Apelação Cível Nº 0025287-09.2017.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de duas apelações, a primeira interposta pela ré CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (doravante CEF), e a segunda pelos autores A. R. A. D. R. e J. R. R. ALVES DA ROCHA.
As partes combatem, cada qual em aspecto que lhe interessa, sentença que julgou improcedentes os pedidos em relação à CEF, de desconstituição e cancelamento do contrato de alienação fiduciária por ela celebrado com o corréu A. L. A. A. e de indenização por danos morais (Eventos 226, 255 e 282).
Quanto aos demais pedidos, em face da construtora AVALON CONSTRUTORA LTDA (doravante apenas AVALON ou construtora) e dos seus ex-sócios EDSON SILVA CORREA e H. S. F., foi declarada a incompetência absoluta da Justiça Federal. Por fim, a CEF foi condenada ao pagamento de multa por atraso no cumprimento de decisão judicial (Evento 170).
Na petição inicial, aforada em setembro de 2017, os autores narram que celebraram com a AVALON, em junho de 2015, o contrato de promessa de reserva de unidade imobiliária em construção, para aquisição do apartamento n.º 1.401 do Edifício Residencial Bugatti, a ser construído na Av. Saturnino Rangel Mauro, Praia de Itaparica – Vila Velha/ES, nos lotes 26 e 27 da quadra 32; que foram pagos à vista os valores acordados, no total de R$ 250.000,00, e a entrega da unidade foi prometida para o dia 31 de julho de 2016, mas o prazo há muito passou, sem cumprimento da obrigação; que há notícias de que a construção foi abandonada, mas os clientes não foram formalmente avisados; que a construtora promoveu ação de dissolução e liquidação da sociedade, julgada procedente, e o réu E. S. F. foi afastado e colocado o réu H. S. F. como administrador e liquidante; que há notícia de que EDSON e sua esposa fugiram do país após dilapidar o patrimônio da empresa; que os proprietários das unidades realizaram uma assembleia para requerer à CEF que substituísse a construtora, mas o pedido não foi apreciado; que, buscando assegurar seus direitos, tentaram lavrar escritura pública de compra e venda, mas o atual administrador H. S. F. recusou-se a assiná-la, dizendo que a unidade foi vendida antes a A. L. A. A., pelo preço de R$ 331.900,00, dos quais R$ 181.472,30 foram pagos com recursos próprios e o restante mediante financiamento concedido pela CEF (R$ 150.427,70), e o documento foi registrado em 26 de maio de 2015, ou seja, dias antes da promessa assinada pelos autores; que há indícios de fraude nessa negociação, pois houve distrato logo em seguida e o suposto adquirente entrou com ação de cobrança em face da AVALON (proc. n.º 0001827-43.2016.8.19.0014, perante a 2ª Vara Cível da Comarca de Campos dos Goytacazes), onde indicou valores totalmente diferentes daqueles apontados no contrato com a CEF (numa diferença de R$ 110.186,49), e o recibo de quitação nem sequer foi assinado; que, no mesmo documento de distrato, o adquirente ANDRE outorgou poderes à AVALON para revender o imóvel a terceiros e o representar perante a CEF para transferência do financiamento, o que é outro indício de simulação do negócio; que o objetivo parecia ser apenas o de liberar os valores financiados pela CEF em favor da AVALON, e em seguida foi celebrado o distrato em condições favoráveis a ANDRÉ, sem qualquer motivo para a extinção do negócio, e no qual a construtora arcaria com todas as despesas do imóvel; que há notícia de que essa prática era comum pela construtora AVALON; que estão presentes o concilium fraudis e a má-fé para a simulação do negócio jurídico (art. 167 do CC, e Enunciado n.º 152 da III Jornada de Direito Civil); que também não constam da ficha de inscrição para compra dados essenciais do adquirente, nem ele informou na referida ação quais valores teria recebido pelo distrato; que o objetivo era enganar a CEF e os terceiros adquirentes, no caso, os autores; que a CEF deveria ter melhor verificado os documentos do adquirente ANDRE e exigir a prova do pagamento do preço, o que não fez, e daí a sua responsabilidade pela participação no negócio simulado; que a construtora não entregou o imóvel no prazo e nem fez uso da procuração de que dispunha para desfazer a venda simulada anterior.
Daí os pedidos de que seja anulado o negócio jurídico simulado e cancelado o registro respectivo, ou alternativamente condenada a AVALON a transferir o imóvel e pagar o saldo devedor remanescente do financiamento concedido a ANDRÉ, para que de qualquer forma seja registrada a compra feita pelos autores, bem como seja condenada a construtora em danos materiais decorrentes do atraso na obra, e todos os réus condenados em indenização por danos morais, em valor não inferior a R$ 20.000,00.
Foi concedida a gratuidade (Evento 19) e indeferida a antecipação de tutela (Evento 14). O pedido relativo a atrasos na entrega do imóvel foi extinto no Evento 127.
Processado o feito, ao final sobreveio a sentença de improcedência e extinção parcial, que examinou apenas os pedidos remanescentes em relação à CEF e, nesta toada, descartou a participação ou qualquer negligência da empresa pública na alegada simulação da compra e venda anterior.
Em seu recurso, a CEF se insurge quanto à imposição de multa diária, no valor total de R$ 6.200,00. Sustenta que o prazo para juntada dos documentos do financiamento questionado se encerrou em 03 de setembro de 2020, e a decisão foi considerada cumprida em 13 de outubro do mesmo ano, e a CEF sempre agiu de boa-fé e cumpriu com todas as obrigações impostas; que, num primeiro momento, a ré foi intimada a apresentar determinados documentos e assim o fez, mas em seguida o juízo solicitou outros, e agora assinalou exíguo prazo para cumprimento, sob ameaça de multa diária de R$ 200,00; que apresentou os documentos exigidos, antes do término do prazo, mas ainda não foram acatados pelo juízo, que fixou prazo de cinco dias para a complementação, que se encerraria em 14 de outubro, mas foram apresentados no dia 13, ou seja, ainda dentro do prazo; que sempre procurou atender às determinações e não opôs qualquer resistência em colaborar com o andamento do feito; que as astreintes devem ser afastadas, na forma do art. 461, § 6º, do CPC, pois nada há que justifique sua manutenção, sob pena de enriquecimento sem causa da parte contrária (art. 884 do CC) (Evento 268).
Em seu apelo, os autores requerem a antecipação da tutela recursal, para que seja declarada a indisponibilidade do imóvel e deferida sua imissão na posse. No mais, reiteram os termos da inicial e destacam que restou demonstrada a simulação no contrato de compra e venda anterior, contando com a participação decisiva da CEF, que concedeu o mútuo sem as cautelas mínimas necessárias quanto à verificação da renda do mutuário e dos valores pactuados; que se há fraude no negócio jurídico principal, os demais contratos posteriores são maculados (art. 184 do CC); que a alienação fiduciária é contrato acessório e não pode ser considerado válido se o principal é objeto de fraude/simulação; que o juízo vislumbrou a possibilidade de fraude e abriu a instrução probatória, para ao final nem sequer examinar o ponto; que a CEF jamais poderia ser considerada terceira de boa-fé naquela contratação; que o Judiciário não pode se furtar ao exame da simulação, mesmo que incidentalmente, para aferir a validade do contrato acessório; que a instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados (súmula 479 do STJ); que a sentença foi proferida em contradição com a prova dos autos e a com a decisão saneadora do Evento 200; que o contratante ANDRÉ não demonstrou ter renda suficiente para contrair o financiamento, e a CEF não trouxe qualquer prova da alegada renda informal que lhe teria sido comprovada à época; que a proposta de financiamento foi assinada apenas pelo correspondente bancário e não pelo proponente; que a CEF nem sequer promoveu investigação interna para apurar os fatos; que a CEF responde objetivamente por danos causados por seus prepostos (arts. 932 e 933 do CC), e a fraude somente foi possível diante da atuação negligente ou conivente da ré; que tanto a AVALON quanto o sócio HIRAM admitiram que ocorreram simulações de vendas, com a finalidade de obtenção rápida de liquidez financeira; que a CEF emprestou seu nome ao empreendimento para estimular as vendas e dar a confiança aos consumidores de que a construção seria entregue, e os autores são considerados consumidores por equiparação (art. 17 do CDC); que a associação dos moradores propôs ação em 2018 em face da CEF, na qual é demonstrado que foram liberados valores à AVALON mesmo ela possuindo dívidas com o INSS/FGTS, o que não seria admissível; que tudo isso demonstra o descuido da ré nos negócios celebrados com aquela construtora; que é aplicável o CDC ao caso; que, se for o caso, aplica-se a súmula 308 do STJ, pois são terceiros adquirentes de boa-fé e o gravame, anterior ou posterior à promessa de compra e venda, não tem eficácia contra eles; que não cogitaram de consultar a certidão de ônus de imóvel financiado na planta, perante construtora cuja regularidade financeira e documental deveria ser aferida pela CEF; que até o Oficial de Cartório se confundiu diante do emaranhado de averbações e registros do empreendimento, tendo lavrado a escritura do contrato de compra e venda dos autores, posteriormente cancelada; que a sentença foi omissa quanto à simulação do negócio jurídico principal, ainda que incidentalmente, pois é a causa de pedir do pedido de desconstituição do contrato com a CEF, para o qual o juízo federal é competente; que também não foi examinado o pedido alternativo, de que a AVALON e seus sócios fossem condenados a quitar o saldo devedor do financiamento e permitida a formalização da compra dos autores; que a sentença desconsiderou que a declaração de IRPF do adquirente divergia substancialmente da renda declarada à CEF para celebração do financiamento, e não houve qualquer prova da ré quanto à alegada renda informal, e os extratos bancários indicavam mais débitos do que créditos; que a AVALON confessou a prática de fraudes e a CEF recusou-se a apresentar os documentos necessários, o que lhe impõe a pena de confissão (art. 400 do CPC); que o pedido de indenização por danos morais não era baseado apenas no atraso das obras, mas também na fraude praticada e na desídia da CEF, que não pode ser considerada como terceira de boa-fé do financiamento por ela mesma concedido sem as cautelas necessárias. Daí os pedidos de nulidade da sentença, para que seja reaberta a instrução probatória ou, se for o caso, de que sejam julgados procedentes os pedidos (Evento 293).
Somente a CEF apresentou contrarrazões, nas quais alega que a promessa de compra e venda celebrada pelos autores não tem reconhecimento de firma; que a promessa não foi registrada, logo não pode ser oposta a terceiros; que não há relação contratual entre a empresa pública e os autores; que somente o registro imobiliário é forma de transferência de propriedade (art. 1.245, § 1º, do CC); que os autores não possuem titulo hábil a lhes conceder a propriedade pleiteada (Evento 304).
Nesta Corte, ante a petição conjunta do autor A. R. A. D. R. e do réu A. L. A. A. (Evento 08), acerca de tratativas para solução amigável do litígio, foi assinado prazo para que as partes informassem sobre eventual acordo (Evento 10). No entanto, decorrido o prazo, não houve qualquer notícia.
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
A apelação dos autores não merece provimento e, portanto, não cabe antecipação da tutela recursal em sentido contrário ao julgado. Já o apelo da CEF será provido, para afastar a incidência da multa cominada.
Tirante a pequena parte alterada, a sentença é mantida por seus próprios fundamentos, que passam a integrar o presente voto, evitando-se transcrição, e pelos motivos que se lhe acrescem, na forma adiante alinhada.
Não houve cerceamento de defesa, pois as provas requeridas eram impertinentes à demanda que efetivamente poderia ser examinada na Justiça Federal, com relação à CEF.
De todo modo, os documentos acostados aos autos são suficientes para o deslinde da questão, e o juiz deve indeferir provas desnecessárias (art. 370 do CPC), desde que possa resolver fundamentadamente a lide com premissa suficiente, o que ocorreu neste caso.
A inicial confunde diferentes relações jurídicas entre os envolvidos, em equivocado, embora compreensível, desejo de resolver o dilema narrado de uma vez só. Mas esse problema foi corrigido com a extinção parcial do feito em relação à parte para a qual não há competência da Justiça Federal (na decisão saneadora do Evento 127) e assim quanto aos demais pedidos em face da construtora e seus sócios (na sentença).
Os autores pretendem, em verdade, transferir à CEF os transtornos e os prejuízos decorrentes da aquisição frustrada do imóvel, por simulação atribuída a terceiros. Embora a petição inicial narre que os autores foram vítimas de golpe, não há como imputar isso à Caixa Econômica. Eles escolheram o imóvel que iriam comprar, e pagaram à vista, sem relação com a CEF.
Ora, se a AVALON, em conluio com o adquirente anterior, praticou negócio jurídico simulado, com o fim de obter indevidamente recursos do financiamento junto à CEF, e se a construtora realizou alienação de imóvel, de imóvel que não mais lhe pertencia, isso é muito grave, mas deve ser discutido na via própria e contra quem de direito. E se foram outorgados poderes à construtora para transferir o imóvel a terceiros, e esta é exatamente a pretensão dos autores, de que afinal seja efetivada a sua compra, ou quiçá que lhe sejam devolvidos os valores pagos, também é com a AVALON (cuja falência já foi decretada em 2022 – Eventos 224 e 225) e os seus sócios que os autores devem litigar, mas na Justiça competente (há aqui, inclusive, aspecto criminal).
Nada disso, porém, é pertinente à CEF, que concedeu o financiamento ao réu ANDRÉ LUIZ, as parcelas estavam sendo pagas como noticiado nos autos (Evento 65, OUT84), e a credora tem a propriedade fiduciária registrada em seu favor (o registro foi efetuado em 30 de março de 2015 - Evento 1, OUT29).
Tudo isso antes da reserva de imóvel feita pelos autores, que, em verdade, descuidaram-se do seu dever de cautela como adquirentes, e efetuaram o pagamento do sinal, de R$ 70.000,00, no ato da reserva da unidade imobiliária (em 29 de junho de 2015, Evento 1, OUT9 e 10, mediante transferência bancária – Evento 1, OUT11), e o saldo de R$ 180.00,00 foi pago em agosto de 2015 (mediante cheque, cf. Evento 1, OUT12), no total de R$ 250.000,00, mesmo sem a escritura definitiva
O cheque, na verdade, foi emitido no valor de R$ 210.000,00, pois contemplava parte do pagamento da unidade vizinha, de n.º 1.402 do mesmo empreendimento (de R$ 30.000,00), que teria sido adquirida na mesma época (Evento 1, OUT17) e igualmente alvo de suposta simulação e de outra ação judicial.
Ou seja, o casal de autores, mesmo sendo o cônjuge varão advogado, confiou na honestidade dos vendedores, e adquiriu o imóvel com pagamento à vista, sem ao menos obter a certidão de ônus do bem, que já apontaria a compra e venda e a alienação fiduciária anterior.
E pior, a compra foi à vista de imóvel ainda na planta, quando nem iniciada a construção (o contrato de financiamento das obras foi assinado somente em dezembro de 2015 – Evento 167, ANEXO5, p. 28/ss). O usual, para evitar o desembolso expressivo e por necessária cautela dos adquirentes, é efetuar pagamentos de forma parcelada à construtora.
E, como adiantado, os autores ainda adquiriram na mesma ocasião a unidade vizinha, o apartamento n.º 1.402, também alvo de ação judicial apontando simulação, desta vez em face de ISABELA ALMEIDA CHAVES, que seria correspondente bancária e empregada da AVALON, além de cúmplice do conluio para desvio de recursos da construtora (Evento 6, OUT43, proc. n.º 0025286- 24.2017.4.02.5001).
Eis a ementa do julgado proferido naqueles autos, ainda pendente de recursos às instâncias superiores:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. DISCUSSÃO JUDICIAL ACERCA DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE SOBRE IMÓVEL RESIDENCIAL. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA E DE MÚTUO DE IMÓVEL RESIDENCIAL POR ALEGADA SIMULAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA PRESUNÇÃO DE PROPRIEDADE. NÃO CABIMENTO DA INDISPONIBILIDADE DO BEM.
- A questão suscitada nos presentes autos diz respeito a pretensão de declaração de nulidade do contrato de compra e venda de imóvel e a consequente desconstituição do contrato de financiamento firmado com a CEF.
- Para tanto, afirmam os recorrentes existirem indícios de que foi celebrado negócio jurídico entre a construtora e uma de suas funcionárias, ora apelada, mediante simulação com a finalidade de liberar recursos de financiamento habitacional junto à CEF, enfatizando que a citada funcionária, apesar de constar como proprietária do imóvel ora em debate, intermediou as negociações de compra e venda da mesma unidade habitacional entre os autores e a construtora sem demonstrar sua condição de proprietária.
- Inexistem nos autos elementos que permitam concluir pela ocorrência da alegada simulação, entabulada entre a vendedora Avalon, a compradora Isabela e a CEF, apta a ensejar a nulidade do negócio jurídico celebrado entre os réus e, consequentemente, afastar a presunção da propriedade do bem pela ré.
- Ainda que se cogite de simulação, os autores teriam que demonstrar a ausência de boa-fé da Caixa Econômica Federal ao celebrar o negócio jurídico, posto que o art. 167, § 2º do Código Civil de 2002 ressalva “os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contratantes do negócio jurídico simulado”, o que não restou comprovado, haja vista os documentos juntados pela instituição financeira, os quais apontam para a regularidade do contrato firmado.
- De fato, observa-se que a vendedora não agiu corretamente ao negociar com os autores a compra de um imóvel que já se encontrava vendido a outra pessoa. Todavia, não há como desconstituir o negócio celebrado entre a CEF e a ré Isabela, tampouco cogitar-se em indisponibilidade do bem junto à esta, especialmente ao se considerar que este é anterior ao negócio firmado pelos autores.
- Apelação desprovida. (TRF 2ª Região, AC n.º 0025286-24.2017.4.02.5001, 7ª Turma Especializada, Rel. SERGIO SCHWAITZER, julgado em 23/02/2022).
Oportunas as palavras do E. Relator, que se aplicam também a este caso:
“Observe-se que a pretensão autoral, qual seja, o desfazimento da alienação fiduciária em garantia devidamente constituída, com o consequente cancelamento do registro de propriedade de imóvel junto às rés CEF e Isabela não possui respaldo nesses autos, posto que não se observa qualquer relação direta entre os apelantes e a instituição financeira, considerando que o contrato de financiamento foi firmado com Isabela, devendo ser ressaltado que quem possui o domínio direto e a posse indireta é a CEF, enquanto credora fiduciária, como consta da matrícula do bem. Veja que a relação firmada no contrato de promessa de compra e venda realizado com os autores foi com a Avalon e não com a CEF.
Ademais, a constatação de que o imóvel já tinha sido objeto de contrato de mútuo com alienação fiduciária à CEF teria sido facilmente de conhecimento dos apelantes caso efetuassem a consulta junto ao cartório de registro de imóveis referente à propriedade.
É de se esperar que, ao firmar um contrato que visa a compra de um imóvel, o possível comprador tome as devidas cautelas sobre a situação do bem antes de firmar o negócio jurídico, dentre as quais se incluiu a verificação de propriedade daquele de quem pretende adquirir o imóvel.
[...]
Observe-se que para a demonstração de ser o negócio jurídico simulado, segundo a doutrina majoritária, é necessária a criação de um ato jurídico inverídico em si (quanto aos sujeitos, quanto ao objeto, quanto à data ou quanto às disposições negociais), a vontade declarada diversa da vontade interna e que todos os sujeitos da relação tenham conhecimento do ato de simulação.
Nessa linha de raciocínio, ainda que se cogite de simulação, os apelantes teriam que demonstrar a ausência de boa-fé da Caixa Econômica Federal, posto que o art. 167, § 2º do Código Civil de 2002 ressalva “os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contratantes do negócio jurídico simulado”.
No caso em análise, conforme salientado na sentença, a instituição financeira ré colacionou aos autos documentos relacionados ao contrato realizado com a ré Isabela, os quais demonstram a regularidade do citado negócio jurídico. Observe-se que constam a utilização de crédito da ré Isabela para entrada, débito automático em sua conta na CEF, contratos assinados com o real proprietário no momento da venda e o devido registro no CRGI competente.
Entender de modo diverso seria presumir que todos os envolvidos no contrato se reuniram com a finalidade específica de celebrar um negócio jurídico fraudulento.
Verifica-se que não constam nos autos elementos suficientes a demonstrar a ocorrência da alegada simulação, apta a ensejar a nulidade do negócio jurídico celebrado entre os réus. Em verdade, é de se presumir a propriedade do bem pela ré Isabela.
Imperioso salientar, ao que parece, os autores foram vítimas da construtora, que celebrou por duas vezes contrato de promessa de venda com dois compradores distintos, mas referentes ao mesmo imóvel, mais um motivo pelo qual não se pode afastar a presunção de regularidade do contrato da CEF com a ré Isabela, posto que o contrato de promessa de compra e venda celebrado com os autores envolveu tão somente a Avalon e os apelantes, sem qualquer interferência da CEF, a qual somente figurou como credora fiduciária do financiamento celebrado com Isabela, o qual, repita-se, não se vislumbra ter sido simulado.
Ademais, a construtora Avalon afirma que um de seus gestores, que já foi excluído do quadro societário, não aplicou os recursos da CEF para a construção do empreendimento, fato que acaba por reforçar a boa-fé da instituição financeira, posto que ela mesma foi vítima da fraude perpetrada”.
Não há, portanto, vício na sentença, que restringiu o exame dos fatos à demanda em face da CEF.
Ainda que se verificasse a alegada simulação do contrato anterior de compra e venda (e nem isso restou demonstrado), isso é alheio ao financiamento, que foi concedido regularmente, a CEF entregou a quantia mutuada e tem a garantia do seu crédito na alienação fiduciária do imóvel. A lide dos autores é apenas contra a construtora, ou eventualmente seus sócios, pela alienação indevida do imóvel, ou mesmo para que seja quitado o financiamento como aqui pretendido, após o qual a CEF nada teria a opor ao pretendido cancelamento da alienação fiduciária e à transferência do imóvel aos autores.
Tal qual no processo anterior da unidade vizinha, não restou demonstrada a má-fé por parte da instituição financeira, nos termos do art. 167, § 2º, do CC.
De fato, apesar do esforço do patrono dos autores, não se verificam as alegadas incongruências do contrato anterior, nem desídia da CEF na contratação.
A tese cinge-se a aspectos formais do pacto, como alegada falta de comprovação suficiente de renda para obtenção do financiamento, falta de assinatura do proponente no termo entregue à CEF e divergências de valores entre a promessa de compra e venda e o contrato de financiamento, e a posterior ação de cobrança.
A ficha de proposta e reserva de imóvel, feita por ANDRÉ LUIZ, foi celebrada em outubro de 2014 (Evento 1, OUT32, 35 e 36). O preço de aquisição era de R$ 327.800,00 e seria pago em uma parcela de R$ 7.800,00, quatro parcelas de R$ 12.805,75 (R$ 51.223,00), e o restante, de R$ 268.777,00 seria através de financiamento bancário. O conteúdo do documento é semelhante à reserva feita posteriormente pelos próprios autores, e nada ali indica irregularidade.
De acordo com o RGI do imóvel, objeto da matrícula n.º 142026, a compra e venda aqui questionada foi assinada em 30 de março de 2015 por ANDRE LUIZ, no valor de R$ 331.900,00, dos quais R$ 181.472,30 seriam pagos com recursos próprios e financiados os restantes R$ 150.427,70. Foi registrada a compra, como visto, em 26 de maio de 2015 (Evento 1, OUT29, e Evento 65, OUT81 e 82).
As divergências entre os valores não indicam, prima facie, irregularidade. A promessa de compra e venda é realizada entre a proprietária e os adquirentes, e não raro envolve acertos, descontos e despesas que posteriormente não serão computados no contrato de mútuo e alienação fiduciária, e geralmente o inverso também ocorre, o financiamento contempla acertos não previstos na anterior promessa.
De fato, a diferença de valores entre a proposta inicial do que seria financiado (R$ 268.777,00) e aquele efetivamente obtido junto à CEF, como constou do RGI (R$ 150.427,70) não significa irregularidade. Afinal, o financiamento nem sempre é concedido nos termos pretendidos, exatamente porque, ao contrário do alegado pelos autores, a CEF analisou a documentação e considerou que não aprovaria o crédito no valor pretendido. Ora, se houvesse conluio entre todos os envolvidos, como dizem os autores, certamente o gerente da CEF teria providenciado o maior valor.
E, neste cenário de financiamento concedido em patamar inferior, seria necessária a renegociação entre as partes quanto ao pagamento da diferença com recursos próprios, para garantir a realização do negócio.
Talvez por isso, e por não suportar o pagamento da diferença aliada às parcelas do financiamento, veio logo em seguida o distrato celebrado entre ANDRE LUIZ e a AVALON, em 24 de junho de 2015 (Evento 1, OUT33, poucos dias antes da reserva do imóvel feita pelos autores – em 29 de junho). O documento afirma o pagamento da quantia total de R$ 71.285,81 (visivelmente aquelas primeiras parcelas previstas na promessa anterior), que seriam devolvidos pela construtora em seis parcelas de R$ 11.880,96. Nota-se que a soma das seis parcelas resulta exatamente no valor a ser devolvido, ao contrário da matemática equivocada feita pelos autores, que consideraram apenas cinco parcelas e por isso os valores não conferiam.
No distrato, a construtora se obrigou a devolver os pouco mais de 71 mil reais, além de assumir as parcelas do financiamento até vender o imóvel a terceiro, com a procuração outorgada por ANDRÉ. E se assim tivesse sido cumprido, o financiamento teria sido quitado com o valor da nova venda e a compra dos autores teria sido realizada normalmente.
Não obstante, a construtora inadimpliu os termos do distrato e o adquirente ANDRE LUIZ propôs ação de cobrança, em janeiro de 2016 (Evento 1, OUT30, ajuizada em janeiro de 2016, proc. n.º 0001827-43.2016.8.19.0014, posteriormente declinado para a Comarca de Vila Velha/ES, agora sob o n.º 0036410-60.2017.8.08.0035, ainda sem sentença proferida, com a notificação do administrador da massa falida para memoriais).
Os autores apresentam o recibo não assinado de quitação da quantia de R$ 150.427,70, datado de 19 de junho de 2015, que teria sido pago por ANDRÉ LUIZ a AVALON (Evento 1, OUT34). Tal recibo, porém, nada comprova, pois realmente não foi assinado, e nem foi utilizado, pois o próprio ANDRÉ pretendeu apenas a restituição da quantia que teria sido efetivamente paga de R$ 71.285,81. Ora, se dispunha do recibo da quantia de maior valor, e se pretendia se ressarcir de sua participação no suposto conluio, certamente o adquirente teria pleiteado toda a quantia anotada no recibo.
O mais provável é que o recibo foi apenas adiantado na expectativa de pagamento, que não veio a se concretizar e por isso mesmo não foi assinado nem utilizado.
E, tal como pactuado no distrato, foi concedida a procuração por instrumento público, de ANDRÉ LUIZ outorgando poderes à NEIZE AZEVEDO HENRIQUES FERREIRA, funcionária da AVALON e procuradora da mesma (Evento 1, OUT37 e 38), com poderes para assinar contratos. Tanto que foi a mesma NEIZE, que também seria esposa do sócio EDSON, quem assinou o termo de reserva do imóvel pactuado pelos próprios autores (Evento 1, OUT10).
Em troca de e-mails para obter o pagamento acordado no distrato (Evento 65, OUT83), verifica-se que o documento do distrato em si somente foi entregue assinado pela construtora a ANDRE em 2016.
De acordo com os boletos para pagamentos mensais do financiamento junto à CEF, as parcelas estavam sendo pagas até fevereiro de 2016 (Evento 65, OUT84), mas a construtora teria interrompido os pagamentos e o réu alegou na ação de cobrança que teve seu nome inscrito em cadastros de restrição ao crédito (Evento 65). E o réu ainda comprovou os pagamentos efetuados à AVALON (Evento 65, OUT86), o que sepulta ainda mais a alegada tese de simulação.
Não há irregularidade em si na procuração outorgada à AVALON para venda do imóvel a terceiros, para evitar novas despesas com outra transferência do imóvel e agilizar a futura venda. Evidente a intenção de evitar o recolhimento de tributos, mas isso é alheio ao caso. As despesas do imóvel no intervalo, evidentemente, haveriam de ser custeadas pela construtora, que readquiriu sua propriedade com o distrato, até que nova venda fosse efetuada. Idêntica previsão também constava do documento de reserva do imóvel dos autores, sem qualquer surpresa ou questionamento (Evento 1, OUT9 e 10, cláusula 6.3).
Dizer que ANDRÉ não estava interessado no imóvel é dizer o óbvio, pois ele mesmo efetuou o distrato. Não teria sentido algum, depois de assinar o distrato, que o então adquirente pretendesse ter qualquer vínculo com o bem. Além disso, os documentos não foram assinados em rápida sucessão, como alegado. Houve intervalo entre a reserva do imóvel em outubro de 2014, o pagamento das parcelas, a lavratura da escritura, em março de 2015 e seu posterior registro, em maio daquele ano, até finalmente ser efetuado o distrato, que ainda tardou a ser formalizado.
Quanto à comprovação da renda do adquirente ANDRÉ, o contrato de compra e venda e mútuo com alienação fiduciária em garantia previu, como visto, o financiamento da quantia de R$ 150.427,70. O primeiro encargo mensal, para abril de 2015, foi fixado no valor de R$ 1.707,83, com renda mensal comprovada de R$ 4.390,24 e não comprovada de R$ 18.000,00.
Não há irregularidade na ficha proposta, datada de outubro de 2014, apenas por ter assinatura do correspondente bancário, pois há apenas um campo destinado à assinatura daquele, em documento claramente padrão da CEF (Evento 189, COMP2, p. 01). Não há campo destinado à assinatura do proponente. Os demais documentos contêm os dados de praxe (p. 09), endereço, telefones, renda mensal (R$ 7.500,00 – E189, COMP6, p. 10/11) e contracheque de R$ 1.236,35 (p. 11). A renda não comprovada teria sido demonstrada com fatura do cartão e extrato de conta corrente, como analisado pela CEF (p. 13). O devedor assinou a planilha de evolução teórica (Evento 189, COMP3), e entregou cópia dos documentos pessoais (COMP4). Tudo como de praxe.
A renda comprovada do proponente era suficiente (total de R$ 8.736,35, considerando a ficha de proposta, mas afinal constou do contrato a renda comprovada de R$ 4.390,24) para suportar os encargos mensais, a partir de R$ 1.707,86 (Evento 189, CONTR5, p. 03) e não é incomum a consideração de renda informal.
A assinatura dos contracheques é claramente feita pelo próprio funcionário em campo destinado para isso (Evento 189, COMP4, p. 05) e a CEF conferiu o pagamento em seus cadastros de FGTS.
E tudo, repise-se, foi registrado em maio de 2015, e poderia ter sido facilmente verificado por qualquer interessado.
Além disso, a declaração de IRPF do exercício anterior à negociação (2014/2013) de ANDRÉ LUIZ indicava a existência de investimentos e patrimônio suficientes para suportar a dívida (Evento 189, COMP).
O fato de o IRPF do ano anterior conter renda anual aparentemente baixa não tem a relevância pretendida pelos autores, pois não se discutiu a partir de quando o devedor passou a trabalhar naquelas empresas. Além disso, não mais vigora o limite máximo de comprometimento de renda para financiamentos como esse, e a CEF contava com a garantia fiduciária.
Em resposta à decisão que apontou pontos a serem esclarecidos (Evento 200), a CEF informou que verificou o contracheque junto aos extratos de FGTS, além das faturas de cartão de crédito, consórcio de veículo, plano de saúde, os comprovantes do pagamento à AVALON das parcelas de R$ 12.868,56, de dezembro de 2014, janeiro e fevereiro de 2015, documentos da compra do restaurante em 2015, e novamente a declaração de IRPF 2014/2013 e extrato bancário (Evento 212, COMP2).
Ora, se fosse para realizar negócio simulado, os fraudadores teriam apresentado até melhores provas de renda mensal.
A alegada composição societária da correspondente bancária, integrada pela filha do sócio EDSON, de nome JESSICA e funcionários da AVALON, não autoriza presumir que o adquirente ANDRE LUIZ disso tivesse conhecimento, ou infirmasse necessariamente a negociação.
Os autores se apegam aos extratos bancários do réu e outros detalhes, em busca de indícios que simplesmente não existem. Nada há de irregular nas movimentações financeiras do réu, que indiquem o recebimento de qualquer quantia irregular, ou que eventualmente não dispusesse de renda para assumir a dívida e assim comprovar a alegada desídia da CEF na concessão do financiamento. O réu já era devedor de outro contrato, aparentemente sem inadimplência, e não é nada incomum que a instituição financeira aceite comprovação de renda informal, em conjunto com outras provas.
A admissão das más práticas gerenciais do sócio EDSON da construtora em contestação (Evento 68), que levaram à dissolução da sociedade e recentemente à decretação de sua falência (Eventos 224 e 225), não altera o quadro, pois não significa que todas as vendas das unidades, inclusive a alienação feita a ANDRE, tenham sido necessariamente simuladas.
Em notitia criminis feita pelo sócio remanescente HIRAM, é mencionada suposta fraude da venda da unidade 1402, com a participação da funcionária ISABELA ALMEIDA CHAVES, mas não há qualquer referência à simulação na venda da unidade 1401 objeto destes autos, nem o nome do adquirente ANDRE LUIZ é mencionado na denúncia (Evento 68, OUT95).
As fraudes envolvendo a construtora AVALON foram notórias na época e noticiadas em vários jornais (Evento 167, ANEXO14 e 15), e disponível em https://g1.globo.com/es/espirito-santo/noticia/2018/10/12/socio-de-construtora-que-deixou-clientes-sem-imoveis-no-es-diz-que-sofreu-golpe-de-irmao.ghtml, acesso em 11/09/2023.
Todavia, apesar do esforço compreensível dos autores, na tentativa de evitar os prejuízos de que foram vítimas, não há indício suficiente da alegada simulação do financiamento, feito antes da promessa de venda aos autores e devidamente registrado.
Houve, repise-se, intervalo normal entre as primeiras negociações (em outubro de 2014), a lavratura e o registro da escritura (em março e maio de 2015, respectivamente) e o distrato (em junho de 2015). E, infelizmente, não é estranho à prática forense encontrar mutuários arrependidos imediatamente após a contratação, quando se deparam com eventuais dificuldades financeiras. Isso, por si só, não é indício de fraude.
Os autores também apontaram que o distrato não contemplaria a devolução integral do que foi pactuado e isso seria, ao seu ver, forte indício de fraude. Ora, como dito acima, não se podem comparar de modo absoluto os valores da promessa e do mútuo, e a construtora somente poderia ser demandada a devolver valores efetivamente pagos pelo então comprador.
E o aspecto principal – ainda que se considerem existentes os indícios de simulação, nada indica o envolvimento da CEF.
A rigor, nem se pode dizer que a CEF foi ludibriada ou vítima de algum golpe, pois mera terceira de boa-fé, já que o distrato não lhe afetou, o contrato continua garantido por alienação fiduciária, as obras aparentemente foram concluídas (Evento 148) e, acaso verificada a inadimplência do mútuo, simplesmente será exigida a garantia, na forma da Lei n.º 9.514/97.
E sim, a CEF é terceira em relação à promessa de compra e venda inquinada do alegado vício, pois sua participação no negócio restringe-se à concessão do mútuo e à alienação fiduciária, sem qualquer mácula.
Ludibriados, infelizmente, foram os autores, junto com outros adquirentes da AVALON, como noticiado nos autos. E apesar de sua alegação, era prudência necessária sim conferir as certidões do imóvel antes de efetuar o pagamento integral e à vista do preço, ainda mais quando o autor se declara advogado, como consta da inicial. Acaso o tivessem feito, teriam perdido apenas o sinal pago no ato da reserva, já que nem isso a construtora aparentemente teria condições de devolver, e evitado prejuízo maior.
Não se pode, porém, pretender transferir os prejuízos daí decorrentes à própria CEF, que não atuou com desídia nem descumpriu qualquer dever contratual. E, como corretamente assentado na sentença, eventual lide contra a construtora e seus sócios deve ser travada na via própria.
Inaplicável ao caso a súmula 308 do STJ. O verbete refere-se à hipoteca constituída pela construtora, para a garantia das obras do próprio empreendimento, cujo débito não poderia ser repassado aos adquirentes das unidades, quites com suas obrigações. Não se trata, evidentemente, de dizer ineficaz a garantia de financiamento contratado por particulares, para compra de uma das unidades do empreendimento.
Por conseguinte, não foi demonstrada a alegada simulação, e as demais provas testemunhais requeridas não alterariam o quadro. Ausente qualquer vício na contratação, ou na atuação da CEF, descabe discutir a pretendida indenização por danos morais com tais fundamentos.
Por fim, deve ser afastada a multa imposta contra a CEF.
Nos termos do art. 537 do CPC, a multa cominatória, uma vez fixada, não é definitiva ou imutável, e pode o Juiz até mesmo de ofício excluí-la ou alterá-la (majorando ou reduzindo o valor), sempre que as circunstâncias assim o exijam, independente de se tratar de parcela vencida ou vincenda. Isto é tema de recurso repetitivo do STJ (Tema n.º 706).
O fato é que não houve recalcitrância da CEF, apesar de sua habitual desorganização administrativa.
De fato, a primeira decisão, que reconsiderou o anterior indeferimento de provas (Evento 149), fixou o prazo de 15 dias para que a CEF apresentasse documentos relativos ao financiamento celebrado pelo réu ANDRÉ, com prazo de 15 dias, que se encerrou em 10/02/2020 (Evento 155).
Em resposta, a CEF trouxe por equívoco a documentação de financiamento realizado pelo autor ANGELO RICARDO (Evento 160, CALC2), relativo a outro imóvel, situado à Av. Angelo Mattedi, 1040, Itaparica/ES (contrato n.º 101670012736.6).
A petição, porém, somente foi examinada em julho de 2020 (Eventos 169 e 170), e agora foi assinado novo prazo de 15 dias, sob pena de multa diária de R$ 200,00. A CEF foi intimada em 14/08 e o prazo se encerraria em 03/09 (Evento 172).
Embora antes do término do prazo, em 24/08/2020, a CEF apresentou os mesmos documentos anteriores, relativos ao outro financiamento do autor (Evento 175), que nada vem ao caso.
Ela, porém, percebeu o equívoco, e logo em seguida, no último dia do prazo, dia 03/09/2020, requereu mais uma dilação (Evento 176), alegando dificuldades em razão da pandemia.
Foi deferido apenas o prazo de 05 dias para cumprimento, e fixada multa mensal de R$ 1.000,00, sem prejuízo da multa anterior (Evento 179). A CEF foi intimada em 07/10 e o prazo se encerrava em 14/10/2020 (Evento 185).
Na véspera do término do prazo, no dia 13/10, a CEF juntou petição, desta vez com os documentos corretos de ANDRE LUIZ (Evento 189).
Assim, apesar de desorganizada a atuação da CEF, ante a habitual dificuldade de comunicação entre seus setores, não se nota recalcitrância nem intenção de procrastinar o cumprimento da decisão judicial. Suas manifestações, embora inicialmente diversas do determinado, foram sempre tempestivas, ela mesma percebeu o erro e solicitou novo prazo, e afinal foi juntada a documentação solicitada.
A multa, portanto, deve ser afastada.
Voto por negar provimento à apelação dos autores e dar provimento à apelação da CEF, apenas para afastar a cominação de multa contra a ré. Mantém-se, no mais, a sentença, tal como lançada, com majoração da verba honorária em 1% sobre o montante final resultante do percentual aplicado pela sentença, mantida a suspensão da exigibilidade, diante da gratuidade de justiça deferida (art. 98, § 3º, do CPC).
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001630782v6 e do código CRC 7b3929e7.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GUILHERME COUTO DE CASTRO
Data e Hora: 8/12/2023, às 14:54:25