Apelação/Remessa Necessária Nº 5002601-47.2022.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e apelação cível interposta pela UNIÃO FEDERAL (evento 42, 1ª instância), contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Niterói, Seção Judiciária do Rio de Janeiro que, nos autos deste mandado de segurança concedeu, em parte, a segurança pleiteada para, na forma do art. 487, III, a, homologar o reconhecimento jurídico de parcela do pedido autoral pela União, a fim de: a) DECLARAR o direito da parte autora de excluir, a partir de 15-03-2017 o ICMS destacado na operação de saídas das bases de cálculo do PIS e da COFINS. b) DECLARAR o direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente efetuados a partir de 15-03-2017, na forma da fundamentação supra, os quais deverão ser acrescidos da taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, desde a data dos pagamentos indevidos até a restituição, conforme o disposto no art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95. Quanto ao período anterior a 15-03-2017, denegada a segurança (evento 23, 1ª instância).
Em suas razões recursais, a União alega que o mandado de segurança não se confunde com ação de repetição de indébito, motivo pelo qual a sentença deve ser reformada na parte que concedeu ao impetrante a possibilidade de restituição dos valores pela via administrativa. Sustenta que o E. STF tem entendimento consolidado de ser impossível a restituição do indébito na via administrativa, mediante pedido de restituição, nas hipóteses em que o pedido é analisado e reconhecido judicialmente, devendo ser observado o regime dos precatórios para levantamento dos valores, conforme previsto no art. 100, caput, da CRFB/88.
Aduz que admitir-se o uso do mandado de segurança como instrumento para repetição administrativa de indébito judicial importaria em quebra qualquer isonomia. Possibilitar-se-ia um tratamento privilegiado ao indébito pretérito à impetração do mandamus, sacrificando-se o indébito que potencialmente se constata ao longo da discussão. Destarte, no âmbito administrativo, a devolução de tributo reconhecido indevido por sentença judicial somente pode ocorrer pelo procedimento de compensação, não havendo fundamento legal para que se processe a restituição (pagamento) pela via administrativa. A via mandamental limita-se à mera declaração do direito à compensação, com a determinação do regime jurídico aplicável para que a autoridade tributária não exija o tributo considerado indevido, nem obstaculize o encontro de contas, conforme precedente em sede de recurso repetitivo: REsp 1.124.537/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.12.2009.
Requer a reforma parcial da r. sentença para que fique consignado ser impossível de se proceder à restituição do indébito na seara administrativa.
A apelada não apresentou contrarrazões.
O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento da remessa necessária e da apelação interposta (evento 4).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da remessa necessária e do recurso porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Se insurge a União contra parcela da sentença que declarou o direito à impetrante de promover a restituição dos valores indevidamente recolhidos na via administrativa.
De acordo com as súmulas 269 e 271 do STF, respectivamente, “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" e a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.
Os referidos enunciados continuam sendo aplicados pelo próprio STF mesmo após a Lei nº 12.016/09:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE SEGURANÇA (GAS). INADMISSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 269 E 271 DO STF. 1. Embora o Supremo Tribunal Federal haja reconhecido o direito líquido e certo dos impetrantes quanto à percepção da Gratificação de Atividade de Segurança (GAS), instituída pelo art. 15 da Lei nº 11.415/2006, a ordem judicial aqui proferida não alcança pagamentos referentes a parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, “os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmulas n. 269 e 271 do STF). 2. Embargos acolhidos. (MS 26740 ED, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 07/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 17-02-2012 PUBLIC 22-02-2012)
Até o presente momento, tinha o entendimento de que não caberia ao Poder Judiciário assegurar, em mandado de segurança, o direito à restituição direta do indébito na via administrativa, considerando que a restituição depende da prática de ato específico pelo órgão competente. Ao determinar a prática de tal ato, o juiz estaria, por via transversa, condenando a Administração à restituição de valores ao contribuinte.
No entanto, ante o entendimento consolidado pelo STJ em sentido contrário ao deste julgador, que assegura ao contribuinte o direito de valer-se de sentença que reconheceu o direito à compensação em matéria tributária em mandado de segurança para requerer a restituição administrativa do indébito, passo a me filiar a este posicionamento.
De acordo com a Corte Superior, cabe ao credor do indébito tributário optar pela compensação ou restituição na forma da Súmula nº 461 do STJ c/c os artigos 66, §2º, da Lei nº 8.383/91 e 74 da Lei nº 9.430/96, normas legais que se referem à restituição administrativa do indébito e, não, à restituição via precatório ou RPV.
Confira-se alguns precedentes sobre a questão:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO . RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA . CABIMENTO. 1. O recurso especial não é remédio processual adequado para conhecer de irresignação fundada em suposta afronta a preceito constitucional, sendo essa atribuição da Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário (art. 102, III, da CF/1988). 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o mandado de segurança é a via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos e , em ambos os casos, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. Incidência da Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.054.866/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) Grifo nosso.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RETROATIVA A CONTAR DA IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Consoante o entendimento do STJ, o Mandado de Segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição. Em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo impossível a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. 2. A efetiva compensação será realizada no âmbito administrativo, momento em que a autoridade fazendária realizará o controle do procedimento compensatório e analisará se estão preenchidos os requisitos para tanto. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.165.455/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 27/6/2023.) Grifo nosso.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. REGIME ESPECIAL DE REINTEGRAÇÃO DE VALORES TRIBUTÁRIOS PARA AS EMPRESAS EXPORTADORAS - REINTEGRA. PERCENTUAL DETERMINANTE PARA O CÁLCULO DO BENEFÍCIO FISCAL. DELEGAÇÃO LEGISLATIVA AO PODER EXECUTIVO. CRITÉRIO TEMPORAL. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE. [...] 8. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/3/2016). 9. Recurso Especial conhecido parcialmente, apenas em relação à preliminar de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, provido parcialmente para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judicial. (REsp n. 1.873.758/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 17/9/2020.) Grifo nosso.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE. (...) 3. Se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos. O contribuinte pediu apenas para que, reconhecida a incidência indevida do IRPF, ele pudesse se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição. Essa pretensão encontra amparo no art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 66 da Lei 8.383/1991 e art. 74 da Lei 9.430/1996. 4. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado. 5. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2016). 6. Recurso Especial provido para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judicial." (REsp 1642350/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/04/2017) Grifo nosso.
Dessa forma, ante o entendimento acima esposado, há que se destacar que o mandado de segurança é via processual adequada para que a autoridade coatora seja compelida a reconhecer o direito do contribuinte de reaver o indébito por compensação ou restituição tributária, sendo que o reconhecimento do direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração, ainda não atingidos pela prescrição, não importa em produção de efeito patrimonial pretérito.
Assim, não merece reparos a sentença, pois proferida de acordo com o entendimento predominante do STJ.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e à apelação.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001624350v7 e do código CRC b025a741.
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Data e Hora: 3/11/2023, às 16:8:31