Rua Acre, 80, 17º andar, sala 1.702 - Bairro: Centro - CEP: 20081-000 - Fone: (21)2282-8589 - www.trf2.jus.br - Email: gabss@trf2.jus.br
Apelação Cível Nº 0005513-35.2009.4.02.5110/RJ
RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER
VOTO REVISÃO
Reativa-se esse processo.
Conforme relatado, trata-se trata-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, S. R. M. e A. P. A. D. C., em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos autos desta ação civil pública por ato de improbidade administrativa.
Iniciado o julgamento em pauta virtual, o então DD. Juiz Federal Convocado FLAVIO OLIVEIRA LUCAS proferiu voto no sentido de não conhecer do agravo retido interposto, dando parcial provimento aos apelos do MPF e de A. P. A. D. C., e negando provimento à apelação interposta por S. R. M. DE SOUSA.
Apresentado voto divergente do Desembargador Federal JOSÉ ANTONIO NEIVA, decidiu esta Sétima Turma Especializada, por maioria, determinar o sobrestamento do feito até que seja proferida decisão definitiva, considerando, quanto à remessa necessária, que em sessão realizada em 17 de dezembro de 2019, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.553.124-SC, 1.605.586-DF, 1.502.635-PI e 1.601.804-TO, afetou ao rito de recursos repetitivos e determinou a suspensão dos processos pendentes que versem sobre a tese descrita no seu Tema nº 1.042.
Contudo, a Primeira Seção do STJ, em sessão realizada em 26/04/2023, cancelou a afetação do Tema nº 1.042, quando foi determinado que "os recursos especiais afetados prossigam em normal trâmite, em seus ulteriores termos, bem como os casos eventualmente suspensos em virtude da afetação, nos termos da questão de ordem proposta pelo Sr. Ministro Relator".
Assim, no exercício da faculdade prevista no art. 941, § 1º, do CPC, c/c o art. 142, caput, 1ª parte, do RI-TRF-2, e assim em revisão do voto desta Relatoria proferido, no evento , conforme certidão de julgamento de 19/02/20, pelo então DD. Juiz Federal Convocado FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, e considerando as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21 na Lei nº 8.429/92, passo a fazer as seguintes considerações.
Inicialmente, importante consignar que o STF, ao julgar o Tema nº 1199, suscitado no Leading Case ARE 843989, fixou as seguintes teses, as quais nortearão este julgamento:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Da análise destas teses, verifica-se ser necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se a presença do dolo que, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei nº 8.429/92, em sua redação nova, deve ser considerado como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado, não bastando a voluntariedade do agente.
Além disso, o STF consignou serem irretroativos (I) o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei; e (II) a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes.
Por fim, esclarece-se ter sido fixado o entendimento de que a nova Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.
Adentrando no mérito, importante fazer as seguintes considerações.
Como se verifica da sentença atacada (), o MM. Juízo a quo condenou A. P. A. D. C., S. R. M. DE SOUSA, K. G. e G. G. D. R. pela prática culposa do ato de improbidade descrito no artigo 10, caput, da Lei n° 8.429/92.
Além disso, também condenou A. P. A. D. C. pela prática dolosa do ato de improbidade descrito no artigo 11, caput, do mesmo diploma legal.
Por fim, condenou JORGE LUIZ DOS SANTOS MAGALHÃES pela prática dolosa do ato de improbidade descrito no artigo 10, caput, da Lei n° 8.429/92.
De início, apesar da condenação pelo MM. Juízo a quo, mas tendo em vista a manifestação ministerial e a certidão de óbito no , deve ser extinto o feito em relação a K. G..
No tocante às condutas ímprobas, a nova redação da Lei nº 8.429/1992, dada pela Lei nº 14.230/2021, como exposto, estabeleceu o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do seu art. 1º, §§ 2º e 3º, sendo necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado.
Dessa forma, não é mais possível a condenação por improbidade administrativa no caso de condutas culposas.
In casu, S. R. M. DE SOUSA e G. G. D. R. teriam atestado, sem conferir, o recebimento de mercadorias que nunca foram entregues, por orientação do superior JORGE LUIZ DOS SANTOS MAGALHÃES. Assim, verifica-se que, apesar de sua conduta desidiosa, não resta caracterizado o dolo específico apto a ensejar a condenação por improbidade.
Em relação a A. P. A. D. C., o acervo probatório revela as irregularidades por ele cometidas, que, apesar de responsável pelo convênio firmado, não cumpriu com seu dever de fiscalizar a aplicação dos recursos recebidos, permitindo, com sua negligência, que tais recursos fossem desviados e aplicados irregularmente.
Todavia, entendo que a ilegalidade, por si só, não atrai a aplicação das penalidades descritas na Lei de Improbidade Administrativa. O administrador inábil não se enquadra no conceito de gestor ímprobo.
Nesse sentido, é cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo e, consequentemente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica agride os princípios constitucionais da Administração Pública eivada de má-fé do administrador.
Mais que um ato ilegal, que pode ser punido que em outra esfera, de modo que não fique necessariamente impune, a improbidade administrativa, deve traduzir, necessariamente, ausência de boa-fé e de honestidade, uma intenção de lesar, o que não restou comprovado nos autos em relação a A. P. A. D. C., S. R. M. DE SOUSA e G. G. D. R., razão pela qual devem ser absolvidos pela prática do ato de improbidade descrito no artigo 10, caput, da Lei n° 8.429/92.
Entretanto, o mesmo raciocínio não pode ser aplicado ao réu JORGE LUIZ DOS SANTOS MAGALHÃES.
Nos depoimentos prestados na seara administrativa por S. R. M. DE SOUSA () e K. G. (), ambas afirmaram que o procedimento de atestar o recebimento de mercadorias sem que houvesse a efetiva conferência era em decorrência da orientação passada por JORGE LUIZ DOS SANTOS MAGALHÃES, que afirmava repetidamente que os materiais vinham sendo entregues diretamente nas escolas por uma questão logística.
Com efeito, verifica-se na conduta de JORGE LUIZ ausência de boa-fé e de honestidade, uma intenção de lesar os cofres públicos, elementos que caracterizam o dolo específico necessário à configuração do ato ímprobo.
Finalmente, no que toca à condenação de A. P. A. D. C. pela prática do ato de improbidade descrito no artigo 11, caput, do mesmo diploma legal, é preciso considerar as recentes alterações ocorridas na lei de improbidade administrativa.
O art. 11 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária, apresentava, em seus incisos, rol meramente exemplificativo de atos de improbidade de violação aos princípios da administração.
Ocorre que a nova redação da Lei nº 8.429/1992, dada pela Lei nº 14.230/2021, exige a prática de uma das condutas descritas nos incisos do art. 11 da LIA, não mais sendo possível o enquadramento apenas no seu caput, por mera violação aos princípios, ainda que dolosas.
Vejamos, então, o disposto no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, que elenca atos cuja prática resulta em improbidade administrativa:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
I - (revogado);
II - (revogado);
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;
IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;
V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.
IX - (revogado);
X - (revogado);
XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;
XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.
§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. - Grifei
Dessa forma, o ato de improbidade previsto no art. 11 deve se enquadrar em uma das condutas previstas nos seus incisos, não sendo mais possível a condenação por meio de tipos abertos de violação aos princípios da administração.
Logo, considerando que as irregularidades cometidas por A. P. A. D. C. não se enquadram em nenhum dos tipos previstos no art. 11, conclui-se que tais condutas não configuram ato de improbidade, ainda que possam ensejar a condenação em outra esfera.
Assim já decidiu este Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. ATESTADO MÉDICO FALSO. ALTERAÇÃO NORMATIVA. RETROATIVIDADE. ATIPICIDADE.
1. Das provas, tem-se que a ré, servidora do MPU, por intermédio de colega de trabalho, apresentou ao setor médico da PR-RJ, no dia 23.02.2015, atestado médico com data de atendimento e de emissão de 23.02.2015, com timbre da Fundação de Saúde Pública de São Sebastião/SP, no qual previsto afastamento por 5 (cinco) dias, portanto, até 27.02.2015 (sexta-feira), sendo certo que a servidora encontrava-se no exterior na suposta data do atendimento (tendo saído do Brasil em 27.01.2015 e retornado apenas em 03.05.2015); que no dia útil seguinte ao término da licença médica pretendida, dia 02.03.2015 (segunda-feira), a servidora iniciaria a fruição do próximo período de suas férias, de forma que o atestado serviria a abonar faltas entre um período de férias e seguinte; e foi confirmado pela Fundação de Saúde Pública de São Sebastião/SP não haver registro de atendimento da servidora na data indicada no estabelecimento médico.
2. Não é crível a tese de defesa de que o atendimento teria ocorrido no dia 23.01.2015, na casa da sogra da ré servidora, vizinha da ré médica, e que a indicação da data de 23.02.2015 no atestado tenha decorrido de mero erro material. A uma, porque a data de 23.02.2015 aparece em dois campos do atestado (data da emissão do atestado; e data do atendimento). A duas, porque foi entregue ao servidor MPU no dia 21.02.2015, com expressa recomendação de ser repassado ao setor médico no dia 23.02.2015, data que consta no atestado. A três, porque a servidora compareceu ao trabalho no dia 26.01.2015, dia que estaria compreendido no atestado, caso o atendimento tivesse sido realizado, como alegam as rés, no dia 23.01.2015, e a licença iria até o dia 27.01.2015, inclusive. A quatro, porque, no final do dia 26.01.2015, a servidora compareceu ao serviço médico da PR-RJ para atendimento, tendo-lhe sido deferida licença médica para os dias 26 e 27.01.2015, sendo certo ainda que a servidora viajou para o exterior na madrugada do dia 27.01.2015. A cinco, porque não provada a alegação da ré servidora do MPU de que sequer precisaria do atestado no período, dado que já havia sido autorizada previamente a compensação dos dias compreendidos entre os períodos de férias.
3. Ausente a alegação e prova de recebimento de vantagem indevida e de dano ao erário, sendo certo que o atestado não foi homologado pelo setor médico MPU, a conduta somente poderia configurar improbidade se subsumida ao tipo do art. 11 da LIA. Ocorre que a conduta não se enquadra em nenhum dos incisos do art. 11 da LIA, em sua atual redação, hoje taxativo em sua enumeração, tendo havido expressa revogação do inciso I. De fato, a configuração do ato de improbidade por violação aos princípios da administração pública, à luz da lei alteradora, exige a prática de uma das condutas especificadas nos incisos do art. 11 da LIA, não mais sendo possível o enquadramento apenas no seu caput, por mera violação aos princípios, ainda que dolosas.
4. Esta Sétima Turma Especializada, em acórdão unânime recente (de setembro/2022), no proc. 0104297-732015402.5001, concluiu pela taxatividade do art. 11 da Lei nº 8.429/92, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, e pela retroatividade, para fins de verificação da tipicidade da conduta, no tocante aos fatos ocorridos anteriormente à alteração normativa e que ainda sejam objeto de processo judicial em curso (sem título já transitado em julgado), entendimento que deve ser observado no presente feito, em atenção ao comando do art. 926 do CPC, segundo o qual “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.
5. Apelações das rés providas. Apelação do MPF desprovida.
(AC 0016480-25.2016.4.02.5101, TRF2, 7ª Turma Especializada, Relator: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO, Julgado em 09/11/2022) - Grifei
Quanto à majoração da pena do réu JORGE LUIZ DOS SANTOS MAGALHÃES, requerida na apelação proposta pelo MPF, adiro às razões expostas no voto do evento , do então DD. Juiz Federal Convocado FLAVIO OLIVEIRA LUCAS.
Como lá consta, revela-se de especial reprovabilidade a conduta de JORGE LUIZ, que se valendo de sua autoridade, orientou os demais servidores do órgão a atuarem de modo fraudulento.
Desse modo, deve ser dado parcial provimento ao apelo ministerial, para incrementar a condenação do réu JORGE LUIZ DOS SANTOS MAGALHÃES, incluindo-se as penas de perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 5 (cinco) anos, na forma do art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992.
Por fim, considerando a ausência de ato ímprobo de A. P. A. D. C., S. R. M. DE SOUSA e G. G. D. R., resta prejudicado o provimento da apelação do MPF no tocante às demais penas cominadas.
Em conclusão, deve ser extinto o feito em relação à KÁTIA GENERO, em razão de seu falecimento, e devem ser absolvidos os requeridos A. P. A. D. C., S. R. M. DE SOUSA e G. G. D. R. da prática de atos de improbidade administrativa, incrementando-se, todavia, a condenação de JORGE LUIZ DOS SANTOS MAGALHÃES.
Em face do exposto, voto no sentido de dar provimento às apelações de S. R. M. DE SOUSA e A. P. A. D. C.; e de dar parcial provimento à apelação do MPF.
Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001633833v7 e do código CRC 7add8b04.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO SCHWAITZER
Data e Hora: 10/10/2023, às 10:24:28