, ao analisar o REsp nº 1.722.423/RJ, que trata de ação de reparação de danos ajuizada pelo INSS, em virtude de fraudes perpetradas contra a autarquia, no âmbito do famoso “caso Jorgina de Freitas", conclui-se pelo cabimento de indenização por danos morais em face de pessoa jurídica de direito público quando o que está jogo é a própria credibilidade da instituição. Confira-se a ementa do julgado:
CIVIL E ADMINISTRATIVO. "CASO JORGINA DE FREITAS". LESÕES EXTRAPATRIMONIAIS CAUSADAS POR AGENTES DO ESTADO AO INSS. PREJUÍZOS INSUSCETÍVEIS DE APRECIAÇÃO ECONÔMICA E DE EXTENSÃO INCALCULÁVEL. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se, na origem, de demanda proposta pelo INSS com o fim de obter reparação por danos decorrentes de fraude praticada contra a autarquia no contexto do denominado "caso Jorgina de Freitas", cuja totalidade dos prejuízos, segundo as instâncias ordinárias, superou 20 (vinte) milhões de dólares.
2. Consignou-se no acórdão recorrido: "repetindo a sistemática empregada tantas outras vezes, a advogada requereu fossem preparados novos cálculos; o contador os elaborou, alcançando resultado claramente exagerado; o procurador autárquico anuiu prontamente com o mesmo; e o magistrado, em tempo bastante expedito, homologou as contas e determinou a expedição do alvará de levantamento em favor da advogada, fechando-se assim o ciclo - sendo certo que, via de regra, os segurados não chegavam a receber qualquer parcela do montante desviado, que era partilhado entre os membros da organização criminosa" (fl. 2.370, e-STJ).
3. O Tribunal de origem manteve a condenação à reparação dos danos materiais, mas afastou o "pagamento de uma compensação por danos morais, posto que inviável cogitar-se, diante da própria natureza das atividades desempenhadas pelo INSS, de impacto negativo correspondente a descrédito mercadológico" (fl. 2.392, e-STJ).
RECONHECIMENTO DE DANO MORAL:
DISTINÇÃO PRESENTE NO CASO DOS AUTOS.
4. Embora haja no STJ diversas decisões em que se reconheceu a impossibilidade da pessoa jurídica de Direito Público ser vítima de dano moral, o exame dos julgados revela que essa orientação não se aplica ao caso dos autos.
5. Por exemplo, no Recurso Especial 1.258.389/PB, da relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, o que estava sob julgamento era ação indenizatória ajuizada por município em razão de programas radiofônicos e televisivos locais que faziam críticas ao Poder Executivo. No Recurso Especial 1.505.923/PR, Relator Min. Herman Benjamin, a pretensão indenizatória se voltava contra afirmações de que autarquia federal teria produzido cartilha com informações inverídicas. No Recurso Especial 1.653.783/SP, Relator Min. Mauro Cambpell, discutiu-se o uso indevido de logotipo do Ibama.
6. Diversamente do que se verifica no caso dos autos, nesses precedentes estava em jogo a livre manifestação do pensamento, a liberdade de crítica dos cidadãos ou o uso indevido de bem imaterial do ente público.
DANOS EXTRAPATRIMONIAIS
7. Também não afasta a pretensão reparatória o argumento de que as pessoas que integram o Estado não sofrem "descrédito mercadológico".
8. O direito das pessoas jurídicas à reparação por dano moral não exsurge apenas no caso de prejuízos comerciais, mas também nas hipóteses, mais abrangentes, de ofensa à honra objetiva. Nesse plano, até mesmo entidades sem fins lucrativos podem se atingidas.
9. Transcreve-se no acórdão recorrido trecho da condenação criminal, relativa aos mesmos fatos, em que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro afirmou: "além do descrédito da Justiça, as conseqüências concretas dos delitos, representadas pelas perdas patrimoniais, foram extremamente graves. Somente pelas cifras apuradas nestes autos evidencia-se o colossal prejuízo causado ao erário, que será impossível reparar cabalmente, a despeito das medidas assecuratórias adotadas" (fl. 2.366, e-STJ).
10. Não se pode afastar a possibilidade de resposta judicial à agressão perpetrada por agentes do Estado contra a credibilidade institucional da autarquia.
VOTO VOGAL DO MIN. OG FERNANDES11. Quanto à imposição de condenação na instância superior, devem ser acolhidas as bem lançadas razões apresentadas pelo eminente Min. Og Fernandes.
12. Considerando que "o acórdão recorrido limitou-se a reconhecer a impossibilidade jurídica do pedido de indenização por danos morais", afirmou Sua Excelência que "o provimento jurisdicional a ser exarado na instância extraordinária deve apenas afastar tal premissa, não sendo possível reconhecer, desde logo, a procedência do pleito indenizatório".
CONCLUSÃO
13. Recurso Especial provido, com determinação de retorno dos autos, para que, tendo como fixada a viabilidade jurídica da reparação por danos morais, o Tribunal de origem reaprecie a questão como entender de direito.
A hipótese especifica também trata de fraude que causou prejuízo milionário ao INSS, e que envolveu, não só advogados, mas também servidores e Procuradores da própria autarquia.
Portanto, vislumbra-se na hipótese, que o INSS, como pessoa jurídica de direito público, sofreu lesão extrapatrimonial, desde que, na mesma linha do julgado do STJ, foi afetada a sua própria credibilidade como instituição, o que é apto a refletir nos demais segurados da autarquia.
Em situação similar a dos presentes autos, esta Corte já se manifestou da seguinte forma:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. INSS. FRAUDE NO SISTEMA DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATO ILÍCITO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. RECURSOS DESPROVIDOS. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas por JOAO BATISTA MARTINS DE SOUZA (EVENTO 549), J. A. R. (EVENTO 563) e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS (EVENTO 565), nos autos de Ação Ordinária movida pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, em face de JOAO BATISTA MARTINS DE SOUZA, ELCY DA COSTA SAYAO, W. J. D. C., A. N., J. A. R., J. C. C. L. C., R. M. D. S. G., TAINA DE SOUZA COELHO, S. P. C., SERGIO JARDIM DE BULHOES SAYAO, objetivando o ressarcimento ao erário por fraudes cometidas contra a autarquia previdenciária.
2. Cinge-se a controvérsia à responsabilidade civil dos réus na reparação do dano patrimonial causado ao INSS decorrente do acordo firmado na ação acidentária nº 8.139, ajuizada por Ilton José da Silva, que tramitou na 5ª Vara Cível da Comarca de Duque de Caxias.
3. Os documentos juntados aos autos demonstram, de forma inconteste, que os cálculos realizados no acordo decorrente da ação acidentária nº 8.139, movida por Ilton José da Silva, foram superfaturados com a nítida intenção de fraudar a Previdência e beneficiar JOAO BATISTA MARTINS DE SOUZA e os servidores que atuavam na Autarquia, encontrando-se estes em conluio. O Recorrente, na qualidade de advogado do beneficiário Ilton, recebeu a vultosa quantia em sua conta pessoal, no dia 10/12/1990, de forma contrária às normas que regulamentavam as formas de pagamento dos valores devidos pelo IAPAS/ INPS.
4. O diretor financeiro W. J. D. C. autorizou o pagamento de acordo firmado mediante requisitos notoriamente contrários à lei, sendo que, na qualidade do cargo que ocupava, tinha o poder-dever de prezar pelo cumprimento da legislação e das normas aplicáveis para desembolso de valores públicos.
5. JOÃO CARLOS CATANHEDE LOPES CARDOSO, na qualidade de Procurador-Chefe da Procuradoria Local de Duque de Caxias, formulou pedido de arquivamento do feito, sem a indicação do valor devido, dois dias após a assinatura da autorização de pagamento, evidenciando que tinha ciência do acordo celebrado, bem como ciência de que a autorização do pagamento já havia sido elaborada e assinada e, em nenhum momento comunicou aos superiores ou ao Ministério Público os possíveis indícios da fraude. Logo, agiu sem a cautela e o zelo que lhe eram exigidos pela posição que ocupava na Autarquia, tendo o dever de resguardar os interesses da instituição e o patrimônio público. Assim, a omissão por ele praticada, quando tinha o poder de atuar para interromper o acordo, configura omissão ilícita que concorreu para ocorrência do dano ao erário.
6. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.722.423/RJ, analisando a possibilidade de condenação de dano moral a favor do INSS no “Caso Jorgina de Freitas”, adotou posicionamento de que é possível às pessoas jurídicas de direito público receber compensação por dano moral não apenas em casos de prejuízos comerciais, mas também nas hipóteses de ofensa à honra objetiva, podendo-se atingir, neste caso, até mesmo as entidades sem fins lucrativos.
7. A conduta praticada pelos envolvidos, além de fraudulenta, gera notório descrédito da instituição previdenciária, desestimula os filiados do regime geral da previdência e acarreta uma insegurança quanto à gestão pública dos benefícios previdenciários, ainda mais quando praticada pelas pessoas que tinham o dever de fiscalização e cuidado com o patrimônio do INSS. É evidente, deste modo, que a honra objetiva da Autarquia Previdenciária restou lesada, acarretando prejuízos ao seu nome e à sua fama.
8. Tratando-se de responsabilidade extracontratual por ato ilícito, a correção monetária e os juros de mora devem-se iniciar a partir do evento danoso, ou seja, dezembro de 1990, e não a partir da citação.
9. É possível a fixação de honorários advocatícios por equidade quando, observadas as diretrizes do art. 85, §3º, a porcentagem legalmente determinada se mostrar desproporcional para remunerar o advogado, tendo em vista o elevado valor da causa.
10. O quantum estabelecido pelo Juízo a quo a título de honorários não se mostra desproporcional ou irrazoável, e, em que pese os longos anos em que ação tramitou, as provas dos autos se resumem a documentos juntados pela Autarquia Autora e depoimentos em audiência, além das cópias de sentenças cíveis e criminais de casos semelhantes, não havendo que se falar em complexidade da causa ou em anormal tempo de serviço.
11. Negado provimento aos recursos interpostos por JOAO BATISTA MARTINS DE SOUZA (EVENTO 549) e por J. A. R. (EVENTO 563) e dado parcial provimento à remessa necessária e ao apelo do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS (EVENTO 565).” (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA nº 0059567-37.1993.4.02.5101, 6ª Turma Esp., Rel: Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, DJe: 30/01/2023).
Também o MPF, em seu parecer do evento 933, OUT379 – pág. 45 - 2º grau, assim se manifestou:
“Entretanto, a meu ver merece acolhida parcial, quanto aos Réus I. M. D. S., Espolio de J. C. C. L. C., Espólio de SERGIO JARDIM DE BULHÕES SAYÃO, R. M. D. S. G., W. J. D. C. e Espólio de TAINÁ DE SOUZA COELHO, a pretensão de condenação por dano moral, não podendo constituir óbice a este desiderato, o fato de o pleiteante – o INSS – ser pessoa jurídica, porquanto a jurisprudência, inclusive do e.STJ, já reconheceu, em diversas oportunidades, que esta pode ser atingida em sua honra objetiva.”
Quanto ao cabimento da condenação dos réus ao pagamento de dano moral, reputo cabível, tendo em vista a pacífica jurisprudência do STJ sobre a questão e arbitro a quantia de R$ 1.000.00,00 (hum milhão de reais), valor condizente com a gravidade dos atos praticados e os prejuízos causados aos cofres públicos, a serem pagos de forma solidária pelos réus I. M. D. S., Espolio de J. C. C. L. C., Espólio de SERGIO JARDIM DE BULHÕES SAYÃO, R. M. D. S. G., W. J. D. C. e Espolio de TAINÁ DE SOUZA COELHO, na esteira do julgado de nº 0059567-37.1993.4.02.5101 da 6ª Turma Especializada acima citado, em caso idêntico ao presente e cuja parte da fundamentação, ora transcrevo e adoto como razões de decidir.
“Analiso, agora, o pleito recursal de dano moral.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.722.423/RJ, analisando a possibilidade de condenação de dano moral a favor do INSS no “Caso Jorgina de Freitas”,adotou posicionamento de que é possível às pessoas jurídicas de direito público receber compensação por dano moral não apenas em casos de prejuízos comerciais, mas também nas hipóteses de ofensa à honra objetiva, podendo-se atingir, neste caso, até mesmo as entidades sem fins lucrativos.
Neste sentido, tem-se a ementa:
CIVIL E ADMINISTRATIVO. "CASO JORGINA DE FREITAS". LESÕES EXTRAPATRIMONIAIS CAUSADAS POR AGENTES DO ESTADO AO INSS. PREJUÍZOS INSUSCETÍVEIS DE APRECIAÇÃO ECONÔMICA E DE EXTENSÃO INCALCULÁVEL. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de demanda proposta pelo INSS com o fim de obter reparação por danos decorrentes de fraude praticada contra a autarquia no contexto do denominado "caso Jorgina de Freitas", cuja totalidade dos prejuízos, segundo as instâncias ordinárias, superou 20 (vinte) milhões de dólares.
2. Consignou-se no acórdão recorrido: "repetindo a sistemática empregada tantas outras vezes, a advogada requereu fossem preparados novos cálculos; o contador os elaborou, alcançando resultado claramente exagerado; o procurador autárquico anuiu prontamente com o mesmo; e o magistrado, em tempo bastante expedito, homologou as contas e determinou a expedição do alvará de levantamento em favor da advogada, fechando-se assim o ciclo - sendo certo que, via de regra, os segurados não chegavam a receber qualquer parcela do montante desviado, que era partilhado entre os membros da organização criminosa" (fl. 2.370, e-STJ).
3. O Tribunal de origem manteve a condenação à reparação dos danos materiais, mas afastou o "pagamento de uma compensação por danos morais, posto que inviável cogitar-se, diante da própria natureza das atividades desempenhadas pelo INSS, de impacto negativo correspondente a descrédito mercadológico" (fl. 2.392, e-STJ).
RECONHECIMENTO DE DANO MORAL: DISTINÇÃO PRESENTE NO CASO DOS AUTOS
4. Embora haja no STJ diversas decisões em que se reconheceu a impossibilidade da pessoa jurídica de Direito Público ser vítima de dano moral, o exame dos julgados revela que essa orientação não se aplica ao caso dos autos.
5. Por exemplo, no Recurso Especial 1.258.389/PB, da relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, o que estava sob julgamento era ação indenizatória ajuizada por município em razão de programas radiofônicos e televisivos locais que faziam críticas ao Poder Executivo. No Recurso Especial 1.505.923/PR, Relator Min. Herman Benjamin, a pretensão indenizatória se voltava contra afirmações de que autarquia federal teria produzido cartilha com informações inverídicas. No Recurso Especial 1.653.783/SP, Relator Min. Mauro Cambpell, discutiu-se o uso indevido de logotipo do Ibama.
6. Diversamente do que se verifica no caso dos autos, nesses precedentes estava em jogo a livre manifestação do pensamento, a liberdade de crítica dos cidadãos ou o uso indevido de bem imaterial do ente público.
DANOS EXTRAPATRIMONIAIS
7. Também não afasta a pretensão reparatória o argumento de que as pessoas que integram o Estado não sofrem "descrédito mercadológico".
8. O direito das pessoas jurídicas à reparação por dano moral não exsurge apenas no caso de prejuízos comerciais, mas também nas hipóteses, mais abrangentes, de ofensa à honra objetiva. Nesse plano, até mesmo entidades sem fins lucrativos podem se atingidas.
9. Transcreve-se no acórdão recorrido trecho da condenação criminal, relativa aos mesmos fatos, em que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro afirmou: "além do descrédito da Justiça, as conseqüências concretas dos delitos, representadas pelas perdas patrimoniais, foram extremamente graves. Somente pelas cifras apuradas nestes autos evidencia-se o colossal prejuízo causado ao erário, que será impossível reparar cabalmente, a despeito das medidas assecuratórias adotadas" (fl. 2.366, e-STJ).
10. Não se pode afastar a possibilidade de resposta judicial à agressão perpetrada por agentes do Estado contra a credibilidade institucional da autarquia. VOTO VOGAL DO MIN. OG FERNANDES
11. Quanto à imposição de condenação na instância superior, devem ser acolhidas as bem lançadas razões apresentadas pelo eminente Min. Og Fernandes.
12. Considerando que "o acórdão recorrido limitou-se a reconhecer a impossibilidade jurídica do pedido de indenização por danos morais", afirmou Sua Excelência que "o provimento jurisdicional a ser exarado na instância extraordinária deve apenas afastar tal premissa, não sendo possível reconhecer, desde logo, a procedência do pleito indenizatório".
CONCLUSÃO
13. Recurso Especial provido, com determinação de retorno dos autos, para que, tendo como fixada a viabilidade jurídica da reparação por danos morais, o Tribunal de origem reaprecie a questão como entender de direito. (grifado) (STJ. REsp. 1722423 / RJ. Relator Ministro HERMAN BENJAMIN. T2 – SEGUNDA TURMA. Julgado em 24/11/2020. Publicado em 18/12/2020)
No caso dos autos, restou caracterizada a fraude decorrente de acordo superfaturado, de valor estratosférico, celebrado no âmbito de ação acidentária, envolvendo, mais uma vez, procuradores da Autarquia, servidores e advogado do segurado.
A conduta praticada pelos envolvidos, além de fraudulenta, gera notório descrédito da instituição previdenciária, desestimula os filiados do regime geral da previdência e acarreta uma insegurança quanto à gestão pública dos benefícios previdenciários, ainda mais quando praticada pelas pessoas que tinham o dever de fiscalização e cuidado com o patrimônio do INSS.
É evidente, deste modo, que a honra objetiva da Autarquia Previdenciária restou lesada, acarretando prejuízos ao seu nome e à sua fama.
Neste eito, diante do valor recebido pelos agentes, da gravidade da conduta e dos prejuízos extrapatrimoniais causados à instituição, entendo que os condenados devam pagar indenização, de forma solidária, a título de compensação por danos morais, no importe de R$1.000.000,00 (um milhão de reais).
Por outro lado, o réu ARNALDO ROSSI sustenta a necessidade de que sejam fixados honorários em valor condizente com o trabalho realizado pelos seus patronos, tendo em vista que apesar da sentença ter julgado improcedente o pedido em relação a ele, o INSS não foi condenado ao pagamento de honorários de sucumbência.
Com efeito, embora o INSS tenha sido sucumbente em relação a J. A. R., o Juízo a quo deixou de condenar a autarquia em honorários advocatícios.
Ao opor embargos de declaração, o Juízo a quo considerou que o INSS teria sucumbido de parte mínima do pedido.
Deve ser dado provimento ao recurso, uma vez que diante da sucumbência do INSS deveria o mesmo ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios em favor de J. A. R., mesmo porque o polo passivo esta constituído de litisconsortes passivos facultativos.
Diante desse cenário, fixo a verba honorária em R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerando o valor atribuído à causa, a natureza da matéria e o tempo despendido para a execução do trabalho, além dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso adesivo do Espólio de J. C. C. L. C., bem como à apelação do Espólio de TAINÁ DE SOUZA COELHO, DAR parcial provimento à remessa necessária e ao apelo do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, e DAR provimento à apelação de J. A. R..
Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001637619v2 e do código CRC 8299492a.
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Signatário (a): ALCIDES MARTINS
Data e Hora: 17/10/2023, às 19:0:2